TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000659
En fecha 20 de septiembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1240-C de fecha 9 de agosto de 2017, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Monagas, con Competencia en el estado Delta Amacuro mediante el cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Víctor Rivas Durán y Loingris Basmayi Chacín, actuando con el carácter de apoderado de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LÓPEZ AGÜERO (CONSERLA) contra la sociedad mercantil AGUAS DE MONAGAS C.A.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado de fecha 9 de agosto de 2017, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida el día 27 de julio de 2017, por la representación judicial de la parte demandada; contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 8 de junio de 2017, a través de la cual declaró con lugar la demanda interpuesta.
El 28 de septiembre de 2017, se dio cuenta esta Corte, se designó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para la fundamentación de la apelación.
En fecha 1 de noviembre de 2017, vencidos como se encontraban los lapsos mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2017, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma oportunidad la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional certificó que “(…) desde el día 5 de octubre de 2017, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 31 de octubre de 2017, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 5, 10, 11, 17, 18, 19, 24, 25, 26 y 31 de octubre de 2017. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 29 y 30 de septiembre y a los días 1, 2, 3 y 4 de octubre de 2017 (…)”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Debidamente cumplidas las actuaciones procesales que corresponde al procedimiento en esta Alzada, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO
En fecha 2 de julio de 2013, los abogados Víctor Rivas Durán y Loingris Basmayi Chacín, anteriormente identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios López Agüero (CONSERLA) interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° 001/11/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, dictada por el Presidente de la sociedad mercantil Aguas de Monagas, C.A., con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalaron, que “(…) en fecha dieciséis (16) de enero de 2013, nuestra representada (…) fue notificada mediante oficio s/n, suscrito por la Presidenta de la Comisión Liquidadora de Aguas Monagas, de fecha 15 de noviembre de 2012, de la Resolución Nro. 001/11/2012, (Acto Administrativo), dictado por la Presidente de Aguas Monagas C.A., mediante el cual se declara Resuelto unilateralmente el contrato y se impone la sanción (Multa) en cuanto al Contrato Administrativo Nro. ADM-CD-RO-015-2011 suscrito en fecha 02/11/2012 (sic) entre Aguas Monagas C. A., y nuestra representada para la ejecución de la obra ‘CONSTRUCCION DEL SISTEMA DE CAPTACIÓN DE AGUA POTABLE PARA LA COMUNIDAD DE LA CRUZ BLANCA MUNICIPIO PUNCERES, ESTADO MONAGAS’ ”.
Alegaron, que “(…) la Resolución que impugna viola el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, ya que nuestra representada no fue notificada de la apertura de un procedimiento administrativo que decidiera rescindir unilateralmente el contrato. En tal sentido, el artículo 128 de la Ley de Contrataciones Públicas, garante de los derechos en ese caso de la contratista de acuerdo a los términos contractuales (…)”.
En este orden de ideas sostuvieron que “(…) la Resolución impugnada, está viciada de nulidad absoluta en primer lugar, por ser violatoria de disposiciones constitucionales, y en segundo lugar porque la misma fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido. En efecto, no existe resolución mediante la cual se procede a dar apertura o inicio al procedimiento administrativo así como tampoco notificación de procedimiento alguno en contra de nuestra representada”.
Agregaron, que “(…) el acto impugnado se realizan una serie de considerandos basados en hechos falsos, señalando ‘que el porcentaje de ejecución física de obra representa solo un Veinte por ciento (20%) con respecto al presupuesto original’. Lo que además de ser falso, resulta contradictorio con el contenido de Acta de prórroga de terminación e informe de aprobación de fecha 18 de mayo de 2012, donde el ingeniero inspector de la obra por parte de Aguas Monagas C.A., aprueba la solicitud de la prórroga; y la ciudadana Gerente de Ingeniería, Proyectos y Construcción de Aguas Monagas C.A., ciudadana Ing. María Antonieta Ferrante, certifica la veracidad de los datos y firmas de acta, en la que se indica y acepta que el porcentaje de ejecución física, a la fecha de 18 de Mayo de 2012, es de un sesenta y cinco por ciento (65%). Es evidente que la resolución impugnada, está basada en supuestos de hechos falsos y resulta además contradictorio cuando previamente se había aceptado y aprobado, que el porcentaje de ejecución física de la obra representa un sesenta y cinco por ciento (65%)”.

