PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000762
En fecha 1º de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 8131 de fecha 17 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de el recurso contencioso tributario interpuesto por la Abogada Mayra Ortiz Viloria, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 34.754, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CONGRIF DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº PRE/CJ/RJ/00000005 de fecha 1º de abril de 2009, dictado por la Presidencia del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), que ratificó la Resolución Nº GF/0/2008-0021, dictada por la Gerencia de Fiscalización del referido organismo, en fecha 19 de enero de 2009.
Ello en acatamiento a lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00739, mediante la cual, entre otros puntos ordenó “…a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, (…) que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.
En fecha 8 de agosto de 2012, se dio cuenta a la Corte y se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 25 de septiembre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), recibido en fecha 19 de septiembre de 2012.
En fecha 16 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Sociedad Mercantil Congrif de Venezuela, C.A., recibido en fecha 10 de septiembre de 2012.
En fecha 22 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, recibido en fecha 7 de enero de 2013.
En fecha 6 de febrero de 2013, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente y se cumplió lo ordenado.
En fecha 12 de enero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Mirna Yasmin Olivier Bello, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, fue reconstituida la junta directiva de esta Corte.
En fecha 27 de julio de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Mirna Yasmin Olivier Bello, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación del Juez Emilio Ramos, se reconstituyó la Junta Directiva de la Corte, quedando integrada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente; EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 24 de enero de 2017, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
-I-
ANTECEDENTES
En fecha 10 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por la Abogada Mayra Ortiz Viloria, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Congrif de Venezuela, Compañía Anónima, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº PRE/CJ/RJ/00000005 de fecha 1º de abril de 2009, dictado por la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que ratificó la Resolución Nº GF/0/2008-0021, dictada por la Gerencia de Fiscalización del referido organismo, en fecha 19 de enero de 2009.
El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 7 de junio de 2009, dio entrada al precitado recurso, formando expediente bajo el Nº AP41-U-2009-000337 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de la admisión o no del mismo.
En fecha 21 de septiembre de 2009, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó el expediente administrativo de la referida empresa.
En fecha 17 de diciembre de 2009, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario procede a dictar sentencia N° 1460 en la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso tributario interpuesto.
En fecha 23 de marzo de 2010, la Abogada Victoria Gámez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 80.022, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ejerció recurso de apelación contra la mencionada sentencia.
Por auto de fecha 26 de marzo de 2010, el Tribunal a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y, por consiguiente, ordenó remitir el expediente a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, una vez constara en autos la notificación de la empresa recurrente.
Mediante oficio N° 7361 de fecha 8 de abril de 2010, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a la Sala Político-Administrativa el expediente contentivo del recurso de apelación ejercido.
En fecha 27 de abril de 2010, se dio cuenta a la Sala Político-Administrativa y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Se designó Ponente y se dejó constancia del inicio de la relación de la causa y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación interpuesta.
Mediante sentencia Nº 00589 de fecha 23 de junio de 2010, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declaró Desistido el recurso de apelación interpuesto por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y mediante consulta Confirmó Parcialmente la decisión apelada y Revocó lo atinente a la nulidad del acto impugnado por ausencia total y absoluta de procedimiento y la condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa contribuyente contra la Resolución PRE/CJ/RJ/00000005 de fecha 1º de abril de 2009, la cual Anuló.
-II-
DE LAS ACTUACIONES EN SEDE ADMINISTRATIVA
La Sociedad Mercantil Congrif de Venezuela, Compañía Anónima presentó ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la documentación requerida a los fines de tramitar la solicitud de renovación de Solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV).
La Gerencia de Fiscalización de dicha institución, dictó acto signado Nº 0472 de fecha 31 de octubre de 2008, mediante el cual le notificó a la empresa que según revisión efectuada de los recaudos consignados, se determinó una diferencia a pagar a favor de dicho Fondo por un monto total de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 28.503,15).
