TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2017-000066
En fecha 12 de junio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS8CA/0616, de fecha 6 de junio de 2017, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA FARÍAS CENTENO, titular de la cédula de identidad Nº 6.040.841, debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 6 de julio de 2017, mediante el cual el referido Juzgado ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines de que conociera en consulta la sentencia de fecha 21 de febrero de 2017, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de junio de 2017, se dio cuenta a esta Corte, y se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 3 de diciembre de 2015, la ciudadana María Farías Centeno, debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore Girón, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegó, que “…en fecha 01 de octubre [sic] 1998, ingres[ó] en el Cargo de Carrera denominado CONTADOR IV, en elhoy [sic] en día FONDO DE PROTECCION [sic] SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS.,[sic] luegoen [sic] el año 2006, ocup[a] elCargo [sic] de Carrera(ASCENSO)de [sic] ANALISTA FINANCIERO V en el Departamento de Análisis Contable, luego ocup[a]en [sic] el año 2007el [sic] cargo de Carrera de JEFE DE DEPARTAMENTO (ASCENSO)en [sic] el Departamento de Análisis Contable (…), finalmente, en el año 2010, ocupo [sic] el cargo deGERENTE(ASCENSO) [sic], adscrita al [sic] GERENCIA DE CONTABILIDAD, de la Gerencia General de Administración y Finanzas, hasta el 02 [sic] de octubre de 2015 que [lo] remueven y retiran del cargo de GERENTE, adscrita al [sic] GERENCIA DE CONTABILIDAD, de la Gerencia General de Administración y Finanzas del FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS [sic] BANCARIOS…”. [Corchetes de esta Corte].
Esbozó, que “…la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y por demás desviada, al removerl[o] y retirarl[o] sin más razón que las señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro, tales como las competencias legales para dictar tal acto…”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “…no ejerce las funciones que señala la Administración, absolutamente, todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo que [él] ejercía, en primer lugar eran de apoyo, apoyo técnico, de trámite y de revisión, pero además estuvieron y están sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones (Gerencia General de Administración y Finanzas y/o de la Máxima Autoridad de FOGADE)Y, si lo que se pretende es establecer que [él] ejercía funciones de ‘Alto Nivel’ en un cargo catalogado como de ‘Alto Nivel’, lo que consigue es violentar [sus] derechos legítimos directos y subjetivos; carrera, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral…”. [Corchetes de esta Corte].
Puntualizó, que “…la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción y retiro sin que se demostrase que se trata de un cargo de Alto Nivel y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y solo señala unas funciones que en modo alguno [él] ejercía en la Institución apoyo, apoyo técnico, de trámite y de revisión, pero además estuvieron y están sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones (Gerencia General de Administración y Finanzas y/o de la Máxima Autoridad de FOGADE), pues las funciones señaladas son de la Gerencia establecidas en el Manual de Organización de la Institución, no del Gerente…”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “…[e]n modo alguno [é]l ejercía funciones que pudieran considerarse de confianza, pues [é]l no planificaba, no organizaba, no coordinaba, no tomaba decisiones y no controlaba…”. [Corchetes de esta Corte].
Argumentó, que “…[e]l cargo de GERENTE de CONTABILIDAD, no califica ni por alto nivel ni por confianza, además de que no decide, no planifica, no coordina, y toda [sic] las actividades desarrolladas son previamente revisadas, autorizadas y corregidas (Por Gerencia General de Administración y Finanzas y/o de la Máxima Autoridad de FOGADE)…”. [Corchetes de esta Corte].
Objetó, que “…[d]e la Nulidad del Acto de Retiro y de la Disponibilidad y de La Reubicación así Comodel [sic] Servicio Activo y de Las Situaciones Administrativas. Por otra parte [indico que], en el caso de que [se] considere improcedente la nulidad del acto de remoción por cualquiera de las causas contempladas en la Ley y/o de la Jurisprudencia, solicit[a] muy respetuosamente se declare la nulidad del acto de retiro contenido en la providencia Administrativa aquí impugnada, donde ‘se procede a su Remoción y Retiro’…”. [Corchetes de esta Corte].
Precisó, que “…es funcionaria Pública de Carrera desde 1988 (…), no hay lugar a dudas, en consecuencia tenía y tien[e] el derecho a que se hagan las gestiones reubicatorias, pues al ser una funcionaria pública de carrera, que ocup[ó] cargos de carrera por ascenso, tien[e] el derecho a [su] reincorporación en uncargo [sic] de carrera del mismo nivel u a otro de superior nivel o jerarquía, al último cargo de carrera por [su] desempeñado[sic], si hubiere cargo vacantes dentro de la Administración (Artículo 76), pues [se] encontraría en situación de disponibilidad y Así Solicit[a] se Declare…”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó, que “…[e]n efecto, los cargos por [ella] ocupados, [se] los gan[ó] en [sic] y como un ascenso, y esta figura del ‘ASCENSO’ conforme al Artículo 31de [sic] la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera…”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó, que “…[s]e considera en servicio activo al funcionario que ejerza el cargo del cual es titular, o que se encuentre en comisión de servicio, traslado, permiso o licencia, o en período de disponibilidad (Artículo 47 Reglamento General de la ley de Carrera Administrativa que aún se encuentra vigente)…”. [Corchetes de esta Corte].
Distinguió, que “…[l]a reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneracional [sic] que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designaciónen [sic] el cargo de libre nombramiento y remoción…”. [Corchetes de esta Corte].
Determinó, que “…[s]i la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará deinmediato [sic] al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación (esto no se hizo en [su] caso particular, pues demostra[rá] en su debida oportunidad, que la Administración, no tramito [sic] la reubicación)…”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “…la Administración no [le] reconoció la disponibilidad además porque no [se] reubicó, porque también señala que no consta que haya ocupado cargos de carrera en la Administración Pública, por tanto al no reconocer[le] la disponibilidad, tampoco [le] reconoció [su] situación administrativa, y por tanto [le] desconoció [su] situación administrativa, y por tanto [le] desconoció y negó el que conservara el goce de [sus] derechos y el sometimiento al cumplimiento de los deberes propios de la misma,esto [sic] es, la Administración desconoció el derecho a que se [le] reubicara, a que se [le] cancelaran todos [sus] remuneraciones y gozara de todos [sus] derechos así como el cumplimiento de los deberes mientras realizaran correctamente las gestiones reubicatorias y se [le] [reubicara] dentro de la Administración PúblicayAsí [sic] Solicito se Declare…”. [Corchetes de esta Corte].
Explanó, que “…[d]e conformidad con los argumentos de hecho y de derecho referidos, es por lo que les pedimos muy respetuosamente a este honorable Tribunal: PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVANº [sic] 529 de fecha 02 de octubre de 2015 donde [lo] Remueven y Retiran DEL Cargo de GERENTE, adscrita al [sic] GERENCIA DE CONTABILIDAD, de la Gerencia General de Administración y Finanzas del FONDO DE PROTECCION [sic] SOCIAL DE LOS DEPOSITOS [sic] BANCARIOS, por haber incurrido en Falso Supuesto, Violación al Derecho a la Defensa, Violación al Derecho [sic] la Estabilidad, Violación a La Disponibilidad y de La Reubicación así Como del Servicio Activo y de Las Situaciones Administrativas…”. [Corchetes de esta Corte].
Solicitó, que “…se procede a reincorporar[la] al cargo que venía desempeñando como GERENTEadscrita [sic] al [sic] GERENCIA DE CONTABILIDAD, de la Gerencia General de Administración y Finanzas del FONDO DE PROTECCION [sic] SOCIAL DE LOS DEPOSITOS [sic] BANCARIOS, u a otro de igual, similar o superior jerarquía…”. [Corchetes de esta Corte].
Requirió, que “…se [le] paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro de hecho, hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado…”. [Corchetes de esta Corte].
Además, que “…se reconozca el tiempo transcurrido, desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público…”.
Exigió, que “…se condene al demandado FONDO DE PROTECCION [sic] SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS [sic] BANCARIOS, a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo, hecho éste que por ser público y notorio, está exento de prueba…”.
Razonó, que “…[t]ien[e] el derecho al respectivo pago indemnizatorio de los salarios dejados de percibir, desde la ilegal remoción y/o retiro, hasta la efectiva reincorporación y además, el pago de los sueldos mientras dure el trámite del procedimiento de reubicación, lo cual forma parte de la indemnización económica que le corresponde a todo funcionario público afectado por un acto administrativo que decida su egreso de la Administración Pública sin observar la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa y que posteriormente sea declarada su inconstitucionalidad y/o ilegalidad por un Órgano Jurisdiccional, como sucede en el presente caso…” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente señaló, que “…[n]o cabe en efecto, concebir una responsabilidad administrativa que no tenga como objetivo prioritario la compensación de daños, la indemnización de las víctimas. Que [sic] la responsabilidad de la Administración nazca sólo cuando se haya producido un daño, que la medida de la cantidad de dinero que esta deberá satisfacer venga determinada por el alcance del daño y que dicha cantidad de dinero sea entregada a la víctima, son algunas de las características de responsabilidad administrativa que ponen de relieve la función compensatoria…”. [Corchetes de esta Corte].
-II-
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 21 de febrero de 2017, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes argumentaciones:
“Observa este Tribunal que el objeto principal de la presente causa se circunscribe a la solicitud de la querellante, ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO, en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrita por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Gerente ejercido en el referido Fondo, y en consecuencia se ordene su reincorporación al citado cargo u a otro de similar o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación y se reconozca el tiempo transcurrido a los efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación del empleo público; toda vez que dicho acto incurrió en falso supuesto, violación al derecho de la defensa, violación al derecho de la estabilidad, violación a la disponibilidad y de la reubicación de los funcionarios de carrera, así como del servicio activo y de las situaciones administrativas.
Con respecto al ‘vicio de falso supuesto’ y ‘la actuación desviada de la administración’, denunció la querellante que la actuación del Fondo Social de Protección de los Depósitos Bancarios (FOGADE), a través del acto administrativo hoy impugnado, es totalmente ilegal, ya que las actividades que realizaba en el cargo de ‘GERENTE’ adscrito a la Gerencia de Contabilidad del citado Fondo, eran de apoyo técnico, trámite y revisión, las cuales siempre estuvieron sujetas al estricto control de la Gerencia General de Administración; no calificando dicho cargo como de libre nombramiento y remoción , por cuanto no decidía, no planificaba y no coordinaba actividad alguna. (…Omissis…)
En este orden de ideas, corre inserto al folio No. 18 del expediente judicial, comunicación S/N de fecha 15 de marzo de 2010, dirigida a la querellante, ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO, emanada de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual hacen de su conocimiento que según Punto de Cuenta No. 165, fue aprobado su ascenso al cargo de ‘GERENTE’ adscrito a la Gerencia de Contabilidad en la Gerencia General de Administración y Finanzas del citado ente.
Por lo anterior, se da por sentado que las funciones que ejercía la ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO en el cargo de GERENTE adscrito a la Gerencia de Contabilidad de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Protección Social de los Depósitos bancarios (FOGADE), corresponden a un cargo de alto nivel y por ende a un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales dan certeza a esta Juzgadora del carácter de confidencialidad y del grado de responsabilidad y reserva que implicaba el desempeño de dicho cargo; funciones que se encuentran plenamente establecidas en el ‘MANUAL DESCRIPTIVOS DE CARGOS’ aprobado por la Junta Directiva del citado ente, en sesión No. 1.274 de fecha 03 [sic] de junio de 2009, y que no pudieron ser desvirtuadas por la representación judicial de la querellante, en la oportunidad procesal pertinente.
En otro contexto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
Asimismo, consta al folio 12 del expediente judicial ‘ANTECEDENTES DE SERVICIO’ de la querellante, en la cual se denota que su ingresó al ente querellado se realizó en fecha 01 de octubre de 1998, en el cargo de CONTADOR IV; siendo su fecha egreso el 02 de octubre de 2015, momento en el cual ostentaba el cargo de GERENTE en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
Bajo esta premisa, nuevamente se debe indicar que un funcionario de carrera removido del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y posteriormente sometido a ‘disponibilidad’ no pierde su situación administrativa dentro del organismo, ya que la misma depende de las gestiones reubicatorias tanto internas como externas realizadas por la Administración; gestiones que de ser infructuosas, conllevan al retiro del funcionario del organismo donde ejercía sus funciones, solo así se considera terminada la relación laboral.
Por ello que no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
En este sentido, quien suscribe teniendo en cuenta que ‘la disponibilidad’ como las ‘gestiones reubicatorias’, son expresiones del Principio de la Estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera y reiterando que la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que se proceda al retiro del funcionario si las mismas resultaron infructuosas, no logró evidenciar prueba alguna que le permitiera verificar el cumplimiento por parte del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), de los trámites relativos a la reubicación de la querellante en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera por ella desempeñado, ni que los mismos hayan resultado infructuosos.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 529, de fecha 02 de octubre de 2015, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), ‘únicamente en lo concerniente al retiro de la ciudadana MARIA DEL VALLE FARIAS CENTENO del citado ente’, y ordena su reincorporación al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el lapso de un (1) mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el pago del mes que deberá hacerse sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera ocupado por la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Estatuto Funcional del citado Fondo de Garantías. Así se decide”.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en consulta de Ley de la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de febrero de 2017. Así se declara.
- De la Consulta de Ley.
Determinada como ha sido la competencia, debe esta Corte dilucidar si la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 21 de febrero de 2017, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la ciudadana María Farías Centeno, debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore Girón, contra el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE); y visto que al haberse declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra dicha Institución, la decisión resulta ser contraria a los intereses del Estado.
Ello así, resulta necesario indicar que el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que:
“Artículo 84. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Siendo que en el caso que nos ocupa el recurso contencioso administrativo funcionarial fue declarado parcialmente con lugar, lo cual es contrario a los intereses del Estado, existen motivos que lleven a este Órgano Jurisdiccional a revisar a través de la consulta de Ley el fallo dictado en fecha 21 de febrero de 2017, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en virtud de ello, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a las defensas de la representación judicial del Estado, la sentencia dictada por el referido Juzgado a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se declara.
En tal sentido, observa esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en el caso de marras tiene como objeto que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 529, de fecha 2 de octubre de 2015, que se proceda a la reincorporación de la ciudadana María Del Farías Centeno al cargo que venía desempeñado como Gerente de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), que se le paguen los sueldos dejados de percibir desde la fecha ilegal de su remoción y retiro de hecho, hasta la efectiva reincorporación, que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de la antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y demás beneficios económicos derivados de la relación de empleo público, que se condene a la parte demandada a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo.
En este sentido se observa, el Juzgado de primera instancia ordena “…la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el lapso de un (1) mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el pago del mes que deberá hacerse sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera ocupado por la querellante…”.
Partiendo de dicha premisa, se observa que la querellante se desempeñaba en el cargo de Gerente adscrito a la Gerencia de Contabilidad del citado Fondo, siendo apoyo técnico, trámite y revisión, las cuales siempre estuvieron sujetas al estricto control de la Gerencia General de Administración, siendo un cargo de libre nombramiento y remoción, establecido en el Estatuto del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) como un cargo de confianza; pero la querellante ingresó en fecha 1 de octubre de 1998, en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, ocupando el cargo de carrera como Contador IV, y luego ascendió como Analista Financiero, siendo el mismo un cargo de carrera, posteriormente desempeña el cargo de Gerente, el cual es de libre nombramiento y remoción.
Es oportuno traer al caso de marras lo establecido en el artículo 30 del Estatuto de la Función Pública, así como lo estipulado en el artículo 2 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), que establecen lo siguiente:
“Artículo 30. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley”.

“Artículo 2. Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el periodo de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar las funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de garantía de Depósitos y Protección Bancaria. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad”.

Por consiguiente, siendo que la hoy querellante ingresó a la administración en el año 1998 (ver folio 12 del expediente judicial), antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente.
De igual forma, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Por lo que, en atención a lo expresado se puede distinguir otros tipos de funcionarios, que son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho estos últimos caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario por cuanto su permanencia en la Administración es carente de legalidad al incumplir con los presupuestos de Ley establecidos para obtener a plenitud su condición de funcionario de carrera, pero a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.
Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del interés público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, ratificado ).
Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1 de agosto de 2006 (Caso: Mariela Santos Castro) cuando dejó establecido lo siguiente:
“(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público”.

Es importante destacar que en el caso objeto de análisis la parte actora ingresó a prestar sus servicios en fecha 1 de octubre de 1998, según consta en antecedentes de servicios emitida por el Fondo de Protección Social de Los Depósitos Bancarios (FOGADE) que riela inserta en autos en el folio 12 del expediente judicial, momento para el que se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, es decir, la recurrente ingresó a la Administración Pública antes de la publicación en Gaceta Oficial de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y la misma trabajó de forma ininterrumpida en el Fondo de Protección Social de Los Depósitos Bancarios (FOGADE), superando con creces el lapso de seis (6) meses que preveía el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que la hace merecedora de la condición de funcionario de carrera (vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-518 de fecha 1 de abril de 2009, Caso: David Ezequiel Berroterán), en virtud de la aplicación del criterio de funcionario de hecho señalado ut supra, la cual estaba vigente para la fecha en que se realizó el retiro.
En este orden de ideas se evidencia que la ciudadana María Centeno, al momento de ser removida del cargo de libre nombramiento y remoción, ésta gozaba de estabilidad por haber ingresado con un cargo de carrera en el año 1998, así lo estipula el artículo 214 del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, que establece:
“Artículo 214. El funcionario de carrera que haya egresado por una de
las causas previstas en los ordinales 1 y 2 del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, podrá reingresar en un cargo de carrera de la misma clase de cargo al que desempañaba el funcionario cuando se produjo su retiro de la Administración Pública Nacional.
En los casos de funcionarios de carrera retirados de cargos de libre nombramiento y remoción, el reingreso se hará en un cargo de la misma clase a la del último cargo de carrera desempeñado”.

En este sentido se observa que la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción (Cargo de Gerente), la Administración no podía desconocer dicha cualidad y disponer de dicho cargo sin realizar los trámites correspondientes para su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera por ella desempeñado.
Por cuanto, de la revisión exhaustiva efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente no se evidenció que la Administración en el procedimiento de destitución de la querellante haya efectuado las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, esto con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en artículo 84 de la Ley de la Carrera Administrativa, referido al mes de disponibilidad que debe otorgarse al funcionario removido que obstante condición de funcionaria de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo así, no cabe duda que la Administración debió cumplir con dicho procedimiento; del mismo modo debe ser cancelado el respectivo mes sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera ocupado por la querellante Así se decide.
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Órgano Jurisdiccional CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de febrero de 2017, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer para conocer en consulta de Ley de la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de febrero de 2017, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA FARÍAS CENTENO, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).
2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el fallo dictado en fecha 21 de febrero de 2017, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los trece (13) días del mes de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

EXP. Nº AP42-Y-2017-000066
FBV/37
En fecha ___________ (___) de ___________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ___________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El Secretario Accidental.