TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2015-000135
En fecha 7 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano ÁNGEL GREGORIO RAMÍREZ DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.251.980, asistido por el abogado Clayton Ray Barboza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.312, contra la decisión de fecha 18 de noviembre de 2014, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 6 de octubre de 2014, mediante la cual la Dirección General de Auditoría Interna del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), declaró la responsabilidad administrativa del recurrente, le impuso multa por la cantidad de treinta y un mil cuarenta y seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 31.046,40) equivalente a la cantidad de 825 Unidades Tributarias y reparo por la cantidad de cuarenta y cuatro mil quinientos cincuenta y dos bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 44.552,63).
El 11 de mayo de 2015, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El 12 de mayo de 2015, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró, que era “…1.- COMPETENTE (...) la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta (...) 2.- ADMITE la referida demanda de nulidad (...) 3.- ORDENA la notificación…”.
El 20 de mayo de 2015, la parte demandante otorgó poder apud acta al abogado Clayton Ray Barboza Ruiz, ya identificado.
El 21 de mayo de 2015, el representante judicial de la parte demandante consignó diligencia mediante la cual expresó, que:
“…Considero necesario comunicar a esta Corte que cumplió condena penal por los hechos que dieron origen al juicio de la Potestad Investigativa ocurridos en el año 2007, no obstante se encuentra en libertad plena, e insisto no impugno los hechos que dieron origen a la investigación administrativa, lo que realmente demando es la prescripción de la acción sancionadora por dichos hechos”. (Resaltado y subrayado agregados).
El 17 de junio de 2015, se recibió del abogado Clayton Ray Barboza Ruiz, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la parte demandante, diligencia mediante la cual expuso, que: “…Consigno (...) sentencia de fecha 25 de marzo de 2011, la cual recayó sobre varios procesados entre los cuales se encuentra el ciudadano Ángel Ramírez, el cual fue condenado por los hechos que pretende sancionar el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS)…”.
En fecha 3 de noviembre de 2015, se recibió del abogado Clayton Ray Barboza Ruiz, ya identificado, actuando como representante judicial del accionante, diligencia mediante la cual expuso, que:
“Vista la decisión dictada por este Juzgado mediante la cual entre otras cosas ordenó la notificación del ciudadano Enrique Rafael Rivas Castañeda, en aras de garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso, no obstante (...) debo informar a este Tribunal que efectivamente la decisión dictada por el Órgano de Control en el procedimiento administrativo para la Determinación de Responsabilidades recayó sobre ambos imputados (...) sin embargo hemos admitido los hechos imputados. Es el caso que la presente demanda no aplica sobre el ciudadano Rivas Castañeda en virtud de la fecha en la que cada quien fue retirado del cargo. En tal sentido, demando en forma personal la prescripción de la acción sancionada, no los hechos imputados, motivo por el cual solicito de este Juzgado analice los fundamentos y los elementos con respecto a la fecha de retiro de los cargos, verificando que aun cuando debido a la conexidad en los hechos se acumuló en un solo expediente, ocurre que la prescripción solicitada es una acción ejercida individualmente en la cual el ciudadano (...) Rivas Castañeda no es parte, motivo por el cual (...) en pro de la economía y celeridad procesal, solicito se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio”. (Resaltado y subrayado agregados).

El 7 de junio de 2016, el ciudadano Ángel Gregorio Ramírez Díaz, ya identificado, actuando como parte accionante en el presente juicio, otorgó en este expediente poder judicial apud acta, a la abogada Ivana Cristina González Malbez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 190.179.
El 20 de junio de 2016, se celebró la audiencia de juicio, con la participación del ciudadano Ángel Gregorio Ramírez Díaz, asistido por el abogado Clayton Ray Barboza Ruiz, ya identificados; asimismo, asistió el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) representado por su apoderada judicial, abogada Eris Coromoto Villegas Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.040 y por el Ministerio Público la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.228, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En el acto de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 6 de julio de 2016, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, rechazó la admisión de las pruebas promovidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en la audiencia de juicio constituidas por el expediente administrativo; por cuanto, la reproducción del mérito favorable de los autos no es la presentación de un medio probatorio per se; siendo, que “…una vez que estas pruebas son incorporadas al proceso, deja de pertenecer al litigante que la ha producido”.
El 21 de julio de 2016, vencido el lapso de pruebas se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes presenten los informes respectivos.
El 26 de julio de 2016, se recibió de la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, ya identificada, actuando como Fiscal Tercera del Ministerio Público con competencia ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, escrito de informes.
El 3 de agosto de 2016, se recibió de la abogada Eris Coromoto Villegas Ramírez, ya identificada, actuando como apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), escrito de informes.
El 4 de agosto de 2016, vencido el lapso de informes se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 21 de septiembre de 2016, el ciudadano Ángel Gregorio Ramírez Díaz, ya identificado, actuando en su carácter de parte actora en el presente juicio, revocó el mandato judicial que le otorgó en fecha 7 de junio de 2016, apud acta, a la abogada Ivana Cristina González Malbez, ya identificada; asimismo, en el mismo acto, le otorgó al abogado Clayton Ray Barboza Ruiz, ya identificado y nuevamente, poder judicial apud acta.
En fecha 4 de octubre de 2016, el abogado Clayton Ray Barboza Ruiz, actuando como apoderado judicial de la parte accionante, presentó ante esta Corte diligencia mediante la cual efectuó una serie de consideraciones.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CON MEDIDA CAUTELAR
El 7 de mayo de 2015, el ciudadano Ángel Gregorio Ramírez Díaz, ya identificado, asistido de abogado, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad con medida de suspensión de efectos, contra la decisión dictada por la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de fecha 6 de octubre de 2014, con fundamento en los siguientes alegatos:
Señaló, que “…la investigación se inició en el año 2007, por hechos relacionados con la adquisición de medicamentos sin que se hubiere constituido el Comité de Compras, la cual se ejecutó con recursos financieros propios del presupuesto del hospital, y, fueron integrados por el nivel central mediante ‘Remesa Especial’ según se lee del contenido del oficio Nº 016 de fecha 29 de marzo de 2007 (...) por la cantidad de Novecientos Millones Trescientos Veintisiete Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 923.327.600,00); transferidos a la cuenta corriente correspondiente al hospital, para la cancelación de compromisos con las empresas: CORPORACIÓN FARMACEÚTICA SANTA BÁRBARA C.A., INSUMOS Y FÁRMACOS SAN SEBASTIÁN DROGUERÍA C.A. DROGUERÍA FARVECA C.A. Y DROGUERÍA INSUFARCA C.A…”.
Estimó, que “…la presente acción no pretende contradecir el hecho de que no se constituyó el Comité de Compras u otras imputaciones sobre actuaciones administrativas irregulares, ocurridas durante el año 2007, el presente recurso tiene como objeto demandar la prescripción de la acción sancionadora. La prescripción se verifica ante la inacción durante más de cinco años por parte de la Administración, para sancionar los hechos descritos e imputados en el Auto de Apertura, plazo que establece el Artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para que proceda la prescripción de dicha acción; en tal sentido, lo primordial e imprescindible (...) es demostrar documentalmente la cronología en las cuales se ejecutaron y notificaron las actuaciones…”.
Sostuvo, que “…es preciso señalar que el Auto de Apertura al procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, fue notificado extemporáneamente por el Órgano de Control en fecha 06 de agosto de 2014, es decir ya estaba prescrita la acción sancionadora en virtud del transcurso de más de 7 años desde la fecha de [su] retiro del cargo de Director del ‘Hospital Dr. Héctor Nouel Joubert’ el cual ejercía para la fecha de ocurrencia de los hechos imputados, y desempeñé desde el año 2005, hasta el 20 de julio del año 2007, fecha en la cual fu[e] removido, así se evidencia mediante carta de remoción anexa…”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “…solo consta en el expediente que el Órgano de Control durante las investigaciones preliminares o Potestad Investigativa solamente [le] notificó el Auto de Proceder al ejercicio de la Potestad Investigativa en fecha 02 de noviembre del año 2007 (...) señala que interrumpe la prescripción la notificación a los interesados o interesadas del Auto de Apertura del Procedimiento para la Determinación de Responsabilidades en los términos establecidos (...) Ante lo cual señal[a] que el Auto de Apertura del Procedimiento antes señalado fue notificado por el Órgano de Control, extemporáneamente, en fecha 06 de agosto de 2014, es decir transcurrieron más de 7 años desde la fecha del retiro del cargo de Director del ‘Hospital Dr. Héctor Nouel Joubert’ el cual ejercía para la fecha de la ocurrencia de los hechos imputados, y desempeñé desde el año 2005, hasta el 20 de julio del año 2007, fecha en la cual fu[e] removido, en tal sentido el Auto de Apertura al Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, dictado en el año 2014, no interrumpió la prescripción ya que fue dictado extemporáneamente encontrándose de hecho prescrita la acción sancionadora”. [Corchetes de esta Corte].
Refirió, que “…establece expresamente [la ley] que la actuación que interrumpe debe ser notificada y en tal sentido la primera de dos actuaciones notificadas se produjo en fecha 02 de noviembre de 2007 durante la Potestad Investigativa fue el Auto de Proceder y la segunda actuación notificada en fecha (...) 06 de agosto de 2014, fue el Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, el cual se produjo transcurridos 6 años, 9 meses y 4 días entre una actuación y la otra. Todas las demás actuaciones realizadas unilateralmente por el Órgano de Control constituyen actuaciones de mero trámite hasta el informe de resultados…”. [Corchetes de esta Corte].
Sugirió, que el Reglamento, sin establecer cuál, en su artículo 78 establece, que “…el informe de resultados constituye un acto de mero trámite cuyo contenido no implica pronunciamiento alguno que prejuzgue sobre la culpabilidad de los interesados legítimos; motivo por el cual los actos susceptibles de interrumpir la prescripción deben obligatoriamente cumplir las formalidades del artículo 115 por mandato de la ley, especialmente debe cumplir la formalidad de la notificación, información o cualquier actuación realizada por [su] persona como parte interesada, siempre y cuando se hubiese dictado el auto de Apertura oportunamente”. [Corchetes de esta Corte].
Resaltó, que “…el primer acto notificado fue el Auto de Proceder, seguido por el escrito de descargos presentado (...) que fue el último acto que interrumpió la prescripción en fecha 18 de diciembre de 2007, y fue hasta el 06 de agosto de 2014 que notificaron el Auto de Apertura, es decir ininterrumpidamente transcurrieron 6 años 7 meses y 17 días, durante los cuales la administración no ejerció su acción sancionadora, indicador inequívoco de que aplica la prescripción (...) no se evidencia en el expediente actuaciones procedimentales que cumplan lo establecido en el Artículo 115 eiusdem, susceptibles de interrumpir sucesivamente la prescripción durante el tiempo transcurrido desde el 18 de diciembre del año 2007 hasta el 06 de agosto de 2014”.
Subrayó, que “…el Órgano de Control pretende hacer valer el argumento de que interrumpió la prescripción después que la acción ya estaba prescrita de hecho y por derecho, en virtud del transcurso de más de 5 años, no obstante en total desconocimiento de la norma (...) dicta el Auto de Apertura sin valorar que la acción sancionatoria ya estaba prescrita, para lo cual alega que el Auto de Apertura interrumpió la prescripción, lo cual en el presente caso constituye (...) una arbitrariedad…”.
Aseguró, que “…los hechos ocurrieron en el año 2007; [fue] removido del cargo lo cual verifica [su] retiro en el año 2007; el auto de Apertura al Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades lo notificaron extemporáneamente en fecha 08 de agosto de 2014, transcurrieron más de 7 años desde la fecha de ocurrencia de los hechos que dio origen a la acción sancionadora, y más de 6 años contados a partir de la última actuación que interrumpió la prescripción, en consecuencia siendo que el plazo establecido en la ley es de 5 años conforme al artículo 114 ya enunciado, en el presente caso transcurrieron los lapsos antes citados que exceden al límite de tiempo impuesto por la ley a la administración para el inicio del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, se cumplen todos los extremos y son suficientes para obligar al Órgano de Control Fiscal a dictar su decisión conforme el contenido del artículo 99 numeral 1 (...) Notificado de la decisión (...) rechaz[ó] y contradi[jo] la negativa arbitraria, e infundada, a la declaratoria de prescripción, en evidente desapego al orden Constitucional y legal, dicha decisión se sustentó en una motivación rebuscada aplicando supletoriamente la Ley Penal antes que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que es la que en forma expresa establece en sus artículos 114 y 115 los lapsos para que aplique la prescripción…”. [Corchetes de esta Corte].
En relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, alegó que “…De conformidad con lo establecido en los Artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicito (...) ordene como medida cautelar la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en las decisiones administrativas recurridas, mediante las cuales, en primer lugar la Auditora Interna (Encargada) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 06 de octubre de 2014, decidió en [su] contra y en el punto Primero declaró responsabilidad administrativa y en consecuencia en el Punto Segundo decidió imponer multa por encima del término medio valorando el agravante de la condición de funcionario público y desestimando los atenuantes constituidos por el hecho de no haber sido sometido nunca a procedimiento de averiguaciones administrativas ni al de determinación de responsabilidades, no obstante, estimó e impuso la multa en la cantidad de 825 Unidades Tributarias valoradas por la cantidad de Treinta y Siete Mil Seiscientos Treinta y Dos con cero céntimos, cada U/T, (Bs 37.632,00) equivalentes en la actualidad a Bolívares Treinta y Siete con Sesenta y Tres céntimos (Bs 37,63) cada U/T, lo cual asciende a la cantidad de Bolívares Treinta y Un Millones Cuarenta y Seis Mil Cuatrocientos sin céntimos (BS. 31.046.400,00) equivalentes al valor de la moneda actual a Bolívares Treinta y Un Mil Cuarenta y Seis, con cuarenta céntimos (Bs. 31.046,40)”. [Corchetes de esta Corte].
Estimó, que “En el Punto Tercero de la dispositiva decidió formular reparo por la cantidad de Cuarenta y Cuatro Millones Quinientos Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Veintiocho sin céntimos (Bs. 44.552.628,00), equivalente en la actualidad a Bolívares Cuarenta y Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Dos con Sesenta y tres céntimos (44.552,63) (...) La Directora General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante decisión de fecha 18 de noviembre de 2015 declaró SIN LUGAR el recurso de Reconsideración interpuesto. De estas actuaciones, se infiere que la orden de pagar multa sustentada en un acto que no se encuentra definitivamente firme, viola el derecho a la defensa, y constituye una exacción respecto a sumas no exigibles, en razón de que la sanción fue dictada extemporáneamente ante un Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades también extemporáneo desde su Auto de Apertura (...) solicito la suspensión de los efectos de dicho acto administrativo…”.
