TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2016-000025
En fecha 12 de enero de 2017, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el expediente Nº AW42-X-2016-000025, contentivo de la medida cautelar de suspensión efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, por los abogados José Gregorio Casado Gómez y Germán de la Rosa Cano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 54.505 y 31.708, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil ESTACIONAMIENTO UNIVAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1994, anotado bajo el Nº 7, Tomo 169-A-Sgdo, contra la Providencia Administrativa de fecha 2 de mayo de 2016, identificada con el Nº DGF-OAM-D-2016-000101 mediante la cual se impuso multa de un millón ochocientos veinte mil doscientos treinta y cinco bolívares con cero céntimos (Bs. 1.820.235,00) dictada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 8 de noviembre de 2016, mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer de la demanda interpuesta, admitió la misma, ordenó notificar a las partes y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del trámite correspondiente a la medida cautelar solicitada, en consecuencia remitió dicho cuaderno a este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 10 de enero de 2017, se pasó el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 12 del mismo mes y año.
En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 28 de octubre de 2016, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Estacionamiento Univar, C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “[e]n fecha veinte (20) de Abril de dos mil diez y seis (sic) (2016), siendo aproximadamente las 12:15 p.m., se apersonó en la sede social de la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD JOSÉ MARÍA VARGAS, (…) el ciudadano Omar Antonio Núñez Jiménez, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.923.275, en su carácter de funcionario adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el fin de efectuar una auditoria en las oficinas de [su] representada, ESTACIONAMIENTO UNIVAR, C.A., es de hacer notar que, en la documentación supuestamente notificada a [su] representada, el funcionario antes mencionado señaló que él se encontraba en la sede de [su] representada, sin embargo, todas las Actas y Documentos relativos al presente caso fueron llenados y dejados en Avenida Sucre, Edificio Torre Sucre, Piso PH, Oficina OH, Los Dos Caminos en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, y no en la sede de [su] representada (…) ubicada en la Avenida Sucre, Edificio Torre Sucre, Piso 1, Oficina 1, Los Dos Caminos en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda”. (Corchetes de esta Corte).
Relataron, que “…la visita del funcionario, efectuada a la hora antes señalada, constituyo (sic) una flagrante violación a los establecido en el Artículo 183 del Reglamento del Seguro Social y, analógicamente, a lo establecido en el Artículo 514 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Por cuanto el mencionado ciudadano llegó a las instalaciones de [su] representada en horas de almuerzo del personal para atenderlo, ya que lo contrario implicaría, por parte de [su] representada, una violación a los derechos de sus trabajadores establecidos en el Artículo 168 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual establece claramente que, durante los horarios de almuerzo los Trabajadores no podrán llevar a cabo actividad laboral alguna”. (Corchetes de esta Corte).
Indicaron, que “[e]l funcionario le solicitó, al Lic. José Alberto Martínez, quien se encontraba en el lugar en ese momento, si había un lugar donde pudiese sentarse, por lo que se le invitó a situarse en una de las Salas de Conferencia Ubicadas en la sede de SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD JOSÉ MARÍA VARGAS. Estando allí ubicado (…) comenzó a llenar los siguientes documentos:
1. Acta de Inicio de Procedimiento, fechado el mismo día veinte (20) de Abril de dos mil diez y seis (sic) (2016) (…).
2. Acta de Requerimiento de documentos, fechada el mismo día veinte (20) de Abril de dos mil diez y seis (sic) (2016) (…).
3. Acta de Recepción de Documentos, fechada el mismo día veinte (20) de Abril de dos mil diez y seis (sic) (2016) (…).
4. Acta de Hacer Constar, fechada el mismo día veinte (20) de Abril de dos mil diez y seis (sic) (2016) (…).
5. Anexo de Movimientos Extemporáneos, fechada el mismo día veinte (20) de Abril de dos mil diez y seis (sic) (2016) (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Denunciaron, que “[u]na vez terminadas de llenar todas las formas antes señaladas, el funcionario se limitó a deslizarlas de modo furtivo por debajo de la puerta de la oficina administrativa de la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD JOSÉ MARÍA VARGAS y se retiró del lugar sin esperar ser atendido y sin dar mayor explicación a persona alguna, cercenando así, en forma flagrante, el derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada”. (Corchetes de esta Corte).
Agregaron, que “…en ningún momento, el ciudadano Omar Antonio Núñez Jiménez, ya identificado, esperó a ser atendido por persona alguna, limitando su actividad a llenar los formatos que [anteriormente indicaron] y dejarlos por debajo de la puerta de la oficina administrativa de la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD JOSÉ MARÍA VARGAS. Como puede constatarse de los formatos consignados, ninguno de ellos fue suscrito por ningún empleado o representante de ESTACIONAMIENTO UNIVAR, C.A., así mismo, el mencionado funcionario no dejo (sic) constancia de que ningún testigo haya presenciado su actuación”.
Señalaron, que “[c]omo resultado de las actividades de supuesta fiscalización desarrolladas por el ciudadano Omar Antonio Núñez Jiménez, ya identificados, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitió, en fecha dos (02) de Mayo de dos mil diez y seis (sic) (2016) una Decisión de Multa por Incumplimiento de Obligaciones signada con el Nº DGF-OAM-D-2016-000101, (…) y que fue, supuestamente, notificada a [su] representada en fecha tres (03) de Mayo de dos mil diez y seis (sic) (2016)…”. (Corchetes de esta Corte).
