TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente
Sala Nro. 1

Valencia, 21 de diciembre de 2017
Años 207º y 158º
ASUNTO: GP01-R-2017-000380
ASUNTO PRINCIPAL: GP01-S-2017-03607
PONENTE: MAG. (S) CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS.
TRIBUNAL A QUO: JUZGADO SEGUNDO (2º) EN FUNCIONES DE CONTROL AUDIENCIAS Y MEDIDAS EN MAETRIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: VIGESIMA SEGUNDA (22º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIOBN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE CARABOBO.
DEFENSA: Abg.. JESUS MANUEL MORALES CASTILLO.
IMPUTADO: ISMAEL JOSE SISIRUCA PAEZ
DELITO:ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO y EXHIBICION DE MATERIAL PORNOGRAFICO
MATERIA: VIOLENCIA
TIPO DE RECURSO: APELACION DE AUTO DE FECHA 31-10-2017
RESOLUCION: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JESUS MANUEL MORALES CASTILLO., en su condición de Defensor Privado del imputado ISMAEL JOSE SISIRUCA PAEZ en contra la decisión dictada en fecha 31/10/2017 por el Juzgado Segundo en Función de Control, Audiencias y Medidas del Tribunal de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, donde declara sin lugar la solicitud formulada por la defensa referente a la practica del reconocimiento medico forense físico genital al referido imputado por considerarlo impertinente para la investigación en el asunto signado bajo el Nº GP01-S-2017-03607 seguido por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO previstos y sancionados en el articulo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y articulo 99 del Código Penal y EXHIBICION DE MATERIAL PORNOGRAFICO previsto y sancionado en el articulo 23 de la Ley Especial contra los delitos informáticos.

Interpuesto el recurso se dio el correspondiente trámite legal y se emplazo al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Publico en fecha 08-11-2017, quedando emplazado en fecha 10-11-2017, presentando contestación al presente Recurso en fecha 16-11-2017; remitiéndose las actuaciones a esta Corte en fecha 28-11-2017, siendo que en fecha 01-12-2017 se dio cuenta en esta Sala Nro. 1 correspondiéndole la ponencia a quien suscribe el presente fallo Jueza Superior Nº 1 MAG. (S) CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS, conjuntamente con las Juezas Nro. 2 CARINA ZACCHEI MANGANILLA y Nro. 3 NIDIA GONZALEZ ROJAS.

Esta Sala Nro. 1 una vez verificado el medio de impugnación y de acuerdo a los requerimientos exigidos por el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, en fecha 12 de diciembre de 2017 ADMITIO el presente Recurso de Apelación.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 432 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, y a tal efecto observa:
I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.

El abogado JESUS MANUEL MORALES CASTILLO, en carácter de defensor privado del imputado ISMAEL JOSE SISIRUCA PAEZ, identificado con la cédula de identidad No. V-16.440.918 ejerce recurso de apelación en contra del auto fundado dictado y publicado en fecha 31/10/2017 por el Tribunal Segundo en Función de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el cual fue ejercido en los términos siguientes:

OMISIS…

“…en mi condición de defensor de confianza del ciudadano: ISMAEL TOSE SISIRUCA PÁEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V46.440.9l8, actualmente recluido en la Estación Policial Bella Vista de la Policía del Estado Carabobo, a quien se le sigue causa penal signada con la nomenclatura: GP01-S-2017-003607, que cursa por ante ese digno despacho a su cargo, debidamente juramentado como he sido en fecha 6/09/2017, según consta de Acta que corre inserta al folio 21 del presente asunto penal, por visto y debidamente notificado (tácitamente) como he sido del contenido del auto fundado dictado y publicado en fecha 31/10/2017; en ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso de mi patrocinado conforme a lo previsto en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con lo previsto en los artículos 439 ordinal 5o y 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con los artículos 9,127, 423, 424, 426 y 427 ejusdem y Sentencia con carácter vinculante N° 1268 fechada 14/08/2012, Exp. N° 11-0652 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, interpongo formalmente RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO FUNDADO DICTADO Y PUBLICADO EN FECHA 31/10/2017, POR GROTESCA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA PRUEBA Y POR ENDE AL DERECHO A LA DEFENSA DE MI PATROCINADO CONFORME AL ARTÍCULO 49.1 CONSTITUCIONAL, formalizándolo y precisándolo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I:
DE LAS CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
A,- De La Legitimación Activa:
De conformidad con lo previsto en los artículos 127 en relación con los artículos 424 único aparte, en concatenación con el artículo 439.5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que rigen de forma supletoria en el presente procedimiento especializado conforme al artículo 67, único aparte, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde al imputado, e incluso a la defensa de éste, como parte del proceso, recurrir en los términos y condiciones previstos por la ley (Impugnabilidad objetiva) de aquellas resoluciones judiciales que causen gravamen en el ejercicio de sus derechos.
En el presente caso, la legitimación activa viene dada para quien recurre en virtud de ser el actual defensor de confianza del imputado: ISMAEL JOSÉ SISIRUCA PÁEZ, carácter éste que se acredita en virtud de haber sido designado por el ciudadano procesado mediante escrito suscrito de fecha 5/09/2017, habiéndose prestado el juramento de ley por ante ese Juzgado Segundo cié Control, Audiencia y Medidas en fecha 6/09/2017, tal como se evidencia de acta levantada que riela al folio 21 del presente asunto penal, con lo cual se satisface la exigencia de ley en cuanto a la existencia de la solemnidad del acto para actuar en el presente proceso penal. Y así solicito sea declarado por la honorable Corte de Apelaciones.
B.- De la temporaneidad de la pretensión recursiva:
Conforme a lo previsto en el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, todo recurso de apelación de auto debe interponerse por escrito fundado ante el tribunal que dictó la decisión objeto de impugnación, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de su notificación, por lo que al encontrarnos frente a un procedimiento especializado de juzgamiento de delitos de género, por aplicación de Sentencia con carácter vinculante N° 1268 fechada 14/08/2012, Exp. N° 11-0652 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dicho lapso se reduce a tres (3) días de despacho, y así solicito sea declarado por la Corte de Apelaciones.
Conforme a lo anterior, considerando que el auto objeto de impugnación fue publicado en fecha 31/10/2017, lo que suponía que debía el juzgado de la recurrida notificar de su contenido a las partes del proceso, y al haberse percatado la defensa de su contenido en fecha 2/11/2017, consignando al efecto escrito en señal de su notificación, deberá entenderse esta como la fecha cierta en que se verificó la notificación en quien recurre. Cuyas circunstancias hacen la presente pretensión recursiva como tempestivo y admisible de conformidad con lo previsto en el artículo 440 del estatuto penal adjetivo y sentencia de carácter vinculante antes referida. Y así solicitamos sea declarado por la honorable Corte de Apelaciones.
C- De la recurribilidad objetiva:
Conforme al principio de Impugnabilidad Objetiva, que consagra el artículo 423 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales son recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley.
Tratándose que el pronunciamiento judicial objeto de impugnación es de la categoría de un "auto fundado", en atención a la clasificación legal que sobre las decisiones judiciales discrimina el artículo 157 del texto adjetivo penal, los puntos concretos sobre los cuales descansa la presente impugnación es la declaratoria judicial, relativa a:
1.- La declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de práctica del Reconocimiento Médico Forense Físico Genital Masculino del ciudadano: Ismael José Sisiruca Páez, cuyo texto denegatorio consistió en:
"Sobre la base de las consideraciones arriba explanadas, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN SECUNDO DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, DECLARA: una vez realizado el Control Judicial conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia concatenado con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal declara SIN LUGAR la solicitud formulada por la defensa referido a la práctica del Reconocimiento Médico Forense Físico genital de Ismael José Sisiruca Paez por considerarlo impertinente para la presente investigación". (Cita textual de la parte Resolutiva del fallo objeto de impugnación). Impugnación que hago de conformidad con lo previsto en el artículo 439.5 de la ley adjetiva penal, según la cual: "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones; 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código". (Resaltado del recurrente).
Gravamen que se explana y justifica en los términos como en el siguiente aparte se expone.
D.- Del Agrario:
La decisión hoy impugnada causa un gravamen irreparable a los derechos de mí representado ISMAEL TOSE SISIRUCA PÁEZ, en tanto y en cuanto, imposibilita al mismo de su derecho constitucional de incorporar y hacer valer en fase preparatoria aquellos datos útiles para su defensa, cercenándole consiguientemente su derecho de ofertar, a posteriori, con arreglo a las "facultades y cargas de las partes" en fase procesal subsiguiente de aquellos medios probatorios útiles como podría ser un dictamen con vocación de "experticia", la cual podría coadyuvar para el cabal esclarecimiento de los hechos y consiguiente búsqueda de la verdad en la fase de mérito.

Ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones, es evidente y es arto entendido que si ante la nueva imputación fiscal operada el 17/10/2017, la defensa peticionó en el (plazo común de 15 días) la práctica de un: "RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE FÍSICO GENITAL DEL ACUSADO ISMAEL IOSÉ SISIRUCA PÁEZ, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-l6.440.918, actualmente recluido en la Estación Pol icial Bella Vista de la Policía del Estado Carabobo. Debiendo indicar dicho experto en su dictamen lo siguiente: Longitud del miembro viril (pene) en estado de reposo como en erección, su diámetro en reposo como en erección, diámetro y longitud del glande en estado de reposo como en erección", era con la idea de hacer constar desde la fase primigenia elementos o "actos de investigación" útiles no sólo para el ejercicio de su defensa material sino para el mejor esclarecimiento de los hechos y búsqueda de la verdad (finalidad del proceso), ello ante el nuevo hecho o circunstancia de una presunta "penetración" con "dedos" y "pene" en "niña" hasta la fecha no considerada por el titular de la acción penal. Ahora, ante tal negación, es evidente que ya no se podría en fases procesales posteriores incorporar tales circunstancias en virtud del carácter preclusivo que informa las distintas fases, aunado a la consideración que la necesidad en la constatación de tales circunstancias emergieron desde el momento mismo en que fueron del conocimiento de la defensa como del procesado el nuevo hecho: "penetración" con "dedos" y "pene" en "niña". Por lo que al quedar firme tal pronunciamiento judicial se le estaría conculcando a mi patrocinado su derecho o potestad de ofertar el resultado o dictamen médico forense tanto en su dimensión oral como escrita para un eventual juicio oral y constituirse o no el mismo en una prueba de experticia.
Tan es así, que debe entenderse por gravamen irreparable, según la doctrina sentada por el maestro EDUARDO COUTURE, por tal gravamen debe entenderse: "dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido," De forma, que sería en todo caso una instancia superior y distinta la que revise el fallo objeto de impugnación y verifique si el mismo se ajusta a derecho. Siendo éste el medio procesal el idóneo para restablecer la situación jurídica infringida. Y así solicitamos sea declarado por la honorable Corte de Apelaciones.