En fecha 26 de noviembre de 2008, la mencionada empresa interpuso Recurso de Reconsideración, mediante el cual impugnó la actuación notificada en el Acto Administrativo Nº 0472 de fecha 31 de octubre de 2008, por presuntamente haber violado su derecho a ser oído y al debido proceso, por falta de motivación y falso supuesto de hecho y de derecho, y asimismo, solicitó la expedición de la correspondiente nota de crédito a favor de la empresa y de sus trabajadores, conforme a las consideraciones realizadas en el mencionado recurso.
En fecha 19 de enero de 2009, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), dictó acto signado con el Nº GF/0/2008-0021, mediante el declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado.
En fecha 20 de febrero de 2009, la referida empresa interpuso Recurso Jerárquico contra el acto administrativo dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 1º de abril de 2009, el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), dictó acto administrativo Nº PRE/CJ/RJ/00000005, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto.
-III-
DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
En fecha 10 de junio de 2009, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Congrif de Venezuela, C.A. ejerció mediante escrito el recurso contencioso tributario, contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en los términos siguientes:
Alegó que, “En el Código Orgánico Tributario, aplicable en esta materia por el carácter evidentemente tributario de los aportes al FAOV, se establece que en el accionar de la Administración se deben cumplir con una serie de pasos previstos en los Artículos `Del Procedimiento de Fiscalización y Determinación´, contentivos en los Artículos 177 y siguientes, aplicables aún cuando la fiscalización se efectúe en las propias oficinas del organismo público, que requieren que el particular participe en el proceso de formación del acto administrativo, mediante el derecho a ser oído (…) la Gerencia de Fiscalización dio inicio al procedimiento, sustanció el expediente, pero no levantó Acta Fiscal, Acta de Reparo ni Resolución alguna, en ningún momento se dio la debida oportunidad a mi representada de aclarar, probar, explicar, exponer las causas y razones de los posibles y negados incumplimientos detectados, ni se siguió los procedimientos previstos en nuestras leyes nacionales aplicables, todo lo cual atenta, en perjuicio de mi representada, en contra del derecho al debido proceso, al derecho a ser oído, el derecho a la defensa y en consecuencia al principio de la legalidad y al derecho a la seguridad jurídica (…) la Hoja de Cálculo levantada por la Gerencia de Fiscalización al momento de practicar la fiscalización, solo se limita a señalar unas series de cálculos sin indicar ni especificar a que corresponden esos números, como se obtuvieron, su origen ni causa ni los elementos, ni justificación que sirvieron de base para efectuar la estimación de los mismos…” (Subrayado del original).
Que, “La actuación, criterios, diferencias de aportes y rendimientos relativos a los conceptos y ejercicios de los que trata la RESOLUCIÓN RECURRIDA, se fundamentan en un falso supuesto y en una errada apreciación de los fundamentos de hecho y del derecho. La Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (…) asumió indebidamente que mi representada no efectuó los aportes correspondientes de conformidad con lo previsto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política habitacional del 30 de octubre de 2000 ni en el Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base de cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). El BANAVIH, considera erradamente que para los años 2003-2004 y 2005, el salario básico, las horas extras, las utilidades y el bono vacacional constituyen la base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, al interpretar erradamente lo establecido de manera expresa en el Artículo 36 de la Ley vigente para la época (…) Así mismo, el BANAVIH, considera erróneamente que a partir del 08 de junio de 2005, con la entrada en vigencia del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda del 09 de mayo de 2005, reimpresa por error material en fecha 08 de junio de 2005, que la base de cálculo para el fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el Ingreso Total Mensual del trabajador (…) Los anteriores hechos y conclusiones son falsos e inciertos, y se basan en una errada apreciación del derecho” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó se declarara Con Lugar el presente recurso y en consecuencia la Nulidad del acto recurrido por ser infundados e inciertos los alegatos esgrimidos en el mismo, así como la repetición del monto indebidamente pagado por su representada, la declaratoria en costas y la indexación de lo adeudado hasta la ejecución del fallo.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Visto el oficio Nro. 8.131 de fecha 17 de julio de 2012, dictado por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para el conocimiento de la presente causa, y al respecto observa lo siguiente:
En fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la cual en el numeral 5 de su artículo 24, estableció las competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para conocer de “…Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
En adición a lo anterior, es menester citar que en la sentencia Nº 739, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), se estableció que:
“…al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
(…omissis…)
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente [controversia] surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de (…) por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; (…) de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
En virtud de lo anterior, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto y de lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al ser el acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y siendo ésta, una autoridad distinta a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y el numeral 3 del artículo 25 ejusdem, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso interpuesto. Así se declara.
-V-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo a emitir la decisión relativa al caso planteado, y en atención a la directriz de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, es pertinente señalar el criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2011, en relación con la naturaleza jurídica de los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, en la cual dicho Máximo Intérprete señaló:
“…la Sala Político Administrativa ha venido sosteniendo que el aporte exigido con carácter obligatorio al empleador y a las trabajadoras y trabajadores en aplicación del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es que dicho ente cumpla con su objeto, definiéndolo como una contribución de carácter parafiscal cuyo régimen aplicable es el del Código Orgánico Tributario, elemento que ha llevado a determinar la prescripción del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, actualmente por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de acuerdo a lo establecido en el artículo 55 y 56 del Código Orgánico Tributario.
(…)
A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.
Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.
Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.
Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara.
A su vez, advierte esta Sala que el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia.
La situación del incumplimiento podría presentar dos realidades, una de ellas, que el patrón haya retenido al trabajador el 1% de sus salarios, como se establece desde el Decreto-Ley Nº 3.270, mediante el cual se dicta la Ley de Política Habitacional publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.659 de 15 de diciembre de 1993, y que el patrono no lo haya aportado a la cuenta individual a que han hecho referencia las normas relacionadas con la materia; o, que no se haya hecho ni la retención ni el aporte correspondiente.
En ambos casos la afectación al sistema de seguridad social, al Estado social de derecho y de justicia y a los trabajadores, es de una gravedad medular, siendo que en el primero de los casos implicaría desconocer la propiedad de los trabajadores sobre los aportes al sistema habitacional, y podríamos estar bajo algún supuesto de hecho relacionado con el delito de apropiación indebida calificada previsto en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, ya que cabría la duda de los destinos sufridos por esos recursos.
Puntualizando, esta Sala Constitucional considera que el incumplimiento con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda afecta de forma directa el derecho de los trabajadores, de forma individual, en tanto y en cuanto disminuye su capacidad de ahorro y con ello la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (ya que ello está relacionado al monto acumulado), así como de forma colectiva, ya que la falta del mencionado aporte disminuye la capacidad del ente encargado de su administración de proveer a esos beneficiarios un mayor número de espacios de vivienda y hábitat dignos.
Esta afectación tiene a su vez un gran impacto en el sistema de seguridad social ya que al ver mermado el desarrollo del sistema prestacional de vivienda y hábitat, ello implica un disminución en la calidad de vida de quienes conforman la sociedad, siendo ello así ya que como mencionamos anteriormente el sistema de seguridad social se configura bajo parámetros de universalidad.
Analizada la situación desde el punto de vista de quien tiene la obligación de retener y realizar aportes de forma corresponsable con las trabajadoras y trabadores, entiéndase las patronas y patrones, surge la necesidad de delimitar la potestad de fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dado que, como ya se señaló, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, vistas sus características fundamentales, no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario.
(…)
En este sentido, observa con preocupación esta Sala la imposibilidad que tiene tanto el trabajador de poder reclamar lo que se le descontó y no se enteró por este concepto, con lo que se le limita indirectamente el acceso a una vivienda digna, por cuanto producto de la distorsionada aplicación de la prescripción tributaria, se encuentra en estado de insolvencia con el Fondo, requisito este indispensable para la solicitud de financiamientos con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda.
Es pertinente señalar que la prescripción es una figurara que, aunque existiendo necesariamente en el ordenamiento jurídico, en realidad nunca debiera presentarse, ya que ello presupone, o bien la indolencia de quien debe cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, o la indiferencia de las autoridades en hacer uso de sus facultades, lo cual evidenciaría una inadecuada administración; en todo caso, la prescripción no borra o desconoce la obligación, ni al derecho para pedir su cumplimiento, sino que crea una excepción a favor de aquel que tenía la obligación.
Por tanto, una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide.
No pasa inadvertido para esta Sala que la interpretación hasta ahora hecha, podría hacerse para todo el sistema de recaudación fiscal, ya que con fundamento en el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley (artículo 133 de la Constitución), en ese ejercicio de solidaridad social que debe caracterizar este mecanismo, el Estado obtiene un conjunto de recursos que en definitiva deben ser gestionados en pro de la búsqueda de mayor felicidad y del buen vivir de la sociedad en su conjunto. Sin embargo, quedará de parte del legislador establecer en qué casos las recaudaciones hechas en el marco del sistema de seguridad social tendrán o no el carácter de tributos a los efectos de que sea aplicable la normativa tributaria, ello con fundamento en el artículo 12 del Código Orgánico Tributario que señala que los tributos recaudados en el marco del sistema de seguridad social, se regirán por esta norma de carácter tributara.
No quiere perder la oportunidad esta Sala para señalar a la luz de la presente situación, que la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia.”.
De lo antes expresado, aprecia esta Corte que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional constituye un mecanismo de ahorro individual a fin de que se garantice a cada trabajador el acceso a una vivienda digna, por tanto se trata de un aporte de carácter eminentemente social.
Aclarado lo anterior, esta Corte pasa a analizar las denuncias de la parte recurrente respecto de los actos impugnados. En tal sentido se observa:
Que la parte actora denunció la violación al debido proceso, al derecho a la defensa y al derecho a ser oído, por cuanto no escuchó los alegatos a exponer y por haberse dictado la resolución recurrida con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, cercenándole su derecho a la defensa.
Por su relación concomitante entre uno y otro vicio, se procederá a analizarlos de seguidas de manera conjunta.
Denuncia la recurrente que la hoja de cálculos emanada de la Gerencia de Fiscalización y la Resolución recurrida, fueron dictadas en ausencia total y absoluta de procedimiento, toda vez que no existió procedimiento alguno y la empresa recurrente no pudo ejercer, a plenitud, su derecho a la defensa; lo cual conlleva la violación del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, se observa que el debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, el cual consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, principios y garantías (ser oído, tener conocimiento de los hechos por los que se le investiga, ser notificados oportunamente del inicio de la investigación, de los actos que así lo ameriten, tener libre acceso al expediente, posibilidad de presentar alegatos y defensas, etcétera.), de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre este derecho en la forma siguiente:
"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…”.
Con atención a este extracto se puede afirmar que el derecho al debido proceso no se consolida como una mera enunciación de principios, sino que, y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí; esto es, el debido proceso es el lecho cierto en donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia. Así, el procedimiento o el proceso no es fin en sí mismo, pero constituye un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, que es la justicia.
En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, (caso: Contraloría General de la República), ha señalado lo siguiente, en relación con este supuesto:
“…En cuanto al primer particular, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados ‘con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’, la procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del articulo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa…”.
La Representación Judicial de la parte recurrente señaló que la Providencia impugnada no cumplió con los enunciados previstos en el Código Orgánico Tributario referidos al procedimiento de fiscalización y determinación, dictando en consecuencia actos absolutamente nulos por prescindir del cumplimiento del obligatorio procedimiento.
Además, precisaron que el precitado acto contempla que contra el mismo podrá interponerse los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violentándose flagrantemente el carácter tributario de los aportes, ya que, se prescindió de la aplicación de las disposiciones normativas contenidas en el Código Orgánico Tributario.
Vista la denuncia expuesta, resulta pertinente para este Órgano Colegiado señalar que todos aquellos fondos obtenidos por el ente recurrido no se encuentran destinados al sostenimiento del mismo, ya que, éstos no son de naturaleza parafiscal, es por ello que, el régimen normativo de la materia objeto de análisis se encuentra excluido de las disposiciones normativas previstas en el Código Orgánico Tributario.
En razón de lo anterior, a juicio de quien aquí decide, mal podría el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) realizar un procedimiento como el establecido en el Código Orgánico Tributario, cuando, tal como se precisó en líneas anteriores, los recursos adquiridos por el aludido Banco no se adecúan al concepto de parafiscalidad, ello en atención a la sentencia Nº 00739 dictada en fecha 21 de junio de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte desestimar el alegato esgrimido por la parte actora referido a la naturaleza tributaria de los aportes y a la prescindencia total y absoluta del procedimiento de fiscalización contemplado en el Código in commento. Así se decide.
Resuelto lo anterior, esta Corte pasa a resolver el vicio relacionado a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que, presuntamente la Providencia impugnada niega la posibilidad de la apertura del sumario administrativo, además, expresaron que también se le vulneró su derecho a la defensa por cuanto, la prescindencia de los procedimientos correctos no han podido alegar las razones que justificaran los cálculos.
Ante la denuncia planteada, vuelve esta Instancia Jurisdiccional a ratificar lo señalado en líneas precedentes relativo a que los recursos obtenidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no están destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, asimismo, dichos aportes no se adecúan al concepto de parafiscalidad, por tal razón, se encuentran excluidos del régimen previsto en el Código Orgánico Tributario.
En ese mismo sentido, advierte esta Corte que de conformidad con los parámetros del derecho administrativo sustantivo, al ser consignada la información para solicitar la renovación de solvencia, se activó el derecho de petición y el acto administrativo a producirse no implica sustanciación, por lo tanto no era indispensable que la parte tuviera participación alguna en su formación, no evidenciándose de esta manera violación alguna a los derechos a la defensa, debido proceso y a ser oído. Así se decide.
En relación al vicio de falso supuesto denunciado, señala la recurrente que los actos administrativos se encuentran viciados por falso supuesto, pues a su decir, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los efectos del cálculo del aporte establecido en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda tomó como base el sueldo integral de los trabajadores en lugar del sueldo normal, acudiendo para la interpretación de este término al contenido del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable ratione temporis).
Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. sentencia Nº 1117 del 19 de septiembre de 2002 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Como refuerzo de lo anterior, es pertinente señalar que, en fecha 17 de enero de 2007, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 00042, (caso: Inspector General de Tribunales Vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), mediante la cual expuso con relación al falso supuesto de los actos administrativos, lo siguiente:
“En este sentido, es menester revisar la doctrina desarrollada por esta Sala respecto del concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad”.
De acuerdo con lo expuesto, esta Corte verifica que el prenombrado vicio se configura de dos maneras: el falso supuesto de hecho, cuando la Administración dicta un acto fundamentando su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y falso supuesto de derecho, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa, son consecuente con los hechos acontecidos, y por tanto, son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, (Vid. sentencias Nros. 44 y 02498 de fechas 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2006, dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el caso que nos ocupa, se observa que el recurrente alega que el cálculo efectuado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), incluyó elementos que no forman parte del salario normal, contrariando la naturaleza de las leyes laborales, ya que el salario normal que constituye la base de cálculo del aporte establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento del cálculo.
Por su parte, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), señala en el acto signado N° PRE/CJ/RJ/00000005 de fecha 1º de abril de 2009, que el contenido del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene un criterio prevaleciente en la materia y que “…la intención del legislador y en este sentido, se debe presumir que con una denominación propia (ingreso total mensual), lo que realmente intentó decir fue que la nueva base de cálculo se haría de acuerdo al salario integral, a los fines que abarcase una mayor cantidad de conceptos y de esta manera, el beneficiario pudiese ahorrar más para la adquisición de una vivienda”.
Considerando las premisas anteriores, es pertinente traer a colación lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, aplicable ratione temporis, los cuales disponen:
“Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.
Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento…” (Negritas de esta Corte).
En armonía con dichos dispositivos, debe revisarse la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005 (aplicable ratione temporis al caso planteado):
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el Consejo Nacional de la Seguridad Social, previa opinión favorable del Consejo Nacional de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo…” (Negrillas de esta Corte).
Del análisis de las disposiciones supra transcritas, se observa que el legislador, en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 113 del 24 de enero de 2005, estableció como base de cálculo del aporte el salario normal y, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, sancionó un aporte, cuya base de cálculo está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia.
Ahora bien, a los efectos de resolver la controversia, es preciso definir el alcance de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia; razón por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152, extraordinaria, de fecha 9 de junio de 1997 (aplicable ratione temporis) en sus parágrafos segundo y cuarto del artículo 133:
“…Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…)
Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo” (Negritas de esta Corte).
Ahora bien, bajo el criterio emanado de nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, del cual se extrae la exclusión del carácter tributario del aporte establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204 de fecha 8 de junio de 2005 y la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005 (aplicables ratione temporis al caso planteado), se observa que, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por otra parte mediante sentencia Nº 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, (caso: ABCL de Venezuela, C.A. vs Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), estableció lo siguiente:
“Así, debe partirse de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social, el cual recoge dentro de los subsistemas que lo integran al sistema de vivienda y hábitat, por lo que debe hacerse referencia a los parámetros que orientan al Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Exposición de Motivos destaca el derecho a la vivienda como uno de los derechos sociales. Considera a la vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias, siendo el derecho a la vivienda uno de los elementos elevados a rango constitucional y que requiere una interpretación acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad social.
De allí que el artículo 86 de la Carta Magna a efectos de asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social, obliga al Estado a crear un sistema de seguridad social regido bajo los siguientes principios: i) universalidad (protección a todos los ciudadanos); ii) integralidad (garantizar la cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas por el sistema); iii) solidaridad (protección a los menos favorecidos); iv) unicidad (articulación de políticas, instituciones y normativas que lo regulan); y) eficiencia (óptimo uso de los recursos disponibles); y vi) participación (coparticipación entre el Estado y los ciudadanos).
En armonía con lo anterior, cabe enfatizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene como sujetos beneficiarios a las trabajadoras y a los trabajadores bajo relación de dependencia, razón por la cual es innegable que el sistema está íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, constituyendo un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, al desarrollo de los fines esenciales del Estado, siendo el trabajo uno de los elementos esenciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, lo que incluye entre otros elementos la adquisición de una vivienda digna.
Asimismo, es necesario insistir en que los aportes al mencionado Fondo tienen por finalidad establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante se garantice el acceso a una vivienda digna, por lo que se requiere que las cotizaciones sean suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (lo cual está relacionado al monto acumulado), pues un aporte disminuido indudablemente limita la capacidad del ente encargado para proveer a sus beneficiarios del mayor número y calidad de espacios de vivienda y hábitat, es decir, en mejores condiciones para el desarrollo humano.
Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.
Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.
En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció, en el artículo 172 el salario integral.
Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Máxima Instancia la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional ‘protectorio o de tutela de los trabajadores’ el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.
La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:
‘Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: (...)
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad’.
Por su parte, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. (Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: Wilma Escalona Leal y Otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra).
En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irretroactividad de la norma jurídica en materia penal, el cual pone de relieve como regla que ninguna norma jurídica puede ser aplicada a situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, salvo que: a) imponga una pena menor; b) se trate de normas adjetivas cuya aplicación será inmediata; o c) beneficie a la rea o al reo. Principio este cuya aplicación se ha extendido en otros ámbitos del derecho, como por ejemplo en el campo del Derecho Tributario y en el del Derecho Laboral.
Reconoce esta Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino ‘tempus regit actum’, es que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento en que ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma más reciente por ser más favorable al trabajador.
Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema.
Aunado a lo anterior, se constata que la intención del Constituyente como la del legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, mediante el crédito hipotecario, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Negrillas de esta Corte).
En consecuencia, visto el criterio jurisprudencial anteriormente citado, se denota que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, debe interpretarse que la base para el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el salario integral.
Ello así, dado que el concepto utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) a partir del año 2005, corresponden al criterio de salario integral, esta Corte encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado. En consecuencia, se desestima la denuncia efectuada en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.
Por las razones expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil CONGRIF DE VENEZUELA, C.A. contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso tributario interpuesto por la Abogada Mayra Ortiz Viloria, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CONGRIF DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº PRE/CJ/RJ/00000005 de fecha 1º de abril de 2009, dictado por la Presidencia del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
2.- SIN LUGAR el recurso interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
Juez Presidente,
EMILIO RAMOS
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Accidental,
ADRIANA VIDAL
Exp. Nº AP42-G-2012-000762
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,
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