Denunciaron que el acto administrativo está viciado de nulidad debido a violación flagrante del “…derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, como consecuencia de la falta de notificación lo cual vulnera de manera flagrante el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con lo artículo 73, 74 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA)…”.
Expresaron, que “…no existe en el Acto Administrativo en cuestión, elemento alguno que permita, al menos, presumir que él mismo fue notificado a [su] representada, de hecho, no existe en el Acto firma de recepción o notificación de ningún funcionario de [su] representada, así como tampoco presenta evidencia de que el funcionario haya requerido la firma de uno o más testigos a fin de dejar constancia de la negativa de [su] representada a suscribir el Acto Administrativo Sancionatorio…”. (Corchetes de esta Corte).
Agregaron, que “…el funcionario actuante, (…) -no obstante el modo furtivo mediante el cual dejó los documentos antes indicados en la sede de SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD JOSÉ MARÍA VARGAS y no en la sede de [su] representada-, dejó constancia en el Acta que: ‘…el empleador se negó a recibir la providencia administrativa…’”. (Corchetes de esta Corte).
En razón de anterior, solicitaron que “…el acto administrativo aquí recurrido debe ser anulado, por cuanto ab initio el mismo se realizó en violación flagrante a normas de orden constitucional, menoscabando el derecho a la defensa, siendo así, toda la cadena de actuaciones de la administración realizadas con posterioridad al acto no notificado están viciadas igualmente de nulidad, de conformidad con el artículo 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Por otra parte, solicitaron que “[e]n base a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, (…) dictar medida cautelar innominada y, en tal sentido, suspenda los efectos del Acto Administrativo Sancionatorio contenido en la Resolución DGF-OAM-D-2016-000101, de fecha dos (02) de Mayo de dos mil diez y seis (sic) (2016)”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitaron “…la nulidad de la (sic) Acto Administrativo Sancionatorio identificado Decisión de Multa signada con el Nº DGF-OAM-D-2016-000101, emanada el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, supuestamente, notificada a [su] representada en fecha tres (03) de Mayo de dos mil diez y seis (sic) (2016)”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la causa, mediante decisión de fecha 8 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Sustanciación, corresponde emitir pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos solicitada y a tal efecto debe indicarse con carácter previo que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) la presunción grave del derecho que se reclama, ii) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En efecto en reiteradas oportunidades, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables, un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón, (ver, sentencia Nº 650 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 12 de junio de 2013, caso: Sistema Hidráulico Yacambú–Quíbor, C.A.).
Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho fumus boni iuris, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte factible, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos.
Con relación al periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación con la sentencia definitiva; es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos ocurridos durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y sobre el tercero de los presupuestos, es importante señalar que se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerirse la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de los efectos del acto administrativo identificado con el Nº DGF-OAM-D-2016-000101, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual se impuso multa de un millón ochocientos veinte mil doscientos treinta y cinco bolívares con cero céntimos (Bs. 1.820.235,00), a la parte demandante.
En ese sentido, se aprecia que riela a los autos como documentos anexos al escrito libelar, folios 19 al 32 del cuaderno separado, copias simples de las actuaciones realizadas por el funcionario Omar Antonio Núñez, en el procedimiento llevado a cabo contra la empresa demandante; de igual modo se observa copia simple del administrativo impugnado identificado con el número DGF-OAM-D-2016-000101, de fecha 2 de mayo de 2016, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en el cual se le impuso a la empresa Estacionamiento Univar, C.A., multa por la cantidad de “…UN MILLON (sic) OCHOCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS” conforme a lo establecido en el numeral 3 del literal “b” y numeral 2 del literal “c” del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, así como también, el artículo 88 de esa misma Ley.
Del análisis efectuado a las referidas documentales, no evidencia esta Corte que dichos medios probatorios sean suficientes a los fines de llevar a la convicción de otorgar de la protección cautelar solicitada, considera este Órgano Jurisdiccional que no son suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, sea de imposible reparación ante una posible decisión anulatoria del mismo. Aunado al hecho que la demandante no indicó cuales serían los daños irreparables o de difícil reparación si se ejecutare el acto antes de dictarse la sentencia de fondo que le resultare favorable, así como tampoco puede verificar este Juzgador de los autos cuál sería el posible daño irreparable.
A mayor abundamiento, debe descartarse que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte accionante, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva, (ver, sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: “HIDROBOLIVAR C.A”).
Siendo ello así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de ser insuficiente la actividad probatoria desarrollada por la accionante, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la misma, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada en el marco de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados José Gregorio Casado Gómez y Germán de la Rosa Cano, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil ESTACIONAMIENTO UNIVAR, C.A., contra la Providencia Administrativa de fecha 02 de mayo de 2016, identificada con el Nº DGF-OAM-D-2016-000101 mediante la cual se impuso multa de un millón ochocientos veinte mil doscientos treinta y cinco bolívares con cero céntimos (Bs. 1.820.235,00) dictada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Incorpórese el presente cuaderno a la pieza principal del expediente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
EXP. N° AW42-X-2016-000025
FVB/27
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria.