JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000693 En fecha 03 de octubre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1.193-2017 de fecha 11 de agosto de 2017, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario del estado Apure y Municipio Arizmendi del estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano CRISTHIAN JAVIER CARREÑO PERALES, titular de la cédula de identidad N° 18.545.538, debidamente asistido por la abogada Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.109.744, contra el ESTADO APURE. Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 11 de agosto de 2017, por el referido Juzgado Superior, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente, en fecha 28 de julio de 2017, contra la decisión dictada en fecha 3 de julio de 2017, mediante la cual se declaró “[…] SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial […]”. En fecha 10 de octubre de 2017, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 8 de noviembre de 2017, se dictó auto mediante el cual se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 16 de noviembre de 2017, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación. En fecha 21 de noviembre de 2017, vencido como se encuentra el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Indicó, que “(…) ingresó a prestar sus servicios en la Comandancia General de la Policía del Estado (sic), en fecha 27 de junio de 2011, como funcionario público de carrera y ordinario, al servicio del Estado (sic) Apure, en su condición de Oficial de Policía (…)”. Alegó, que “(…) se le tenga como agraviado por un procedimiento disciplinario contenido en la providencia Administrativa N° 017-2016, y la averiguación administrativa de carácter disciplinario signada con el N° 010-2016 por el cual se le Destituye (sic) y Retira (sic) del cargo que ocupaba, del cual fue notificado en fecha 09 de diciembre de 2016, en el diario de circulación regional ‘Visión de apure’ (…)”. Sostuvo, que “(…) al momento que se enteró de la Destitución se encontraba de reposo médico (…)”. Arguyó, que “(…) la causa penal que originó el procedimiento disciplinario contenido en la providencia N° 017-2016 y al (sic) Averiguación Administrativa de Carácter Disciplinario signada con el N° 010-2016, fue sobreseída en fecha 11 de agosto del año 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias del Circuito Judicial Penal del estado Apure (…)”. Indicó, que “(…) dicho procedimiento no le es aplicable en este caso ya que goza de fuero paternal, en virtud que su concubina, ciudadana Krismerly Alejandra Mendoza Puerta, se encuentra embarazada de 21 semanas de gestación y su embarazo es de alto riesgo ya que le fue diagnosticado la condición de ‘placenta de inserción bajo’ (…)”. Expone que “(…) mantiene buenas relaciones interpersonales con la madre de sus otros dos hijos la ciudadana Doris Mariangel Telis Colina (…)”. Finalmente, solicitó “(…) que la presente querella sea admitida y sustanciada conforme a derecho, contra la Gobernación del Estado (sic) Apure, y declare con lugar en la definitiva (…)”. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 3 de julio de 2017, el Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, dictó sentencia mediante la cual señaló lo siguiente: “(…) este Juzgado Superior observa que el objeto del recurso contencioso de nulidad, es que se deje sin efecto el acto administrativo que afecta en este caso al recurrente, del cual alega el mismo se produjo de manera inconstitucional o ilegal, y estos aspectos son objeto de revisión por el juez, de modo que si se constata que el acto administrativo fue dictado en detrimento de la Ley, trae como consecuencia su nulidad, por lo que en atención a los principios jurídicos que deben regir en el procedimiento administrativo, este Juzgado luego del recorrido de las actuaciones que conforman el expediente administrativo, observa que no se produjo violación al debido proceso, por cuanto se respetaron todos los lapsos, dándosele las oportunidades legales al recurrente para que haga uso del derecho a la defensa y el acceso a la prueba, y en tal sentido se resalta que en modo alguno el recurrente haya alegado y probado en tales oportunidades legales en el curso del expediente administrativo el fuero paternal del cual dice estar amparado, queriéndolo hacer valer en esta instancia, y ello constituye un hecho nuevo, pues no se evidencia de autos que lo haya alegado en el procedimiento administrativo, por lo que el órgano administrativo no solo desconocía la circunstancia de que el funcionario Cristhian Javier Carreño Perales tenga hijos menores, sino que ello no lo mencionó ni en su defensa, ni en el lapso de prueba, distinto fuera que los elementos de juicios aportados por el recurrente revelan la existencia de hijos menores. (…Omissis…) Así las cosas, del análisis efectuado a las actas procesales que conforman la presente causa, se evidencia que la administración no incurrió en la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto se observa del expediente administrativo que la administración cumplió con el procedimiento legal establecido así como en los lapsos procesales establecidos. Asimismo, constatado como fue que el recurrente de autos, no notificó a la administración de la inamovilidad laboral en la cual se encontraba revestido por fuero paternal, este Tribunal desestima la violación a los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, aunado a ello, observa quien decide que el hoy recurrente solamente se limitó a señalar que el acto administrativo impugnado es nulo de toda nulidad toda vez que su persona se encuentra amparado por fuero paternal y no indicó ningún vicio sobre el cual pudiera adolecer dicho acto. Y así se decide. Finalmente, una vez estudiado cada una de las denuncias efectuadas por el recurrente de autos, y constatado como fue que la administración no incurrió en las violaciones de orden constitucional denunciadas en el libelo de la demanda, este Tribunal declara Sin Lugar el Presente Recurso Contencioso. Y así se declara. VI DECISION Por las razones precedentemente expuesta, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Cristhian Javier Carreño Perales, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 18.545.538, representado judicialmente por la abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado ( I.P.S.A.) bajo el (sic) 109.744, contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de la Policía del Estado Apure). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 3 de julio de 2017, la abogada Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Cristian Javier Carreño Perales, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en lo siguientes argumentos de hecho y de derecho: Delató que el tribunal de Instancia “(…) fundamentó la apertura del procedimiento por el cual se ordenó la destitución de mi poderdante, lo constituye denuncia por violencia de genero interpuesta por la ciudadana DORIS TELLIS, que tuvo trámite judicial en el expediente N°. CP31-S-204-004631, (en el cual se) dictó decisión decretando el sobreseimiento de la causa (…) exonerando a mi defendido de toda responsabilidad con relación a los hechos (…)”. Indicó, que “(…) en el curso del procedimiento disciplinario por un hecho sobrevenido mi mandante estaba amparado por fuero paternal en razón de mantener unión concubinaria con la ciudadana KRISMERLY ALEJANDRA CARREÑO PUERTA, se desconocía su estado de gravidez, por lo que el fuero paternal se hizo valer en la vía judicial con el recurso propuesto y se encuentra demostrado con el acta de nacimiento (…) de su hija (…) quien nació el día 13 de marzo de 2017, estando amparado de fuero paternal aún antes de la decisión administrativa recurrida mediante el recurso (…)”. Expuso, que “(…) fundamentó la declaratoria sin lugar del recurso propuesto, única y exclusivamente en pocas líneas que expresan: ‘este juzgado luego del recorrido de las actuaciones que conforman el expediente administrativo, observa que no se produjo violación al debido proceso, por cuanto se respetaron todos los lapsos, dándoseles las oportunidades legales al recurrente para que haga uso del derecho a la defensa y a la prueba, y en tal sentido se resalta que en modo alguno el recurrente haya alegado y probado en tales oportunidades correspondientes en el curso del expediente administrativo el fuero paternal del cual dice estar amparado’ (…)”. Arguyó, que “(…) no se produjo la valoración de la documental que (…) corre inserta en el folio 88 de las actas procesales, consistente en acta de nacimiento correspondiente a la niña (…) que demuestra el hecho sobrevenido que hace a mi poderdante acreedor del fuero paternal (…)”. Denunció, que “(…) La sentencia apelada violó el derecho a la defensa al no aplicar el principio de exhaustividad al momento de valorar los medios probatorios aportados en la presente causa; pues del contenido material de la recurrida se evidencia que sólo se hizo mención de los mismos sin darles la correspondiente valoración; medios éstos que evidencian fehacientemente todos y cada unos de los hechos expuestos por la parte recurrente y que hacen procedente la declaratoria con lugar de la acción propuesta (…)”. Finalmente, solicitó “(…) PRIMERO: Que declare con lugar la presente apelación, revocando la sentencia definitiva, cuyo parte dispositiva fue emitida el dia 16 de junio del (sic)2.017(…), SEGUNDO: Que declare CON LUGAR LA ACCION PROPUESTA, y que como consecuencia de la declaratoria con lugar del recurso, se declare nulo el acto administrativo que ordenó la destitución, y se reincorpore a mi defendido al cargo que venía desempeñando como Oficial de Policía del (sic) Estado Apure (…)”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la Competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto Luego de la lectura del escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, se aprecia con claridad que los argumentos esgrimidos por el apoderado judicial de la parte demandada, están encaminados a delatar el vicio de silencio de pruebas, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a verificar si la sentencia apelada adolece del referido vicio, y a tal efecto se observa que: Del vicio de silencio de pruebas Observa esta Alzada, que la parte recurrente argumentó que la sentencia adolece del vicio de silencio de pruebas toda vez que “(…) no se produjo la valoración de la documental que (…) corre inserta en el folio 88 de las actas procesales, consistente en el acta de nacimiento correspondiente a la niña (…) que demuestra el hecho sobrevenido que hace a mi poderdante acreedor del fuero paternal (…)” igualmente delató “(…) la sentencia apelada violó el derecho a la defensa al no aplicar el principio de exhaustividad al momento de valorar los medios probatorios aportados en la presente causa (…)”. Con respecto al alegado vicio de silencio de prueba, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 407 del 12 de mayo de 2010, caso: Marcos De Jesús Chandler, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció: “…Los citados alegatos expuestos en el escrito de fundamentación, en opinión de la Sala, encierran dos denuncias simultaneas, a saber: la falta de apreciación por la Corte en cuestión, de las pruebas cursantes a los autos y la ausencia de valoración de las pruebas aportadas por el actor en sede administrativa. …En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le de un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio. (subrayado de esta decisión) (Sent. de la SPA N° 01623 del 22 de octubre de 2003). [Subrayado de la cita]. Así pues, en atención a la decisión sub iudice antes explanada, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando el Juzgador de instancia omite la apreciación de cualquiera de las pruebas promovidas en juicio; o hay ausencia en la valoración de alguna de las pruebas aportadas al proceso, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, existe la obligación para el Juez en el proceso de analizar todos y cada uno de los elementos probatorios cursantes en autos. De la misma manera, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00135 de fecha 29 de enero de 2009, se pronunció al respecto manifestando que: “(…) tal obligación no significa que la autoridad administrativa deba hacer una valoración exhaustiva de todas y cada uno de los elementos cursantes en el expediente, pues lo relevante de tales elementos es su capacidad para probar algo que guarde relación con los hechos debatidos en el curso del proceso, por tanto, en criterio de esta Sala, existe silencio de prueba cuando la autoridad administrativa deja de juzgar, apreciar o valorar algún medio de prueba capaz de afectar la decisión” (Destacados de esta Corte). Con referencia a lo anterior, es importante señalar que el vicio de silencio de pruebas acontece cuando el juzgador en su decisión ignora por completo algún medio de prueba inserto en el expediente, incumpliendo así, el deber que tiene de analizar todas las pruebas aportadas en el proceso, bien sea porque tal situación devino en virtud de haberla silenciado totalmente o simplemente mencionarla sin analizarla. De manera pues que, el sentenciador tiene el deber de examinar todas y cada unas de las pruebas que hayan sido incorporadas por las partes en el expediente dentro del lapso legalmente establecido, por consiguiente, el vicio de silencio de pruebas se producirá cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente cualesquiera de las pruebas cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, siempre y cuando quede demostrado que dicho elemento probatorio es de tal importancia que alternaría la naturaleza del juicio. (Vid. Sentencia N° 1507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA). En este mismo orden de ideas, esta Instancia Jurisdiccional aprecia que el juzgado a quo en su decisión indicó que “[…] constatado como fue que el recurrente de autos, no notificó a la administración de la inamovilidad laboral en la cual se encontraba revestido por fuero paternal, este Tribunal desestima la violación a los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, aunado a ello, observa quien decide que el hoy recurrente solamente se limitó a señalar que el acto administrativo impugnado es nulo de toda nulidad toda vez que su persona se encuentra amparado por fuero paternal y no indicó ningún vicio sobre el cual pudiera adolecer dicho acto”, de lo anterior se desprende que el tribunal de instancia si emitió pronunciamiento con relación a la protección por fuero paternal. Siendo ello así, no puede dejar de observar quien aquí decide, que el Juzgado de instancia erró al indicar que al no haber notificado el ciudadano Cristhian Javier Carreño Perales a la Gobernación del estado Apure que gozaba de fuero paternal esta última no vulneró los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 75 y 76 de nuestra carta magna, siendo ello así, estima quien aquí decide que la prueba si es capaz de modificar el fallo dictado, con lo cual se configuró el vicio delatado, por tanto, en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrente, en fecha 28 de julio de 2017, y en consecuencia REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario del estado Apure y Municipio Arizmendi del estado Barinas en fecha 3 de julio de 2017, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Ahora bien, vista la anterior revocatoria esta Corte pasa a conocer del fondo de la presente controversia la cual versa sobre la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Providencia Administrativa N° 017-2016, emitida por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del estado Apure, y que le fuera notificado el 9 de diciembre de 2016, así como la reincorporación del querellante al cargo que ocupaba y a tal efecto observa que: Del Fuero Paternal. El hoy querellante señaló que “(…) en el curso del procedimiento disciplinario por un hecho sobrevenido mi mandante estaba amparado por fuero paternal en razón de mantener unión concubinaria con la ciudadana KRISMERLY ALEJANDRA CARREÑO PUERTA, se desconocía su estado de gravidez, por lo que el fuero paternal se hizo valer en la vía judicial con el recurso propuesto y se encuentra demostrado con el acta de nacimiento (folio 88) de su hija VICTORIA ALAJANDRA CARREÑO MENDOZA, quien nació el día 13 de marzo de (sic) 2.017, estando amparado de fuero paternal aún antes de la decisión administrativa recurrida mediante el recurso (…)”. En este orden de ideas, y en virtud de la trascendencia del derecho constitucional que reviste la protección de la maternidad y paternidad, esta Alzada estima necesario verificar la correcta evaluación respecto a la procedencia de la inamovilidad devenida por fuero en condición de padre denunciado por el querellante, por lo que, considera pertinente traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran: “Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. De igual forma, cabe destacar, que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, en su artículo 420 establece: “Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: 1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto. 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto […]”. [Resaltado de esta Corte]. De conformidad con las consideraciones expuestas, esta Corte reconoce el derecho de protección integral a la familia, la maternidad y la paternidad, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en donde particularmente, en su artículo 420, hace extensivo el lapso de inamovilidad a dos (2) años, siguientes al nacimiento del niño. En este orden de ideas, es necesario para esta Alzada traer a colación las documental inserta en el expediente principal y al respecto observa: -Riela en el folio 88 del expediente judicial el acta de nacimiento de la hija del hoy recurrente de la cual se desprende que nació en fecha 13 de marzo de 2017. -Riela en el folio 108, Providencia Administrativa N° 017-2016, de fecha 9 de noviembre de 2016, en la cual se le destituye del cargo de Oficial, que venía desempeñando en la Policía del estado Apure la cual fue notificada el 9 de diciembre de ese mismo año. De las documentales antes mencionadas se desprende que la niña del ciudadano Cristhian Javier Carreño Perales, nació el 13 de marzo de 2017, y el acto administrativo de destitución fue notificado el nueve de diciembre de 2016, con lo cual observa esta Corte que la concubina del referido ciudadano contaba para el momento de la notificación del referido acto administrativo sancionatorio con 5 meses de gestación. Así las cosas, esta Corte estima pertinente aclarar que aun cuando se comprobó que el acto administrativo que destituyó a la querellante fue dictado mientras el mismo se encontraba investido de la protección especial por fuero paternal, y que el mismo busca la protección del interés superior del niño este último constituye un principio de interpretación del Derecho de la niñez y adolescencia, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado que tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento y hasta que alcance la mayoridad. No obstante, dicho principio interés superior (artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1917 de fecha 14 de julio de 2003 estableció que: “El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ‘…conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma’. GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que: ‘ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional. Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...’. El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares. El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49). Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social. Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara. En casos como el presente, el Juez constitucional debe ser cauteloso, pues detrás de la alegación de conceptos jurídicos indeterminados como el del ‘interés superior del niño’, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia. Así, en el caso que ocupa el conocimiento de la Sala, los representantes de la menor solicitaron un préstamo a un banco ofreciendo como garantía un inmueble de la menor, debiendo obtener previamente la autorización del Juez de Menores; una vez obtenida la autorización se les concede el préstamo pero posteriormente incumplen en el pago. El banco inicia un procedimiento de ejecución de hipoteca, no haciendo oposición oportuna los representantes de la menor, por lo que solicitan ante otro órgano jurisdiccional, ahora sí, la nulidad de la autorización de la Juez de Menores para el otorgamiento del préstamo y constitución de la garantía hipotecaria, pretendiendo, en nombre del ‘interés superior del niño’, la paralización de la ejecución hipotecaria. Por ello esta Sala Constitucional considera pertinente en esta oportunidad dirigirse al foro jurídico a objeto de que eviten el manejo acomodaticio e ilegítimo de conceptos jurídicos indeterminados de tanta trascendencia como el del ‘interés superior del niño’, pues con tal conducta, lejos de buscar proteger al menor, se pueden esconder y proteger manejos contrarios a la Ley, los cuales son pasibles de sanción por el ordenamiento jurídico, y así se declara”. [destacado de la Corte]. Ello así, en el presente caso, se debe analizar la situación fáctica con detenimiento, pues detrás de la alegación de un concepto jurídico indeterminado como es el interés superior del niño, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo, en casos como el presente pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia. En tal sentido, no puede dejar de observar esta Corte, que el ciudadano Cristhian Javier Carreño Perales, fue denunciado por violencia de género en contra de la ciudadana Doris Telis, titular de la cédula de identidad N°17.394.889, según se desprende de los hechos y las pruebas contenidas en el expediente disciplinario; siendo los motivos de hecho y de derecho de la destitución impugnada, los previstos en el artículo 86, numeral 6 así como los numerales 16, 01 y 02 del artículo 16 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 99 numerales 07, 11 y 13, y de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Nos encontramos entonces frente a un conflicto entre dos intereses protegidos constitucionalmente, por un lado el del niño al que se le reconoce el carácter de superior y por el otro el interés de todos los ciudadanos en el buen funcionamiento de la administración y en especial del servicio de policía que asegura la tranquilidad pública, este interés tiene el carácter de general. Este aparente antagonismo entre un interés superior individual y un interés general colectivo, debe ser resuelto por medio de la ponderación de los mismos destinada a lograr una armonía de modo que sin dejar de atender la protección que corresponde al niño, en especial durante sus primeros años de vida, se atienda además a evitar que la sociedad tenga que soportar los posibles efectos nocivos de mantener en el servicio de una fuerza policial a un funcionario cuya conducta se encuentra abiertamente reñida con las normas disciplinarias. Nos encontramos entonces frente a un conflicto entre intereses protegidos constitucionalmente, por un lado el del niño al que se le reconoce el carácter de superior y por el otro el interés en la protección de la mujer a la que nuestra legislación reconoce como sujeto acreedor de especial protección conforme a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre de Violencia aunado al interés de todos los ciudadanos en el buen funcionamiento de la administración y en especial del servicio de policía que asegura la seguridad pública, este interés tiene el carácter de general. Este aparente antagonismo entre un interés superior individual y un interés general colectivo, debe ser resuelto por medio de la ponderación de los mismos destinada a lograr una armonía de modo que sin dejar de atender la protección que corresponde al niño, en especial durante sus primeros años de vida, se atienda además a evitar que la sociedad tenga que soportar los posibles efectos nocivos de mantener en el servicio de una fuerza policial a un funcionario cuya conducta se encuentra abiertamente reñida con las normas disciplinarias. Tal situación lleva a este Órgano colegiado a establecer que el proferido acto administrativo sancionatorio se dictó conforme a los requisitos legalmente establecidos, por lo que, no podría declararse que adolece de algún vicio, ya que tal declaratoria lejos de buscar proteger al niño, conllevaría a esconder y proteger manejos contrarios a la Ley, como en el presente caso una falta de probidad en virtud de una presunta violencia de género, los cuales se encuentran sancionados por el ordenamiento jurídico, y por tanto, dicho acto resulta válido; sin embargo, la administración erró al no esperar a que culminara el referido lapso de inamovilidad, esto es, hasta el 13 de marzo de 2019, a los fines de notificarle del mismo y proceder a su retiro, en virtud de que el querellante se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser éste un beneficio que goza de la protección integral a la familia y la paternidad. En atención a lo anterior, esta Corte considera en concreto y para el presente caso, lo que resulta procedente es la indemnización, del ciudadano Cristhian Javier Carreño Perales, por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, desde la fecha de la notificación de su destitución, esto es el 9 de noviembre de 2016 hasta el 13 de marzo de 2019, fecha en la cual fenece la protección post natal, así como, la inclusión del referido ciudadano y de su hija en el seguro médico hasta la referida fecha de culminación del fuero en aras de garantizar el “interés superior del niño” y la protección a la familia derechos contenidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del por el ciudadano CRISTHIAN JAVIER CARREÑO PERALES, titular de la cédula de identidad N° 18.545.538, contra la decisión dictada en fecha 03 de julio de 2017, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar contra la referida Gobernación. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA el fallo apelado. 4. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. 5. Se CONFIRMA el acto administrativo impugnado. 6..ORDENA cancelar al ciudadano CRISTHIAN JAVIER CARREÑO PERALES, los salarios dejados de percibir desde la efectiva notificación de su destitución, esto es el 9 de noviembre de 2016 hasta el 13 de marzo de 2018, fecha en la cual fenece la protección post natal así como, la inclusión del referido ciudadano y de su niña en el seguro médico hasta la referida fecha de culminación del fuero. Publíquese, y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente El Secretario Accidental, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ. Exp. N° AP42-R-2017 -000693 VMDS/08 En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario Accidental.