Expuso, que “…de pagarse esta ilegal multa aplicada en su consecuencia, en tal sentido, acarrearía un gravamen patrimonial considerable, por el pago de lo indebido y por cuanto constituye una aplicación forzosa del principio ‘solve et repete’ erradicado de nuestro derecho por considerarse inconstitucional en virtud de violentar el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (...) al tener que pagar la ilegal multa, como consecuencia de la ejecución de un acto viciado de nulidad absoluta y de hacerlo previamente a la decisión del presente recurso, obviando la posibilidad del ejercicio pleno del derecho a demandar su nulidad y la posible declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, [le] colocaría no solo en situación de indefensión, sino que además tal pago supondría necesariamente un grave perjuicio de carácter económico, por la devaluación…”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
El 26 de julio de 2016, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, ya identificada, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó en el presente expediente, escrito contentivo de la opinión del Ministerio Público, con fundamento en los siguientes asertos:
Opinó, que “…señala la parte recurrente, que la presente acción no pretende contradecir el hecho de que no se constituyó el comité de compras u otras imputaciones sobre actuaciones administrativas presuntamente irregulares, ocurridas durante el año 2007, sino que tiene por objeto demandar la prescripción de la acción sancionatoria, la cual se verifica ante la inacción durante más de cinco años por parte de la administración para sancionar los hechos descritos e imputados an el Auto de Apertura, plazo que establece el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (...) igualmente arguye (...) [que] el auto de apertura del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades fue notificado extemporáneamente por el órgano de control en fecha 06 de agosto de 2014, es decir, que ya estaba prescrita la acción sancionatoria en virtud del transcurso de más de siete (7) años desde la fecha de su retiro del cargo como Director del Hospital Dr. Héctor Nouel Jouber, el cual ejerció para la fecha de ocurrencia de los hechos imputados y desempeñó desde el año 2005, hasta el 20 de julio de 2007, fecha en que fue removido…”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo, que “…la parte accionante [mantiene] que en el presente caso operó la prescripción de la acción sancionatoria, toda vez que desde la fecha en que consignó el escrito de descargos en el procedimiento de potestad investigativa, esto es, desde el 18 de diciembre de 2007, fecha en que se produjo la interrupción de la prescripción, hasta la fecha de la notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo de responsabilidad, esto es, 6 de agosto de 2014, transcurrieron seis (6) años, ocho (8) meses y dieciocho (18) días, por lo que se excedió con creces el lapso de cinco (5) años para que opere la prescripción, a que alude el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (...) considera el Ministerio Público que de conformidad con lo establecido en el artículo 115, de la ley en referencia (...) la prescripción se interrumpe, entre otras causas, por la información suministrada al imputado durante las investigaciones preliminares, conforme a lo previsto en el artículo 79 de esta ley. Dentro de esta categoría, se encuentra el Informe de Resultados producto de la potestad investigativa, el cual es agregado al expediente, interrumpiendo la prescripción de la acción sancionatoria”. [Corchetes de esta Corte].
Observó, que “…en el presente caso, de la revisión del expediente se verifica, que desde la fecha en la cual se produjo la última interrupción de la prescripción, esto es, desde el 2 de mayo de 2012, fecha del informe de resultados, el cual se encuentra inserto en el expediente administrativo, hasta la fecha de la notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo de responsabilidad, esto es, 6 de agosto de 2014, ha transcurrido mucho menos del tiempo requerido para que opere la figura de la prescripción de la acción sancionatoria”.
Expuso, que “…tal como señala el órgano de control en su acto administrativo, consta en el expediente el Oficio Nº 1718, de fecha 12 de noviembre de 2007, mediante el cual se procedió a notificar al ciudadano Ángel Gregorio Ramírez, del Auto de Proceder para el inicio de la potestad investigativa, en el cual se informa que ‘…se dejará constancia de los resultados de la investigación aquí mencionada, en el correspondiente Informe de Resultados, el cual quedará inserto en el Expediente…’ Visto lo anterior, es claro que el recurrente estaba en conocimiento de que los resultados de la investigación serían recogidos en el Informe de Resultados, el cual sería anexado al expediente, razón por la cual dicho informe podía ser del conocimiento de la parte recurrente y por ello es un acto capaz de interrumpir el lapso de prescripción de la acción sancionatoria”.
Finalmente solicitó que se declarara sin lugar la demanda interpuesta.
III
INFORMES DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES
En fecha 3 de agosto de 2016, la abogada Eris Coromoto Villegas Ramírez, ya identificada, actuando como apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, presentó escrito de informes con base en los siguientes argumentos:
Señaló, que “Al contrario de lo que establece el demandante, el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a través de la Dirección General de Auditoría Interna sí interrumpió el lapso de prescripción en los términos establecidos en el numeral 1ero del artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ya que (...) a través de la dirección antes mencionada, suministró al recurrente de toda la información vinculada con la investigación llevada a cabo, para que procediera a promover dentro del lapso indicado en las notificaciones, los elementos de pruebas necesarios para el esclarecimiento de los hechos, acciones u omisiones en los cuales hubiere presuntamente participado el mencionado ciudadano, con el objetivo de preservarle el derecho constitucional a la defensa, tutela judicial efectiva y acceso a la justicia, y en apego de estos principios y garantías constitucionales se encuentra el informe de resultados el cual contiene las resultas de la potestad investigativa, que, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales le han atribuido todos los órganos de control fiscal que integran el sistema nacional de control fiscal”.
Agregó, que “…con la notificación del auto de apertura al procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades de nuevo se interrumpió la prescripción en los términos exigidos en el artículo 115 numeral 2 de la ley ejusdem (...) Con respecto a que no fue notificado el informe de resultados de fecha dos de mayo de 2012 (...) es oportuno aclarar que dicho informe es de mero trámite, el cual al ser un acto administrativo no definitivo, a tenor de lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...) no pone fin a un procedimiento (...) la Dirección General de Auditoría Interna adscrita a [su] representada, es por ello que en el auto de proceder, dirigido al denunciante, plenamente identificado (...) se procedió a indicarle que, del resultado de la investigación se dejaría constancia en el informe previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “…el legislador previó en dicha Ley Orgánica, las reglas específicas para proseguir las actuaciones una vez que haya operado la interrupción de la aludida prescripción, ergo, no contiene norma expresa que indique cómo ha de contarse el lapso de la misma una vez que haya sido interrumpida (...) la aplicación supletoria de las disposiciones expuestas del artículo 110 del Código Penal, pero solo a los fines de determinar la forma de contar el lapso de prescripción una vez que haya sido interrumpida (...) la prescripción (...) comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción de conformidad con lo previsto en el artículo 110 del Código Penal, disponiendo de un tiempo igual al de la prescripción aplicable más de la mitad del mismo, es decir, dos (02) años y seis (06) meses”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
En fecha 12 de mayo de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión mediante la cual estableció, que:
“…COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por el ciudadano ÁNGEL GREGORIO RAMÍREZ DÍAZ, ya identificado, asistido por el abogado CLAYTON BARBOZA RUIZ, contra la Resolución S/N de fecha 18 de noviembre de 2014, dictada por la DIRECCIÓN GENERAL DE AUDITORÍA INTERNA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS)”.

En ese sentido, esta Corte ratifica su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a examinar los vicios endilgados por la parte demandante al acto administrativo que determinó su responsabilidad administrativa, le impuso multa y formuló reparo resarcitorio, de fecha 6 de octubre de 2014, ratificado mediante la decisión que resolvió el recurso de reconsideración en fecha 10 de octubre del mismo año.
Ello así, en fecha 7 de mayo de 2015, la parte accionante mediante la interposición del escrito de la demanda, denunció que:
“…la investigación se inició en el año 2007, por hechos relacionados con la adquisición de medicamentos sin que se hubiere constituido el Comité de Compras, la cual se ejecutó con recursos financieros propios del presupuesto del hospital (...) la presente acción no pretende contradecir el hecho de que no se constituyó el Comité de Compras u otras imputaciones sobre actuaciones administrativas irregulares, ocurridas durante el año 2007, el presente recurso tiene como objeto demandar la prescripción de la acción sancionadora. La prescripción se verifica ante la inacción durante más de cinco años por parte de la Administración, para sancionar los hechos descritos e imputados en el Auto de Apertura, plazo que establece el Artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal , para que proceda la prescripción de dicha acción; en tal sentido, lo primordial e imprescindible (...) es demostrar documentalmente la cronología en las cuales se ejecutaron y notificaron las actuaciones…”.

De la trascripción efectuada entiende esta Corte, que la demanda interpuesta se cifró de manera expresa en denunciar la “prescripción de la acción” del Órgano administrativo para tramitar el presente asunto, excluyendo de la controversia cualquier otro punto distinto al hecho prescriptivo señalado.
En este sentido, el 21 de mayo de 2015, el representante judicial de la parte demandante consignó diligencia mediante la cual expresó, que:
“…insisto no impugno los hechos que dieron origen a la investigación administrativa, lo que realmente demando es la prescripción de la sancionadora por dichos hechos”.
Asimismo, en fecha 3 de noviembre de 2015 el abogado Clayton Ray Barboza Ruiz, ya identificado, presentó diligencia mediante la cual expuso que:
“…demando en forma personal la prescripción de la acción sancionada, no los hechos imputados, motivo por el cual solicito de este Juzgado analice los fundamentos y los elementos con respecto a la fecha de retiro de los cargos, verificando que aun cuando debido a la conexidad en los hechos se acumuló en un solo expediente, ocurre que la prescripción solicitada es una acción ejercida individualmente…”. (Resaltado y subrayado agregados).

De todo lo citado, se colige que la parte demandante limitó su pretensión a denunciar la “prescripción de la acción” en el presente proceso.
.-De la demanda interpuesta:
Ello así, denunció la parte demandante en su escrito de demanda sobre la prescripción, que:
“…la presente acción no pretende contradecir el hecho de que no se constituyó el Comité de Compras u otras imputaciones sobre actuaciones administrativas irregulares, ocurridas durante el año 2007, el presente recurso tiene como objeto demandar la prescripción de la acción sancionadora. La prescripción se verifica ante la inacción durante más de cinco años por parte de la Administración, para sancionar los hechos descritos e imputados en el Auto de Apertura, plazo que establece el Artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal , para que proceda la prescripción de dicha acción; en tal sentido, lo primordial e imprescindible (...) es demostrar documentalmente la cronología en las cuales se ejecutaron y notificaron las actuaciones (...) es preciso señalar que el Auto de Apertura al procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, fue notificado extemporáneamente por el Órgano de Control en fecha 06 de agosto de 2014, es decir ya estaba prescrita la acción sancionadora en virtud del transcurso de más de 7 años desde la fecha de [su] retiro del cargo de Director del ‘Hospital Dr. Héctor Nouel Joubert’ el cual ejercía para la fecha de ocurrencia de los hechos imputados, y desempeñé desde el año 2005, hasta el 20 de julio del año 2007, fecha en la cual fu[e] removido, así se evidencia mediante carta de remoción anexa…”. (Resaltado y subrayado agregados).

De la trascripción efectuada, esta Corte observa que la parte demandante denunció la “prescripción de la acción”; por cuanto, la prescripción, a su juicio, se verificó ante la inacción durante más de cinco (5) años por parte de la Administración, para sancionar los hechos descritos e imputados en el auto de apertura; plazo este que establecen los artículos 114 y 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Así las cosas, esta Corte pondera conveniente precisar que los artículos 114 y 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establecen en cuanto a la “prescripción de la acción” para sancionar actos contrarios a la Ley, que:
“Artículo 114.- Las acciones administrativas sancionatorias o resarcitorias derivadas de la presente Ley, prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que en Leyes especiales se establezcan plazos diferentes (...) Dicho término se comenzará a contar desde la fecha de ocurrencia del hecho, acto u omisión que origine la responsabilidad administrativa, la imposición de multa o la formulación del reparo; sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función ostentado para la época de ocurrencia de la irregularidad. Si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada. Si durante el lapso de prescripción el infractor llegare a gozar de inmunidad, se continuarán los procedimientos que pudieran dar lugar a las acciones administrativas, sancionatorias o resarcitorias que correspondan (...) en casos de reparos tributarios, la prescripción se regirá por lo establecido en el Código Orgánico Tributario.
Artículo 115.- La prescripción se interrumpe (...) 1. Por la información suministrada al imputado durante las investigaciones preliminares, conforme a lo previsto en el artículo 79 de esta Ley (...) 2. Por la notificación a los interesados del auto de apertura del procedimiento para la determinación de responsabilidades, establecido en esta Ley (...) 3. Por cualquier actuación fiscal notificada a los interesados, en la que se haga constar la existencia de irregularidades, siempre que se inicie el procedimiento para la determinación de responsabilidades establecido en esta Ley”.

De la trascripción efectuada, entiende esta Corte que existe en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, un término de cinco (5) años para la prescripción de las acciones sancionatorias administrativas, que se contará a partir de la ocurrencia del hecho y si fuere el caso de que el infractor sea funcionario público, el término de la prescripción se contará desde su cesación en el cargo; ocurriendo además que el término de prescripción puede interrumpirse cuando la Administración proporcione información al funcionario durante las investigaciones preliminares; por la notificación a los interesados del auto de apertura y por cualquier actuación fiscal notificada a los interesados.
Ello así, esta Corte estima oportuno citar la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la “prescripción de la acción” administrativa; en ese sentido, observa esta Instancia Jurisdiccional que mediante decisión Nº 1057 de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Diego Jesús Borjes, declaró lo siguiente:
“…el lapso de prescripción de la acción sancionatoria para declarar la responsabilidad administrativa de un funcionario público (5 años), mientras estuvo en vigencia la hoy derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, comenzará a computarse, en primer lugar, desde el momento en el cual aquél se separe de su cargo hasta el momento en el cual se dicte el auto de apertura de la investigación administrativa, luego, el lapso comienza a correr nuevamente desde el día de la interrupción (...) No consta en autos la fecha exacta del egreso del accionante de su cargo de Diputado de la Asamblea Legislativa del Estado Carabobo; según él mismo alega, cesó en sus funciones el 31 de agosto de 1999, al publicarse el Decreto de Regulación de Funciones del Poder Legislativo, por su parte, la Contraloría General de la República sostiene que el actor se separó del cargo en enero de 2000. Tomando como punto de partida cualquiera de las citadas fechas, es evidente que hasta la fecha de emisión del auto de apertura de la averiguación administrativa que nos ocupa, esto es, 20 de diciembre de 2001, no transcurrieron los 5 años previstos en la normativa aplicable ratione temporis para que operase la prescripción de la acción sancionatoria (...) Luego, interrumpida la prescripción, el lapso comenzó a correr nuevamente, por mandato del artículo 110 del Código Penal, aplicable ratione temporis al caso de autos; ahora bien, contrariamente a lo señalado por la representación del Ministerio Público, respecto a que operó la prescripción porque transcurrieron sobradamente cinco años desde la fecha en la cual fue dictado el auto de apertura y la fecha en la cual se produjo la providencia administrativa impugnada, estima la Sala, que la labor investigativa de la Administración, los actos de trámite, y en fin, cualquier actividad tendente a impulsar el curso del procedimiento administrativo interrumpen la prescripción. En este sentido, pudo la Sala constatar de la revisión de los antecedentes del caso remitidos por la Contraloría General de la República, que el primer acto de sustanciación se produjo el 10 de mayo de 2006, solicitando información sobre otros de los imputados al Director de Declaraciones Juradas de Patrimonio, en consecuencia, si bien la tramitación de la averiguación no estuvo caracterizada por la celeridad, queda claro que el lapso de prescripción fue interrumpido por la actuación del ente contralor sancionador, pues no transcurrieron cinco años entre el 20 de diciembre de 2001 y el 10 de mayo de 2006. Después de eso, tampoco transcurrió dicho lapso hasta que se produjo el acto definitivo que por esta vía es impugnado (...) Cabe destacar con relación al alegato del recurrente respecto a la falta de notificación del auto de apertura, que según se evidencia de sus propios alegatos y de los antecedentes administrativos, que éste pudo comparecer al procedimiento a exponer todo lo que consideró pertinente y a aportar los medios de prueba que estimó necesarios, llegando incluso a acceder a esta vía contencioso administrativa, por lo cual, la eventual falta de notificación del auto de apertura de la averiguación administrativa no le causó indefensión, quedando convalidado cualquier vicio en la notificación (...) Asimismo, debe la Sala advertir, que independientemente de que la parte accionante tuviese o no conocimiento de ello, el auto de apertura del procedimiento, ciertamente, interrumpió la prescripción de la acción sancionatoria, tal como quedó establecido supra”. (Resaltado y subrayado agregados).

De la cita parcial anterior, entiende esta Corte que la prescripción comenzará a computarse, primeramente desde la separación del cargo hasta el auto de apertura de la investigación administrativa, luego, el lapso de prescripción comenzaría a correr nuevamente desde el día de la interrupción en adelante.
Ahora bien, debe referir este Órgano Jurisdiccional que del expediente administrativo se desprende que en fecha 2 de julio de 2007, se dio inicio a las investigaciones preliminares por la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). (Folio 1 de la pieza Nº 1 del expediente disciplinario).
En fecha 12 de noviembre de 2007, se le notificó al ciudadano Ángel Gregorio Ramírez Díaz, en su condición de investigado, 5º pieza del expediente disciplinario, folios 1.206 al 1.215, lo siguiente:
“…a partir de la fecha de la recepción de la presente Notificación, usted o su apoderado, tendrá acceso inmediato al expediente distinguido con el Nº PI-002-001-005-2007…”.

En fecha 6 de diciembre de 2007, el ciudadano Ángel Gregorio Ramírez Díaz, en su cualidad de investigado, presentó escrito de defensa. (Folios 1.220 al 1.224 de la pieza Nº 6 del expediente disciplinario).
Igualmente, el 18 de diciembre de 2007 el funcionario investigado consignó escrito de defensa. (Folios 1.225 y siguiente de la pieza Nº 6 del expediente disciplinario).
En fecha 11 de junio de 2008, la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), remitió a la Fiscalía General de la República, con acuse de recibo por parte del Ministerio Público, copia certificada del expediente tramitado hasta esa fecha. (Folios 1.285 al 1.288 del expediente disciplinario).
En fecha 4 de septiembre de 2008, la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), remitió a la Contraloría General de la República, copia del “Auto de Proceder de la Potestad Investigativa” signada con el Nº PI-002-001-005-2007, de fecha 02 de julio de 2007. (Folio 1.299 del expediente disciplinario).
Al folio 1.295 ibidem, cursa original de comunicación de fecha 15 de octubre de 2008, remitida por la Contraloría General de la República a la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), acusando recibo de las actuaciones anteriormente remitidas.
El 2 de mayo de 2012, la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emitió el “Informe de Resultados”, folios 1.320 al 1.360, indicando, que:
“…de la valoración de la exposición de las razones de hecho argumentadas por los interesados y de los medios de prueba que constan en el expediente producto de la investigación, así como, los aportados por los interesados en el uso legítimo de su derecho a la defensa, se pudo establecer que existen méritos para la apertura de un procedimiento para la determinación de responsabilidades”.

El 26 de septiembre de 2012, la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ofició a la Dirección de Recursos Humanos de ese Órgano administrativo, a los fines de que, entre otros puntos, remitiera la fecha de egreso o remoción del cargo de Director del ciudadano investigado; siendo, que en la respuesta la Dirección de Recursos Humanos señaló que la fecha de egreso era el 20 de julio de 2007, enmendada sin salvatura, folio 1.362 del expediente administrativo disciplinario; lo cual coincide, con la fecha proporcionada en el libelo por el demandante como data de su remoción; esto es, 20 de julio de 2007, (folio 6 de la pieza judicial).
El 25 de junio de 2013, se emitió el “Auto de Apertura” en la causa administrativa que se le sustanciaba al ciudadano Ángel Gregorio Ramírez Díaz. (Folios 1.407 al 1.425 del expediente administrativo).
Ahora bien, observa esta Corte que en cuanto a la prescripción la parte accionante denunció que “La prescripción se verifica ante la inacción durante más de cinco años por parte de la Administración, para sancionar los hechos descritos e imputados en el Auto de Apertura, plazo que establece el Artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal , para que proceda la prescripción de dicha acción; en tal sentido, lo primordial e imprescindible…”.
De la misma manera alegó que la prescripción debía contarse entre las fechas de su remoción del cargo hasta la notificación del auto de apertura; esto es, entre el 20 de julio de 2007, hasta el 6 de agosto de 2014, transcurriendo un lapso prescriptivo, a su juicio, de 6 años, 7 meses y 17 días.
Visto lo anterior, esta Corte entra en la convicción de que durante el decurso de la sustanciación del expediente sancionatorio, de acuerdo con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, notificado el investigado, no transcurre el lapso prescriptivo; a menos que no se notifique al funcionario investigado ya cesado en el cargo o que se paralice el procedimiento durante el lapso prescriptivo; por cuanto, otra interpretación conduciría a concluir en una paradoja según la cual practicada la notificación del interesado y en curso la sustanciación del procedimiento sancionatorio, todavía transcurre el lapso de prescripción; el señalado artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece, que:
“Artículo 79. Las investigaciones a que se refiere el artículo 77 tendrán carácter reservado, pero si en el curso de una investigación el órgano de control fiscal imputare a alguna persona actos, hechos u omisiones que comprometan su responsabilidad, quedará obligado a informarla de manera específica y clara de los hechos que se le imputan. En estos casos, el imputado tendrá inmediatamente acceso al expediente y podrá promover todos los medios probatorios necesarios para su defensa, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico”.

De la cita anterior, se desprende directamente que abierta la investigación y comprometida la responsabilidad de algún interesado se le debe notificar de los hechos que se le endilgan a los fines de que ejerza su defensa; acto que, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, interrumpe el lapso prescriptivo.
En el presente caso, resulta un hecho incontrovertido que el funcionario demandante cesó en el cargo el 20 de julio de 2007; asimismo, se demuestra de las actas procesales que en fecha 12 de noviembre de 2007, se le notificó al ciudadano Ángel Gregorio Ramírez Díaz, en su condición de investigado, que “a partir de la fecha de la recepción de la presente Notificación, usted o su apoderado, tendrá acceso inmediato el expediente distinguido con el Nº PI-002-001-005-2007…”.
Igualmente, consta en autos que ya notificado el investigado éste actuó en el expediente administrativo en fechas 6 de diciembre de 2007 y 18 de diciembre del mismo año, consignando sendos escritos de defensa.
Asimismo, el 2 de mayo de 2012, la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emitió el “Informe de Resultados”; constatándose que en fecha 25 de junio de 2013, se emitió el “Auto de Apertura”, notificado en fecha 6 de agosto de 2014, según lo que apunta en el libelo de nulidad el demandante.
Ahora bien, tal como fue indicado en la Jurisprudencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1057 de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Diego Jesús Borjes, antes citada, en cuanto a que la labor investigativa de la Administración, los actos de trámite, y en fin, “cualquier actividad tendente a impulsar el curso del procedimiento administrativo interrumpen la prescripción”, resulta concluyente en el sentido de que en la causa administrativa, al efectuarse actos como la consignación en autos del “Informe de Resultados” y la consignación y notificación del auto de apertura, interrumpieron la prescripción que pudiera estar cursando para ese momento.
Siendo así, que la causa administrativa en curso no se detuvo nunca por el tiempo necesario y suficiente para que se produjera la prescripción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desecha el vicio interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, ocurriendo que la institución de la “prescripción de la acción administrativa” de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, fue el único vicio que le atribuyó el accionante a la decisión de fecha 18 de noviembre de 2014, que resolvió sin lugar el recurso de reconsideración que atacaba la decisión de fecha 6 de octubre de 2014, que a su vez declaró la responsabilidad administrativa del recurrente, impuso multa y formuló reparo resarcitorio, dictadas por la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y desechada la denuncia de prescripción de la acción administrativa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR la demanda ejercida. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ÁNGEL GREGORIO RAMÍREZ DÍAZ, asistido por el abogado Clayton Ray Barboza Ruiz, ya identificados, contra la decisión de fecha 18 de noviembre de 2014, que resolvió sin lugar el recurso de reconsideración que atacaba la decisión de fecha 6 de octubre de 2014, la cual declaró la responsabilidad administrativa del recurrente, le impuso multa y formuló reparo resarcitorio, dictadas por la Dirección General de Auditoría Interna del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

EXP. Nº AP42-G-2015-000135
EAGC/10

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017- ___________.
El Secretario Accidental.