Finalmente, concluyó su exposición solicitando, que se declare con lugar la demanda de nulidad y en consecuencia, se anule la Resolución Nro. 001/11/2012, de fecha 15 de noviembre de 2012, mediante la cual la parte demandada resolvió rescindir unilateralmente el contrato administrativo N° ADM-CD-RO-015-2001, suscrito en fecha 02/11/2011, entre las partes.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 8 de junio de 2017, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Monagas, con competencia en el estado Delta Amacuro, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Víctor Rivas Durán y Loingris Basmayi Chacín, previamente identificados, actuado con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “Construcciones y Servicios López Agüero (CONSERLA), C.A., contra la sociedad mercantil Aguas de Monagas, C.A; en los siguientes términos:
“(…) declara: (…) CON LUGAR la demanda interpuesta por los abogados Víctor Rivas Duran (sic) y Loingris Basmayi Chacin (sic), (…) actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIO LÓPEZ AGÜEDO (CONSERLA) C.A., contra AGUAS DE MONAGAS (….) NULA la Resolución N° 0001/11/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, notificada en fecha 16 de enero de 2013”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido el día 27 de julio de 2017, por el abogado Meyckerd José Abad, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Aguas Monagas, C.A, contra la sentencia dictada por Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Monagas, con competencia en el estado Delta Amacuro, en fecha 8 de junio de 2017, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la sociedad mercantil Aguas Monagas C.A., en tal sentido, resulta necesario constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentó el recurso de apelación interpuesto.
Ello así, la presentación del referido escrito debe efectuarse, dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se da cuenta a la Corte del recibo del expediente, en razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicho lapso.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe observar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” [Subrayado y destacado de esta Corte].
Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
En atención a lo expuesto, esta Corte observa que consta al folio 280 del expediente judicial, el cómputo realizado por ante la Secretaría de esta Corte en fecha 8 de febrero de 2017, donde se certificó que “(…) desde el día 5 de octubre de 2017, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 31 de octubre de 2017, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 5, 10, 11, 17, 18, 19, 24, 25, 26 y 31 de octubre de 2017. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 29 y 30 de septiembre y a los días 1, 2, 3 y 4 de octubre de 2017. (…)”, evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En este contexto de ideas, debe señalar esta Corte que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; lo cual, no se constata del examen de las presentes actas procesales; esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, [caso: Desarrollos Las Américas], en la cual se determinó que:
“…se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].

Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso ni anticipadamente ni dentro del lapso de Ley sino después de vencido dicho lapso, es decir, extemporáneo por tardío, tal como consta en el presente expediente, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
-De la procedencia de la consulta de ley.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
La consulta como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un Órgano o Ente Público.
Sobre la acepción interés general que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, se ha sostenido cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado.
Ahora bien, en una primera aproximación se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que indicara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República consideró que no podían obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: Trinidad María Betancourt Cedeño).
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte demanda se encuentra adscrita a la Gobernación del estado Monagas, a la cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
Así, en atención al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídica procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta.
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la Gobernación demandada, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandada, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en el estado Delta Amacuro, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y por tanto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Ente demandado. Así se declara.
En tal sentido, se advierte que el Juzgado A quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por Víctor Rivas Durán y Loingris Basmayi Chacín, previamente identificados, actuado con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “Construcciones y Servicios López Agüero (CONSERLA), C.A., contra la sociedad mercantil Aguas de Monagas, C.A., en los siguientes términos: (…) CON LUGAR la demanda interpuesta por los abogados Víctor Rivas Duran (sic) y Loingris Basmayi Chacin (sic), (…) actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIO LÓPEZ AGÜERO (CONSERLA) C.A., contra AGUAS DE MONAGAS (…) NULA la Resolución N° 0001/11/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, notificada en fecha 16 de enero de 2013”.