CAPÍTULO II:
DE LOS MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN. FUNDAMENTACIÓN
ÚNICO MOTIVO: Denuncio la violación de la ley por errónea aplicación de las normas adjetivas de naturaleza competencia! contenidas en el artículo 84 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente en el presente procedimiento especializado de conformidad con el único aparte del artículo 67, único aparte, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, vulnerando el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas, por vía de consecuencia, el Derecho constitucional a la Prueba v Derecho a la Defensa del ciudadano: ISMAEL JOSÉ SISIRUCA PÁEZ, lo que conlleva a que dicho fallo sea declarado NULO por violentar derechos y garantías fundamentales del justiciable conforme al artículo 74 y 75 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Lev del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito sea declarado por la honorable Corte de Apelaciones.
Ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones, si partimos del hecho que ante una nueva imputación por delito más grave que el primigenio imputado, en fecha 17/10/2017, el Juzgado de la recurrida, ordenó un plazo común de 15 días para que las partes del proceso ejercieran su derecho a la defensa, habiendo esta defensa técnica al día siguiente inmediato (18/10/2017) ofrecido por ante la Fiscalía 22° del Ministerio Público como única diligencia de investigación se impartiera la orden de practicar un: "RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE FÍSICO GENITAL DEL ACUSADO ISMAEL JOSÉ SISIRUCA PÁEZ, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.440.918, actualmente recluido en la Estación Policial Bella Vista de la Policía del Estado Carabobo. Debiendo indicar dicho experto en su dictamen lo siguiente: Longitud del miembro viril (pene) en estado de reposo como en erección, su diámetro en reposo como en erección, diámetro y longitud del glande en estado de reposo como en erección", ante la negativa fiscal, pretendía esta defensa a través del Control Judicial de fecha 25/10/2017, que el prevenido Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas evaluara y efectuara el control jurisdiccional sobre los argumentos que fundaron aquella negativa y en obsequio a los derechos y garantías del justiciable consagrados en la ley y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (derecho a la prueba y a la defensa), proveyera lo conducente a objeto de materializar la pretensión de la defensa.
Ahora bien, de la constatación y revisión que haga el Tribunal de Alzada sobre el fallo de fecha 31/10/2017, hoy impugnado, observará que el a quo en el contenido sentencial repite y prácticamente hace un calco de los fundamentos fiscales (juicios de valor) para declarar, contrario a derecho, SIN LUGAR la práctica de la diligencia propuesta por la defensa, indicando la recurrida lo siguiente:
"Ahora bien, este Tribunal sin pretender menoscabar el derecho a la defensa considera que tal solicitud resulta impertinente, toda vez que la causa que se sigue versa por una violencia sexual con penetración, que tal penetración imputada al referido ciudadano fue realizada presuntamente con los dedos y con el órgano sexual masculino, por lo que no siendo el pene el único medio con el cual, PRESUNTAMENTE, penetró a la víctima, no es relevante saber el grosor o tamaño del pene del procesado".
En primer lugar debe la defensa expresar, muy respetuosamente, su disentimiento al razonamiento dado por el Juzgado al aseverar que la solicitud de la defensa le resultaba "impertinente". Cree la defensa que en realidad el Juzgado confunde o da un sentido ajeno a lo que en sentido lato debe entenderse por "PERTINENCIA", en efecto, para la defensa la pertinencia de un medio de prueba cualquiera se traduce cuando: el hedió que se pretende demostrar con la prueba o medio tenga una relación directa o indirecta con el hecho investigado. Así, es evidente que circunstancias como hacer constar "cosas" o aspectos relevantes al proceso como en este caso como "pene", y sus "dimensiones" (medio de comisión) y su idoneidad de ocasionar cambios de algo, solo es posible hacerse valer o verter en el proceso a través de un dictamen pericial conforme al artículo 223 adjetivo, por lo que ante el nuevo hecho advertido al procesado consistente en Abuso sexual a niña "con penetración", tales supuestos guardan perfectamente relación los unos con los otros, y necesarios para ser debatidos solo en un eventual "contradictorio".
En reafirmación de tal concepción, incluso nuestro Código Orgánico Procesal Penal en el segundo aparte del artículo 182 refiere que "Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad...", que no es más que el fin del proceso penal. Precepto adjetivo que no fue advertido ni observado por el Juzgado de la recurrida al adoptar su decisión.
En otros términos, al concebirse como pertinencia de la prueba como la relación o vinculación que el "medio probatorio", tenga con los "hechos" objeto del proceso, para CAFFERATA, N. (1998), una prueba es pertinente cuando el dato probatorio se relacione con "...Los extremos objetivo (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso (ii.gr., agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, personalidad del imputado; existencia o extensión del daño causado por el delito)
También luce contradictoria y hasta caprichosa tal argumento judicial al punto que incluso reconoce la Juzgadora, al indebidamente emitir juicios de valor en la fase procesal en curso, que la presunta "penetración" no sólo pudo haber sido causada con "dedos" sino que también "con el órgano sexual masculino, por lo que no siendo el pene el único medio con el cual, PRESUNTAMENTE, penetró a la víctima", lo cual es indicio que reconoce la misma juzgadora la existencia de tal hipótesis cuyas dimensiones en estado de reposo y en erección bien pudieran fortalecer además de la tesis defensiva incluso la tesis fiscal, es decir, al no descartarla reconoce aunque no lo resalta que el medio "pene" cuya existencia pretender hacer valer la defensa, existe y es relevante para el presente proceso.
Aunque reconoce la defensa que no se está en la oportunidad de rebatir o de emitir juicios de valor como los que pudieran provenir al momento de controlarse un dictamen pericial con vocación probatoria en la fase de mérito, debe desmentir y disentir la defensa la afirmación emitida por la recurrida cuando sostiene que: "...no es relevante saber el grosor o tamaño del pene del procesado", al respecto la defensa rechaza v contradice tal argumento habióla cuenta que alguna afectación de índole físico genital podría acarrear o generar la penetración que pudiera producir el pene de un hombre adulto en los genitales de una "niña" de apenas 9, 10 u 11 años. Correspondiendo la emisión de tales "juicios de valor" a los expertos, únicos que en un eventual juicio, ante su deposición, el control de las partes y la inmediación del juzgador podrían aportar datos útiles (ciencia) para la reconstrucción del hecho histórico (objeto del proceso).
De la misma forma, en segundo lugar, debe la defensa expresar, muy respetuosamente, su disentimiento del razonamiento dado por el Juzgado de la recurrida cuando al fundamentar el acto impugnado, aseveró que:
"Además que la vagina tiene la característica de ser flexible, que puede estirarse, incluso hasta permitir la salida de la cabeza de un neonato y volver a contraerse hasta una condición anatómica normal, que tal contracción no implica necesariamente que no hubo el estiramiento".
Tal afirmación es demostrativo que el Juzgado de la recurrida, pretende en subrogarse en la posición de experto en ginecología, al emitir "juicios de valor" que sólo a los expertos corresponden emitir conforme a la ciencia que profesan. Al hacerlo en esta fase incipiente atenta no sólo con la estructura del sistema acusatorio que rige nuestro sistema de derecho de naturaleza penal especializado sino que tergiversa y yerra respecto a la función jurisdiccional que ostenta (fase de control) en detrimento a los derechos de mi patrocinado.
Misma consideración merece el señalamiento proferido por la recurrida, al indicar:
"Es importante destacar que la lesión sufrida por la victima en su vagina es atribuida por el ministerio publico a la acción del procesado que fue de vieja data y que pudo haber sido con el dedo o con el pene lo que a criterio de quien aquí decide muy poco puede aportar el tamaño de! pene del procesado".
Ya que cuando indica que "lo que a criterio de quien aquí decide muy poco puede aportar el tamaño del pene del procesado", el Juzgado de la recurrida, lejos de pronunciarse y ceñirse al petitorio contenido en el Control Judicial de fecha 25/10/2017 con arreglo a su función jurisdiccional y garante como se supone debe ser de la observancia en el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales de los justiciables conforme al artículo 84 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sólo se circunscribió a emitir "juicios de valor" que sólo a los expertos corresponden emitir mediante la ciencia que profesan, respaldando así de forma indebida la tesis fiscal. Entonces de resultar así, no tendría sentido alguno que el legislador halla previsto una fase de investigación o preparatoria para un juicio oral, o que en dicha fase solo existieran simples elementos de convicción o como los denomina la doctrina española "actos de investigación" y que los "actos de prueba" solo se forman en el contradictorio. Al efecto, como bien lo sostiene MIRANDA E., MANUEL, en su obra: "La mínima actividad probatoria en el proceso penal", Bosch Editor, Barcelona (1997), al citar al doctrinario GIMENO SENDRA: "Bastaría recordar que el destinatario de la prueba procesal es el Juez para comprobar que en tales actos de investigación no interviene ni están destinados a ningún órgano jurisdiccional, con lo cual no cabe confundirlos con los actos de prueba. Como advierte GIMENO SENDRA, los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo, consistente en la contradicción, y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano juridicial" (p. 99).
Ante las apreciaciones y razonamientos vertidas por el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas para negar la práctica de la diligencia propuesta por la defensa a través del Control Judicial de fecha 25/10/2017, el mencionado órgano jurisdiccional lejos de dar cumplimiento a su función contralora y revisora del cabal cumplimiento de los derechos y garantías fundamentales de mi patrocinado ISMAEL TOSE SISIRUCA PÁEZ en cuando a su derecho de acceder a la prueba y a los medios necesarios en fase común de investigación por ante el despacho fiscal, tal como lo garantiza el Constituyente según su declaratoria en el artículo 49.1 Constitucional, truncó tal derecho imposibilitando al procesado su intento de poder ofrecer el dictamen que de dicha diligencia recayera como posible medio probatorio de experticia para un eventual juicio oral y privado. Erigiéndose tal actividad jurisdiccional en arbitraria y denegatoria de justicia del justiciable, al ser la única diligencia de investigación que ofertó ante la nueva imputación fiscal por presunto delito de mayor entidad.
Como derecho fundamental de las partes en el proceso, el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que:
Artículo 49- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en tocio estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa" (Resaltado de la defensa).
En reafirmación de tal derecho, nuestra máxima jurisdicción mediante Sentencia N° 1342 fechada 28/10/2015, Exp. N° 14-0453 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, caso: Carmen Di Muro Vivas y otro, en procedimiento de acción de amparo constitucional declarado con lugar, dejó sentado:
"...El numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que "La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa" (Resaltado del presente fallo). En anteriores oportunidades, esta Sala ha señalado que la citada disposición constitucional arropa, entre otros, al derecho a la prueba, cuyo contenido se traduce en el poder jurídico de las partes, de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez, sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso.
Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho (Sentencia Nro. 707 del 2 de junio de 2009). En el caso del Ministerio Público, el derecho a la prueba implica, entre otras, la facultad de probar los hechos narrados en la acusación.
En este orden de ¡deas, esta Sala también ha señalado que uno de los supuestos en que se produce indefensión, es aquel en el cual se le priva ilegítimamente a una de las partes, de la posibilidad de usar los medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes para sustentar su pretensión, o cuando se le impone un obstáculo que entorpezca la materialización de dicha facultad procesal (Sentencia nro. 3.021 del 14 de octubre de 2005). En este contexto, hay indefensión cuando al justiciable se le impide desplegar actividades probatorias. Pero debe acotarse que el derecho a la prueba, el cual, por ser manifestación de un derecho constitucional común a todas las partes del proceso (derecho a la defensa), corresponde no sólo al imputado o acusado, sino también a la parte acusadora (Sentencias 3.255 del 13 de diciembre de 2002; 1.737 del 25 de junio de 2003; y 3.021 del 14 de octubre de 2005). Que en el caso de autos es el Ministerio Público". (Subrayado de la defensa).

En consonancia con la anterior doctrina, ya nuestro máximo Tribunal había hecho referencia a la relación o conexión existente entre el Derecho a la Prueba y Derecho a la defensa; así, mediante Sentencia N° 707 de fecha 3/06/2009, Exp. N° 08-0582 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, caso: Jesús Alfonzo Villegas Licon, dictada con ocasión a solicitud de amparo constitucional declarado con lugar en la definitiva, estableció:
"La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre: 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo)". (Negrillas de la defensa)
De la misma forma, al truncársele e impedírsele a mi patrocinado su intento de incorporar datos útiles para su defensa como el peticionado con la consiguiente imposibilidad material de poder ofrecer el dictamen que de dicha diligencia recayera como posible medio probatorio de experticia para un eventual juicio oral v privado, además de representar un acto arbitrario al desconocerse tal derecho, el mismo representa un quiebre sustancial al principio de Igualdad de las Partes en el proceso, al efecto, nuestra máxima jurisdicción al referirse sobre tal principio y el equilibrio procesal, se pronunció mediante Sentencia N° 305 de fecha 18/06/2002, Exp. N° C01-0862 proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia bajo la ponencia de la Magistrada Dra. BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, cuando señaló:
"El principio de la igualdad entre las partes ante la ley, debe ser total v plenamente respetado por todos los funcionarios actuantes en la justicia penal, en una forma rigurosa \ de plena observancia, pues se busca con este principio garantizar el equilibrio entre ambas partes". (subrayado de la defensa).
Conforme a tal principio, dispone el legislador como obligación en cabeza de los jueces de la República en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, que:

Articulo 107. Los jueces o juezas velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio conecto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.
No obstante lo anterior, y peor aún, el Juzgado de la recurrida con el fallo recurrido ante su negativa en ordenar la práctica del Reconocimiento Médico Forense Físico Genital, transgrede no sólo el Derecho a la Prueba y Derecho a la defensa de mi patrocinado ISMAEL JOSÉ SISIRUCA PÁEZ, sino que incluso le generó falsas expectativas del derecho deducido ante la instancia cuando inmediatamente después que esta defensa en ejercicio del derecho a la defensa consignara el referido Control Judicial de fecha 25/10/2017 dictó o al menos así parece, un auto en el Sistema Computarizado Integral de Gestión, Decisión y Documentación Juris2000, en el cual la Secretaria de dicho Juzgado recibe dicho escrito, lo agrega a las actuaciones y acuerda la +58 (0414) 3455070 ahí práctica del Reconocimiento Médico Forense Físico Genital del ciudadano ISMAEL TOSE SISIRUCA PÁEZ, ordenando incluso oficiar al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) su práctica. De seguidas, del mismo sistema computarizado Juris se desprende que el mismo día (25/10/2017) confeccionó y elaboró el Oficio N° C2V-3373-2017 dirigido al Director del departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Región Carabobo (SENAMECF), solicitando la colaboración de impartir las ordenes a objeto de practicar del Reconocimiento Médico Legal Forense Físico Genital al ciudadano ISMAEL TOSE SISIRUCA PÁEZ, con CARÁCTER DE URGENCIA, tal como fue peticionado por la defensa. Bajo la falsa creencia en la defensa que tales ordenes se habían impartido efectivamente, mediante escrito de fecha 26/10/2017 consignado en manuscrito por la defensa se peticionó el libramiento de la orden de traslado de mi patrocinado al sitio donde se encuentra recluido, resultando ser en definitiva que todo se trató de un "error involuntario" según versión del personal del tribunal. Para resultar luego, que la solicitud de Control Judicial y consiguiente práctica de Reconocimiento Médico Forense Físico Genital de mi patrocinado resultara negado por el Juzgado de la recurrida por "impertinente".
Ahora bien ciudadanos Jueces, es evidente que tal desorden en la tramitación del Control Judicial de fecha 25/10/2017, si bien constituye grave atentado a los principios de confianza legitima y seguridad jurídica del justiciable respecto a la función jurisdiccional especializada, denota poca seriedad, objetividad y poca imparcialidad en la solicitud presentada, atentando contra la estabilidad de las decisiones judiciales, lo cual activa la función revisora por parte de esa digna Superioridad. hechos que sustenta la defensa según copias simples de captura de pantalla de equipo informático de consulta al público (UAP) ubicado en la Planta baja del Edificio del Palacio de Justicia de Valencia, los cuales ofrezco como pruebas de la incidencia de seguidas en capítulo aparte.
Por las circunstancias de hecho y de derecho antes expuestos, resulta perfectamente constatable del iter procesal que el auto recurrido violenta a mi patrocinado, hoy privado de su libertad, su legítimo derecho de rebatir las imputaciones fiscales, de intervenir en el proceso, de promover y contar en un eventual juicio oral con medios probatorios que permitan sustentar los hechos por él alegados, lo que se traduce en franca violación de su Derecho constitucional a la Prueba y Derecho a la Defensa como justiciable ante la indefensión ocasionada, cuya circunstancia vicia de NULIDAD ABSOLUTA el cuestionado auto, conforme al artículo 74 y 75 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito sea declarado por la honorable Corte de Apelaciones. Ahora, basado en el principio de Igualdad de las Partes en el proceso, se solicita de la digna Corte de Apelaciones sirva ordenar la práctica del RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE FÍSICO GENITAL DEL ACUSADO ISMAEL JOSÉ SISIRUCA PÁEZ en los mismos términos como fue requerido por esta defensa técnica, y la inclusión de dicho dato probatorio como prueba complementaria, tanto en su dimensión oral como escrita conforme a los artículos 322.2 y 337 ejusdem, a tenor de lo dispuesto en el artículo 326 del estatuto penal adjetivo, el cual establece que: "Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar", ello en virtud a que en fecha 1/11/2017 la Fiscalía 22° del Ministerio Público presentó nueva acusación en contra de mi defendido y muy probablemente ante el carácter expedito que caracteriza el procedimiento especializado para el momento en que la parte deba ofrecer los medios probatorios a ser incorporados en un eventual juicio oral conforme a las reglas del articulo 311 adjetivo, no se tenga las resultas de dicha diligencia, dejando la defensa a salvo y a todo evento tal iniciativa probatoria.

CAPITULO III
DE LAS PRUEBAS QUE SE OFERTAN EN LA INCIDENCIA RECURSIVA

No obstante la naturaleza de la presente incidencia, el estatuto penal adjetivo en su artículo 440, único aparte, aplicado supletoriamente en el presente procedimiento especializado conforme al artículo 67, único aparte, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece la posibilidad en cabeza del recurrente de promover aquellas pruebas que acrediten el fundamento del recurso, en ejercicio de tal derecho, la defensa ofrece los siguientes medios probatorios:
1.- Acta de Audiencia de Imputación de fecha 17/10/2017, levantada por ante el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas, cuya utilidad, necesidad y pertinencia radica en que es demostrativa de la ocurrencia en los autos del asunto penal principal de una nueva imputación fiscal por delito más graves que el primigenio imputado, circunstancia hecho valer por la defensa para peticionar la práctica de la diligencia hoy negada por supuesta "impertinencia". Cuya original reposa en las actuaciones originales signadas con la nomenclatura GP01-S-2017-003607.
2.- Solicitud de Control Judicial de fecha 25/10/2017, consignado por la defensa por ante la URDD del Circuito Judicial Penal de Delitos de Violencia Contra la Mujer \j los anexos que el misino adjunta, cuya utilidad, necesidad y pertinencia radica en que fue clara la defensa en explicitar los motivos que hacían pertinente la diligencia propuesta, negada en un primer momento por el Ministerio Público, lo cual la reputan como necesaria para la búsqueda de la verdad. Cuyos originales reposan en las actuaciones originales signadas con la nomenclatura GP01-S-2017-003607.
3.- Solicitud de la defensa de fecha 26/10/2017 presentada en manuscrito en copia simple ante la URDD dirigida al Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas, cuya utilidad, necesidad y pertinencia radica en que ante la firme creencia que la diligencia propuesta (practica de reconocimiento médico forense físico genital del procesado) había sido acordada, se pidió del Juzgado de la recurrida la orden del traslado del detenido a los fines de ser llevado por ante el (SENAMECF), siendo que tal orden resultó con posterioridad negada por supuesta "impertinencia". Se anexa marcada con la letra "A"
4.- Foto captura en copia fotostática simple de minuta vaciado en el Sistema Computarizado Integral de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2OOO en fecha 25/10/2017, en el cual la Secretaria de dicho Juzgado recibe el escrito de Control Judicial, lo agrega a las actuaciones y acuerda la práctica del Reconocimiento Médico Forense Físico Genital del ciudadano ISMAEL JOSÉ SISIRUCA PÁEZ, ordenando oficiar incluso al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) su práctica, cuya utilidad, necesidad y pertinencia radica en que el mismo es demostrativo de la orden impartida positivamente por el tribunal en un primer momento, para luego en fecha 31/10/2017, resultar negada por el mismo tribunal de la recurrida, lo cual denota las falsas expectativas generadas en mi patrocinado de acceder y contar con los medios para ejercer su defensa ante la nueva imputación. Se anexa marcada con la letra "B"
5.- Foto captura en copia fotostática simple de Oficio N° C2V-3373-2017 dirigido al Director del Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Región Carabobo (SENAMECF), solicitando la colaboración de impartir las ordenes a objeto de practicar del Reconocimiento Médico Legal Forense FÍSICO Genital al ciudadano ISMAEL ¡OSÉ SISIRUCA PÁEZ, con CARÁCTER DE URGENCIA, cuya utilidad, necesidad y pertinencia radica en que el mismo es demostrativo del hecho que en un primer momento ante la solicitud cié Control Judicial de fecha 25/10/2017 el Tribunal gestionó y elaboró un Oficio (acto de comunicación) que ordenaba la práctica de un reconocimiento médico forense físico genital del procesado, el cual resultó ser negado con posterioridad mediante la decisión que hoy se recurre. Lo cual es indicativo que se atentó contra de expectativa plausible del justiciable y la seguridad jurídica del mismo. Se anexa marcada con la letra "C".
6.- Escrito de fecha 2/11/2017 presentado por la defensa en manuscrito dirigido al Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas en copra simple, cuya utilidad, necesidad v pertinencia radica en que con el mismo se demuestra la oportunidad en que operó la notificación en la defensa de la negativa por "impertinente" de la diligencia de investigación peticionada, mismo que servirá de elemento de convicción para la Alzada penal para la determinación de la tempestividad de la acción recursiva propuesta. Se anexa marcada con la letra "D".

PETITORIO:
PRIMERO: Solicito que el presente Recurso de Apelación sea recibido, agregado, tramitado y decidido conforme a derecho.
SEGUNDO: Que el Juzgado Segundo de Control, Audiencia y Medidas, emplace a la Fiscalía 22° del Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y que dicha resulta sea agregada al presente asunto a la brevedad posible, ello en aras de evitar retardos injustificados en la resolución del presente recurso.
TERCERO: Que, agotado como fuere el emplazamiento referido, en el plazo previsto en el primer aparte del artículo 441 ejusdem, sin dilación alguna, sea remitido v elevado a la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal el presente Recurso de Apelación, a los fines de su decisión.
CUARTO: Que el presente recurso sea ADMITIDO, por ser el mismo interpuesto de forma temporánea de conformidad con la Sentencia con CARÁCTER VINCULANTE N° 1268 fechada 14/08/2012, Exp. N° 11-0652 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo la ponencia de la magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, caso: YAXMERY ELVIRA LEGRAND, en concordancia con el artículo 439, ordinal 5o y 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, intentado por accionante con legitimidad suficiente para intentarlo y por ser una decisión recurrible (auto fundado) con base al principio de Impugnabilidad objetiva a que hace referencia el artículo 423 ejusdem. QUINTO: Que el recurso sea declarado CON LUGAR en la definitiva, debiendo declarar la Corte de Apelaciones por vía de consecuencia la NULIDAD ABSOLULA DEL FALLO, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como sea ordenada la práctica del "RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE FÍSICO GENITAL DEL ACUSADO: ISMAEL TOSE SISIRUCA PÁEZ, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-l6.440.918, actualmente recluido en la Estación Policial Bella Vista de la Policía del Estado Carabobo. Debiendo indicar dicho experto en su dictamen lo siguiente: Longitud del miembro viril (pene) en estado de reposo como en erección, su diámetro en reposo como en erección, diámetro y longitud del glande en estado de reposo como en erección". Debiendo el experto designado remitir la resulta correspondiente al tribunal de la causa. SEXTO: Que la resulta del examen" practicado V su dictamen sea incluido al acerbo probatorio como prueba complementaria, tanto en su dimensión oral como escrita, a tenor de lo dispuesto en el artículo 326 del estatuto penal adjetivo en relación con los artículos 322.2 y 337 ejusdem. Fundamentada la defensa técnica en las circunstancias de hecho expuestas al final del capítulo II del presente escrito.
Solicitud que hago de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 127, 439, ordinal 5o y 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el artículo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia..”

II
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION:

Por su parte la Fiscalia Vigésima Segunda del Ministerio Publico, fue emplazado en fecha 08-11-2017, quedando emplazado en fecha 10-11-2017, presentando contestación al presente Recurso en fecha 16-11-2017, el cual es del tenor siguiente:

Omisis….
“….Estando dentro del lapso legal para la contestación del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Jesús Manue1 Morales Castillo, defensor privado del ciudadano Ismael José Sisiruca, acusado ante el Tribunal da Control de audiencias y medidas N°02, por e! delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION CONTINUADO A NIÑA.
Recurso éste interpuesto en contra del auto de fecha en fecha 31-10-2017, por el Tribuna1 Segundo de Control de Audiencias y medidas
La defensa denuncia como único motivo LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA DE LAS NORMAS ADJETIVAS ...contenidas en el articulo 84 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a uno vida libre de violencia y 264 de! Código Orgánico Procesal Penal también señala la violación de los artículos 74 y 75 de' Código Orgánico Procesa1 Penal
Ahora bien si es cierto que los jueces 'ejercen el control judicial, pero el hecho que el juez niegue la practica de una pruebe no significa que viola el principio de! control judicial, ni mal interpreta la norma, porque se incurre en errónea interpretación de una disposición legal, cuando el llamado a aplicar o a analizar la ley, emite conceptos desacertados equivocados o falsos de la misma, efectuando de esta manera el contenido esencial de la ley ( Sala de Casación Penal, Miriam Morandy Mijares, Sentencia N° 52, 05-02-09! 19.)
En este caso especial no hay mala interpretación de ninguna norma, la Juez simplemente considero que la prueba solicitada por la defensa era innecesaria e impertinente, ejerciendo el control judicial le dice a la defensa te niego lo que solicitas por que considero que no es pertinente, no es propicio.
Tanto el Tribunal como el Ministerio Publico consideran que no es pertinente ni necesaria esa prueba porque nada va aportar a la investigación determinar el tamaño del glande de! imputado, o el tamaño del pene del imputado no es importante para la investigación, la defensa pone en duda el dicho de la víctima cuando señala que el imputado le metía los dedos y el pene en su vagina, con la practica de medirle el pene o el diámetro del glande no se puede desvirtuar que no lo hizo el imputado viene abusando de la niña desde que tiene nueve años, la sexualizo, le vulnero su vida completa, no solamente en si a: sexual.
La defensa duda porque considera que un hombre no puede violar a una niña sin causarle daños físicos considerables, pero se olvida que ha estado abusando de la niña desde que tenia nueve años, que ha utilizado los dedos y que si no ha tenido una penetración profunda es porque tiene conocimiento que el que el canal vaginal no se desarrolla como los externos sexuales, por ejemplo (y para esto tomo como máxima de experiencias los diferentes debates probatorios realizados) el orificio vaginal es flexible y asi será toda la vida de la mujer pero !o que no se desarrolla de igual manera es el canal vaginal, por eso es que cuando existen penetraciones bruta es en niñas se une el canal vaginal con el ano. En este caso específico afortunadamente no sucedió eso porque la niña ha venido siendo abusada con los dedos mas que con el pene.
Por otro lado sostiene la defensa que en la Sentencia Nro. 1342 de fecha 21-10-2015 de la Sala Constitucional bajo la ponencia del magistrado Antonio Carrasquera " Esta sala ha señalado que la citada disposición constitucional arropa entre otros el derecho a la prueba, cuyo contenido se traduce en el poder jurídico de las partes, de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del objetivo del proceso.
También señala que el Derecho a la prueba ejercitadle en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa consiste en que las pruebas licitas necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez y practicadas no pudiendo este en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial del tal derecho.
En este caso especifico la Juez no considero útil ni necesario la prueba solicitada por la defensa, esa es una facultad que tiene el Juez de Control y la ejerce cuando se encuentra frente a diferentes solicitudes, e! Juez de Control no ejerce su facultad de controlar para complacer peticiones, en el caso de marras el juez no sintió convenientes a que hace alusión la sentencia antes señalada para ordenar la práctica de la prueba.

Con respecto a lo señalado por la defensa de que existe un conflicto de interés sostiene el Ministerio Publico que aquí no hay conflicto, el tamaño del pene no es el objeto del proceso, el Ministerio Publico puede probar los hechos sin necesidad de esa prueba.

Considera esta Representación Fiscal que para nada se ha violado el Derecho a la defensa y que la Juez ejerció las facultades que les confiere la ley como el control judicial que la facultad para decidir sobre la pertinencia y necesidad de una prueba en esta fase intermedia, pues ella no se convenció de lo solicitado por la defensa para llevarlo a un posible debate protatorio para desvirtuar el objeto del proceso según sentencia de la Sala Constitucional de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, de fecha 16-03-2007 establece ...La indicación de la pertinencia v utilidad de los medios de prueba ofrecidos toda vez que ellos es una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer con tiempo suficiente ningún argumento que considere util relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación ni directa o indirectamente

En este caso particular la solicitud hecha por la defensa no tiene una necesidad prioritaria para desvirtuar el objeto del proceso.

Con respecto a lo dicho por la defensa: ..."dicho fallo sea declarado NULO por violentar derechos y garantías fundamentales del justiciable conforme al articulo 74 y 75 del Decreto Con Rango. Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito sea declarado por la honorable corte de apelaciones".
Esta Representación Fiscal observa con preocupación que los artículos señalados por la defensa 74 y 75 del Código Orgánico Procesal Penal no tienen ninguna conexión de relación con el recurso de apelación interpuesto por la defensa ya que podemos recordar que el Articulo 74 se refiere a la competencia, es decir, el conocimiento de lo?, delitos conexos corresponde solo a uno de los tribunales competentes y señala que es un tribunal competente por los Delitos conexos y el Articulo 75 habla de la prevención, la prevención se determinara por el primer acto de procedimiento cualquiera que sea su naturaleza, que se realice ante un tribunal.
No olvidemos que la defensa origino este recurso de apelación por el único motivo de errónea aplicación de las normas adjetivas de naturaleza competencial.
Me pregunto, puedo suponer que la defensa en este recurso de apelación por haber citado el Articulo 74 y 75 ¿esta ejecutando una errónea aplicación de las normas? O se equivoco al asirse de los artículos 74 y 75 del Código Orgánico Procesa! Penal y citarlos seriamente como lo hizo en el recurso de apelaciones y pidiendo la nulidad del fallo de la Juez Segunda de Control de Audiencias y Medidas por violentar Derechos y Garantías fundaméntale? de! justiciable basado en los contenidos de esos artículos.
PETITORIO
En razón a lo anteriormente expuesto y por estar esta Representación Fiscal debidamente legitimada y en el lapso para contestar el recurso de apelación interouestos por la Defensa Técnica solicito que no sea admitido el recurso de apelación de sentencia interpuesto por ella y si de ser así, sea declarado por la Corte de Apelaciones SIN LUGAR, debido a que el auto motivado y analizado por el Tribunal Segundo de Control de Audiencias y Medidas no merece ningún tipo de nulidad.
III
DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión objeto de impugnación fue dictada en fecha 30-10-2017, por el Tribunal Segundo en Función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, de la que se observa lo siguiente:

Omisis…
“…Presentado como ha sido el escrito presentado por el abogado Jesus Manuel Morales Castillo, en su carácter de Defensa técnica del procesado Ismael Jose Sisiruca, este Tribunal para decidir observa:
En el presenta caso, es consignado por las Fiscalía 22º del Fiscalía del Ministerio Publico del Estado Carabobo el acto conclusivo, acusando por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, previstos y sancionados en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente y el articulo 99 del Código penal y el delito de EXHIBICION DE MATERIAL PORNOGRAFICO previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especia contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de la victima Sarai Identidad Omitida.
• En fecha 17/10/2017 es efectuada la audiencia preliminar, en ella se inadmite la acusación fiscal y se decreta un sobreseimiento provisional y se abre un plazo común de 15 dias continuos para que el Fiscalía del Ministerio Publico del Estado Carabobo representado por la Fiscalía 22 presente un nuevo acto conclusivo carente de los vicios advertidos por el Tribunal en el primer escrito acusatorio.
• En esta misma fecha 17/10/2017 es imputado el referido ciudadano por el delito de abuso sexual con penetración agravado y continuado.
• En la misma fecha 17/10/2017 es tomado el testimonio de la niña victima via prueba anticipada, donde se puede leer: “lo que paso estaba lloviendo ese día cuando yo me paro de la cama y voy hacia el otro cuarto y voy a desarmar la mesa para ponerla en la ventana porque ahí se moja mi colchón y la pongo ahí porque estaba lloviznando, cuando la pongo ahí se me cayo en el dedo y me duele y le digo papa venga a poner usted la mesa porque me aporree y me puse así y empezó a tocarme a besarme el cuello a tocarme la vulva, y se saco el pene, nosotros le votamos la cámara al rió yo la ayude, mi mama tiene presentimiento de madre y le dice Ismael que le hiciste a la niña, yo no le hice nada ella esta en el baño, yo me lancé encima a mi mama y yo no le dije a mi mama porque el me amenazaba el me viene haciendo eso desde los 9 años, una doctora me dijo que estaba penetrada de 3 a 6, yo me ponía a llorar porque me dolía el vientre, a mi me daba tristeza y alegría porque se supiera eso, yo lo quería como mi papa porque me cría desde los 8 meses, mi mama me decía que porque yo estaba llorado y yo le decía que por nada y unas de mis tías se imaginaba y me preguntaba si tenia relación con alguien y yo le decía que no y me dijo que si yo tenia relación con alguien me pegaba, el me tenia amenizada que si yo decía algo me iba a pasar algo a mi o a mi mama, como dijo mi abuela sarays si usted hubieras dicho eso ya el estuviera preso, pero el me tenia amenazada, yo no puedo dormir sueño que me esta tocando, me estaba manoseando, el en la carta le esta diciendo que esta arrompido, (arrepentido) y le dije a mi mama que no me dijera eso que yo me siento mal, yo no salgo de la casa porque me dicen malas palabras, yo iba al parque y mi mama me dijo que no fuera porque no tenia sandalia y me las iban a prestar y mi mama dijo que no estuviera pidiendo cosas prestadas, yo no se por lo que estoy pasando ahorita yo oro mucho. Es todo”.

• Es en este nuevo lapso que el Defensor de forma acuciosa, solicita ante el órgano la vindicta pública, se practique una diligencia investigativa consistente básicamente en medir el diámetro del pene del imputado, en estado de reposo y erecto así como del glande cuando el pene está en estado de reposo y erecto.
• Consta además notificación fiscal dirigida al abogado defensor donde le informa la negativa de practicar esta diligencia y los fundamentos de la negativa, ciertamente es de su competencia el decidir al respecto como director de la investigación.
• Sin embargo, el defensor somete este criterio fiscal al control judicial del Juez de control por considerar necesaria la prueba para ejercicio de la defensa.
Ahora bien, este Tribunal sin pretender menoscabar el derecho a la defensa considera que tal solicitud resulta impertinente, toda vez que la causa que se sigue versa por una violencia sexual con penetración, que tal penetración imputada al referido ciudadano fue realizada presuntamente con los dedos y con el órgano sexual masculino, por lo que no siendo el pene el único medio con el cual, PRESUNTAMENTE, penetró a la víctima, no es relevante saber el grosor o tamaño del pene del procesado.
Además que la vagina tiene la característica de ser flexible, que puede estirarse, incluso hasta permitir la salida de la cabeza de un neonato y volver a contraerse hasta una condición anatómica normal, que tal contracción no implica necesariamente que no hubo el estiramiento.
Es importante destacar que la lesión sufrida por la victima en su vagina es atribuida por el ministerio publico a la acción del procesado que fue de vieja data y que pudo haber sido con el dedo o con el pene lo que a criterio de quien aquí decide muy poco puede aportar el tamaño del pene del procesado.
A criterio de este Tribunal no se menoscaba el derecho a la defensa al negarse una prueba impertinente aunque fue solicitada por el abogado defensor del procesado, está en este caso el juez de control ejerciendo el control judicial de la investigación y saneando el proceso, buscando enfocar a las partes en un lapso que por lo demás es breve a emplear el tiempo y demás recursos en buscar los elementos probatorios idóneos, acordes y acertados.
Así la sentencia número 1342 de fecha 28/10/2015, exp. 14-0453 emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOOPEZ, caso: Di Muro Vivas y otro, dejó sentado:
“… Derecho a la prueba, cuyo contenido se traduce en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso.
Visto desde esta perspectiva el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el juez no pudiendo este en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho. (sentencia 707 del 02/06/2009)”.
La citada jurisprudencia destaca entre otros criterios relevantes y didácticos que las pruebas deben buscar convencer al juez sobre la existencia o no de hechos relevantes, importantes, las dimensiones del pene del procesado serian relevantes si hubiese sido este la única forma de presunta penetración que le imputa el Fiscalía del Ministerio Publico del Estado Carabobo y si fuese desgarros recientes que permitieran hacer. Pero no estamos ante ese caso por lo que es completamente impertinente conocer el tamaño y grosor del pene y del glande del procesado de autos ya que no sirve, no tiene utilidad ni pertinencia para demostrar o no el abuso sexual sufrido por la victima y presuntamente causado por el procesado de autos.
DISPOSITIVA
Sobre la base de las consideraciones arriba explanadas, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN SEGUNDO DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, DECLARA: una vez realizado el Control Judicial conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia concatenado con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal declara SIN LUGAR la solicitud formulada por la defensa referido a la práctica del Reconocimiento Médico Forense Físico genital de Ismael José Sisiruca Páez por considerarlo impertinente para la presente investigación.-

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con respecto al motivo de impugnación referido al pronunciamiento que declara SIN LUGAR la solicitud formulada por la defensa privada en relación a la practica del reconocimiento medico forense físico genital al ciudadano ISMAEL JOSE SISIRUCA PAEZ, por considerarlo impertinente para la investigación.
Esta Alzada tomando en cuenta la decisión dictada, hace las siguientes reflexiones:
El articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal textualmente: .El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aflicción del derecho y a esta finalidad debe atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión.
Igualmente establece el Articulo 182 de la ley adjetiva penal, a tenor de lo planteado, la libertad de pruebas, en los siguientes términos.
“Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.

El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”
En armonía con dicha normativa, la pacifica doctrina jurisprudencial ha establecido:
“El procedimiento especial de violencia de género contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia está regido por el sistema de prueba libre, el cual permite que las partes aporten distintos medios de pruebas sin limitación alguna, todo ello con el objeto de que se obtenga la verdad de los hechos históricos plasmados en cada una de sus pretensiones. El sistema de prueba libre, por lo tanto, permite la constatación o verificación de la comisión de un hecho punible a través de cualquier medio de prueba” (Subrayado propio)
Verificado, lo anterior y en contraste con la decisión recurrida, quienes deciden advierte que el Juez a quo, argumentó en su decisión conforme a la normativa legal y la pacifica doctrina jurisprudencial, lo cual hizo en los siguientes términos:
Omisis…

“…este Tribunal sin pretender menoscabar el derecho a la defensa considera que tal solicitud resulta impertinente, toda vez que la causa que se sigue versa por una violencia sexual con penetración, que tal penetración imputada al referido ciudadano fue realizada presuntamente con los dedos y con el órgano sexual masculino, por lo que no siendo el pene el único medio con el cual, PRESUNTAMENTE, penetró a la víctima, no es relevante saber el grosor o tamaño del pene del procesado.
Omisis…
“…A criterio de este Tribunal no se menoscaba el derecho a la defensa al negarse una prueba impertinente aunque fue solicitada por el abogado defensor del procesado, está en este caso el juez de control ejerciendo el control judicial de la investigación y saneando el proceso, buscando enfocar a las partes en un lapso que por lo demás es breve a emplear el tiempo y demás recursos en buscar los elementos probatorios idóneos, acordes y acertados.

Omisis…

“…Así la sentencia número 1342 de fecha 28/10/2015, exp. 14-0453 emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOOPEZ, caso: Di Muro Vivas y otro, dejó sentado:
“… Derecho a la prueba, cuyo contenido se traduce en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso.
Visto desde esta perspectiva el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el juez no pudiendo este en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho. (sentencia 707 del 02/06/2009)”.

La citada jurisprudencia destaca entre otros criterios relevantes y didácticos que las pruebas deben buscar convencer al juez sobre la existencia o no de hechos relevantes, importantes, las dimensiones del pene del procesado serian relevantes si hubiese sido este la única forma de presunta penetración que le imputa el Fiscalía del Ministerio Publico del Estado Carabobo y si fuese desgarros recientes que permitieran hacer. Pero no estamos ante ese caso por lo que es completamente impertinente conocer el tamaño y grosor del pene y del glande del procesado de autos ya que no sirve, no tiene utilidad ni pertinencia para demostrar o no el abuso sexual sufrido por la victima y presuntamente causado por el procesado de autos..”
Verificado lo anterior, estiman quienes aquí deciden que el planteamiento contenido en la decisión recurrida, justifica y argumenta en cada caso, la razones de la negativa de la solicitud de la defensa, por lo tanto esta ajustada a derecho y se encuentra debidamente motivada con un sano y lógico razonamiento de la utilidad y pertinencia de las pruebas contrastando los hechos por el cual el acusado va a juicio.
En consecuencia, esta Sala de la Corte de Apelaciones, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional de derecho abogado JESUS MANUEL MORALES CASTILLO, en carácter de defensor privado del imputado ISMAEL JOSE SISIRUCA PAEZ, identificado con la cédula de identidad No. V-16.440.918 en el asunto signado bajo el Nro GP01-S-2017-003607, considerando ajustada a derecho la decisión dictada, el 31 de Octubre de 2017, por el Tribunal de Violencia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo, procedente, entonces, declarar su confirmatoria. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Nro. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÖN interpuesto por el abogado JESUS MANUEL MORALES CASTILLO., en su condición de Defensor Privado del imputado ISMAEL JOSE SISIRUCA PAEZ en contra la decisión dictada en fecha 31/10/2017 por el Juzgado Segundo en Función de Control, Audiencias y Medidas del Tribunal de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, donde declara sin lugar la solicitud formulada por la defensa referente a la practica del reconocimiento medico forense físico genital al referido imputado por considerarlo impertinente para la investigación en el asunto signado bajo el Nº GP01-S-2017-03607 seguido por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO previstos y sancionados en el articulo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y articulo 99 del Código Penal y EXHIBICION DE MATERIAL PORNOGRAFICO previsto y sancionado en el articulo 23 de la Ley Especial contra los delitos informáticos. Así se decide, Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase la actuación al Tribunal Competente.
JUECES DE SALA.,

MAG (S) CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS
PRESIDENTA DE LA SALA Nro, 1
PONENTE

CARINA ZACCHEI MANGANILLA NIDIA GONZALEZ ROJAS

El Secretario;

Abg. ANDONI BARROETA