De la nulidad del Acto Administrativo impugnado
En tal sentido, alegó la parte actora en su escrito recursivo que: “(…) la Resolución que impugna viola el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, ya que nuestra representada no fue notificada de la apertura de un procedimiento administrativo que decidiera rescindir unilateralmente el contrato. En tal sentido, el artículo 128 de la Ley de Contrataciones Públicas, garante de los derechos en ese caso de la contratista de acuerdo a los términos contractuales (…)”.
Asimismo alegó, que “(…) la Resolución impugnada, está viciada de nulidad absoluta en primer lugar, por ser violatoria de disposiciones constitucionales, y en segundo lugar porque la misma fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido. En efecto, no existe resolución mediante la cual se procede a dar apertura o inicio al procedimiento administrativo así como tampoco notificación de procedimiento alguno en contra de nuestra representada”.
Ello así, estima pertinente éste Órgano Jurisdiccional traer a colación el Acto Administrativo impugnado contenido en la Resolución N° 001/11/2012, de fecha 15 de noviembre de 2012, (vid. folios 21 al 23 de la primera pieza del expediente judicial), a través de la cual la parte demandada resolvió rescindir del contrato N° ADM-CD-RO-015-2011, celebrado entre las partes en fecha 2 de noviembre de 2011, el cual es del tenor siguiente:
“(…Omissis…)

CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, el Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento cuando el contratista incumpla con el inicio de la ejecución de la obra de acuerdo con el plazo establecido en el contrato o en su prórroga, si la hubiere, igualmente cuando ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato o los efectúe en tal forma que no le sea posible concluir la obra en el término señalado. Asimismo señala la norma ya citada, que el Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato cuando el contratista interrumpa los trabajos por más de cinco (05) días hábiles sin causa justificada y cometa errores u omisiones de carácter grave en la ejecución de los trabajos. De la misma forma la Cláusula 11.1 del Contrato N° ADM-CD-RO-015-2011, ya identificado, señala la obligación del Contratista de entregar a AGUAS DE MONAGAS las obras totalmente concluidas y en perfecto estado de funcionamiento, dentro de los plazos previstos en dicho contrato. Sin perjuicio de lo señalado en la Cláusula Décima Segunda numeral 12.1 del contrato analizado le otorga a Aguas de Monagas, C.A. la facultad de terminar de manera unilateral el contrato por faltas imputables al Contratista y señala que EL CONTRATISTA pagará a AGUAS DE MONAGAS una multa de Uno por Mil (1/1000) del monto total de LA OBRA por cada día de retraso de este última. Además el artículo 127 del Decreto Presidencial N° 39.503 de la Ley de Contrataciones Públicas, establece que el ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible cumplir con su ejecución en el término señalado, e incurra en cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del ente contratante.
CONSIDERANDO
Que en virtud de tal situación y de la revisión del caso en cuestión, la Consultoría Jurídica de Aguas de Monagas recomienda la Resolución del Contrato y aplicación de la Multa correspondiente en vista del incumplimiento notorio por parte de la empresa contratista y basándose en el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas Decreto N° 6.708 de fecha 19 de mayo de 2009, Ley de Contrataciones Públicas Gaceta Oficial N° 39.503 del 6 de Septiembre del 2010.
RESUELVE
1. Declara resuelto el Contrato Administrativo N° ADM-CD-RO-015-2011, suscrito en fecha 02/11/2011 entre AGUAS DE MONAGAS C.A. y la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LOPEZ (sic) AGÜERO (CONSERLA), C.A. para la ejecución de la obra pública ‘CONSTRUCCIONES DEL SISTEMA DE CAPTACIÓN DE AGUA POTABLE PARA LA COMUNIDAD DE LA CRUZ BLANCA MUNICIPIO PUNCERES, ESTADO MONAGAS’, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Décima Segunda numeral 12.3 del referido contrato, en concordancia con lo establecido en el Artículo 193 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Publicas (sic) Decreto N° 6.708 Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas Gaceta Oficial N° 39.181 de fecha 19 de mayo de 2009, y el artículo 127 en su numerales 1° (sic), 4° (sic) y 8° (sic), de la Ley de Contrataciones Públicas Gaceta Oficial N° 39.503 del 6 de Septiembre (sic) del 2010.
2. Procédase a la retención a la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LOPEZ (sic) AGÜERO (CONSERLA), C.A. de la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (sic) CON 78/100 (Bs. 699.642,78) por concepto de Anticipo, monto adeudado a AGUAS DE MONAGAS C.A.
3. Procédase al cobro a la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LOPEZ (sic) AGÜERO (CONSERLA), C.A.de la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. 155.998,96) por concepto de Multa según lo especificado en la Cláusula 12.3 del contrato y lo establecido en el Artículo 181 del Decreto N° 6.708 Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas Gaceta Oficial N° 39.181 de fecha 19 de mayo de 2009”.

Ahora bien, del acto administrativo parcialmente transcrito se observa que el contenido de la Resolución impugnada en el presente juicio, está fundamentada en la naturaleza del contrato N° ADM-CD-RO-015-2011, celebrado entre las partes en fecha 2 de noviembre de 2011, y en virtud de la privilegiada situación de la Administración, que goza de facultades para extinguir unilateralmente el contrato administrativo, dotando de efecto ejecutorio su decisión, es oportuno señalar que, además de los supuestos de terminación normal (vencimiento del plazo y cumplimiento del objeto) el contrato administrativo puede terminarse anticipadamente cuando la Administración contratante hace uso de esa potestad, así, la extinción unilateral del mismo puede estar fundamentada en diversas causas, a saber: i) razones de mérito, oportunidad y conveniencia; ii) nulidad absoluta de la contratación por razones de ilegalidad; iii) incumplimiento del contratista- y, en atención a ellas, se distingue lo siguiente:
La rescisión unilateral o caducidad que tiene un carácter sancionatorio, supone una inobservancia grave y sistemática de las obligaciones del contratante. En ese sentido, antes de declarar la rescisión o caducidad del contrato administrativo, es necesario iniciar y tramitar un procedimiento administrativo en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisión, se califique la gravedad de la falta del concesionario y, finalmente, en caso de estimarse que se trata de un incumplimiento que amerite la rescisión del contrato, se imponga la sanción correspondiente.
No cabe duda que la imposición de sanciones a los contratistas públicos, requiere un procedimiento previo que recoja los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión y, en ese sentido, el procedimiento administrativo que se inicie, a tal efecto, tiene sentido en tanto permita la participación activa del principal interesado (contratante) y se garantice el ejercicio de su derecho a la defensa. Ello tiene por objeto, precisamente, asegurar que el contratista pueda ejercer las defensas y oponer las excepciones que tenga a bien plantear en resguardo de su posición jurídica.
Ahora bien, si bien sirve de fundamento legal a la resolución impugnada el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas del año 2010, aplicable al presente caso, que establece las causales por las cuales el contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato, resulta imprescindible traer a colación, el contenido del Capítulo VIII, artículo 130 ejusdem relativa a las medidas preventivas administrativas, que establece:
“Artículo 130. Abierto el procedimiento administrativo para determinar el incumplimiento por parte de la contratista en los contratos de ejecución de obras, cuando la obra hubiere sido paralizada o exista un riesgo inminente de su paralización, el órgano o ente contratante podrá dictar y ejecutar como medidas preventivas la requisición de los bienes, equipo instalaciones y maquinarias, así como el comiso de los materiales, afectos a la ejecución de la obra. Todo ello con la finalidad de dar continuidad a la obra y garantizar su culminación en el plazo establecido”. (Resaltado de esta Corte).

Del contenido del artículo transcrito anteriormente, se demuestra ciertamente que la Ley establece la necesidad de iniciar un procedimiento administrativo previo al dictamen de la rescisión del contrato a los fines de determinar el incumplimiento por parte de la contratista en la ejecución del contrato, el cual deberá ser sustanciado en un cuaderno (ello se deduce del contenido del artículo 133 de la misma Ley), y ahora bien al no establecer dicha Ley el procedimiento a seguir, debe aplicarse supletoriamente el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su Título III Capitulo I.
Por su parte la jurisprudencia patria, específicamente en materia de contratos administrativos, y en relación con la necesidad de que se tramite un procedimiento previo en el cual el contratante pueda ejercer eficazmente su derecho a la defensa, estableció en sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa que no basta que se produzca el incumplimiento del contratista para que la Administración declare, ipso facto, la caducidad o rescisión del contrato. El acto extintivo debe estar, en estos casos, precedido de un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al co-contratante. Todo ello como único medio capaz de garantizar el derecho a la defensa del particular, (vid. sentencia N° 568 de fecha 20 de junio de 2000, caso: Aerolink Internacional S.A.)
En idéntico sentido, se ha pronunciado la misma Sala al señalar que la rescisión unilateral del contrato sin la previa apertura del procedimiento administrativo correspondiente resulta violatoria del derecho constitucional a la defensa, en este orden de ideas se cita el contenido parcial de la sentencia N° 00060 de fecha 1 de febrero de 2001, caso: Corporación Digitel C.A., que estableció:
“Sobre este punto, reitera la Sala que la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, por distintas razones: de legalidad, cuando no se han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o eficacia; de interés general o colectivo; y a título de sanción, en caso de falta grave o incumplimiento del cocontratante. Ciertamente, en este último supuesto, no puede la Administración prescindir, en principio, de un procedimiento contradictorio, en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa. En consecuencia, frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa del interesado que será afectado por la decisión que haya de adoptarse”.

Al respecto este Órgano Jurisdiccional, luego de un estudio minucioso de las actas que conforman el presente expediente, observa que no consta que a la empresa Construcciones y Servicios López Agüero (CONSERLA) C.A., se le haya notificado del inicio de algún procedimiento administrativo, en el que haya podido intervenir en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, probando o controlando las pruebas (basadas especialmente en informes técnicos realizados con fecha muy anterior al acto mismo, establecidos en la misma Ley de Contrataciones Públicas), que haya tenido oportunidad de oponer las defensas que hubiese considerado pertinentes para desvirtuar el supuesto incumplimiento del contrato de concesión, simplemente consta que fue notificada de un acto administrativo pero no hay prueba de la intervención de la accionante en el procedimiento constitutivo del acto administrativo por el cual le rescindieron unilateralmente el contrato suscrito con Aguas de Monagas C.A.
Por todo lo antes expuesto, verificado que en el caso de autos no se cumplió con el procedimiento administrativo previo a la resolución del contrato, establecido en el artículo 130 de la Ley de Contrataciones Públicas, constatándose con ello la vulneración denunciada por la parte actora del debido proceso y del derecho a la defensa, de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En tal sentido, se advierte que el Iudex A quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto previo al estudio de las actas que cursan en el presente expediente, declarando en consecuencia la nulidad de la Resolución N° 001/11/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, suscrita por el Presidente de Aguas de Monagas C.A., en consecuencia esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión consultada, y en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Monagas, con Competencia en el estado Delta Amacuro en fecha 8 de junio de 2017. Así se declara.
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 27 de julio de 2017, por el abogado Meyckerd José Abad, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Monagas, con Competencia en el estado Delta Amacuro en fecha 8 de junio de 2017, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LÓPEZ AGÜERO (CONSERLA), contra la sociedad mercantil Aguas de Monagas, C.A.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación.
3.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia,
4.-Se CONFIRMA el fallo dictado por el Iudex a quo el 8 de junio de 2017.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

Exp. N° AP42-R-2017-000659
VMDS/12
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental.