JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000116
En fecha 29 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 09-0104 de fecha 26 de enero de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DAVID CARRERO PARRA, titular de la cédula de identidad N° 5.455.638, asistido por las Abogadas Aheissa Bello y Aliberth Bello, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 50.561 y 92.716, respectivamente, contra la ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 1 de julio de 2008 por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2008, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 9 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. En esta misma oportunidad, se designó Ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 12 de marzo de 2009, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 09 de febrero de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos evidenciando que desde el día 09 de febrero de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 11 de marzo de 2009, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero de 2009; 02, 03, 04, 05, 09, 10 y 11 de marzo de 2009. En esta misma oportunidad, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 16 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 5 de mayo de 2009, esta Corte dicto decisión mediante la cual ordeno la reposición de la causa al estado de que se dé nuevamente inicio a la relación de esta.
En fecha 13 de mayo de 2009, se acordó librar las notificaciones correspondientes en cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 25 de mayo de 2009, se recibió de la Abogada Yamileth del Valle Tovar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de junio de 2009, notificadas como están las partes se da inicio a la relación de la causa y se fijo el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 22 de julio de 2009, se recibió de la Abogada Yamileth del Valle Tovar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de agosto de 2009, se abrió el lapso de promoción de pruebas y en fecha 11 de agosto de 2009, venció dicho lapso.
En fecha 10 de agosto de 2009, se recibió de la Abogada Mabelys Da Silva, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrido, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 4 de noviembre de 2009, se recibió de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Abogada Yamileth del Valle Tovar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, escrito de alegatos.
En fecha 24 de febrero de 2010, esta Corte se aboco al conocimiento de la presente causa.
En fecha 25 de marzo de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día en que tendrá lugar la audiencia de los informes orales en la presente causa.
En fecha 4 de octubre de 2010, se ordeno pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que dictara decisión. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fechas 17 de febrero de 2012 y 21 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 7 de junio de 2016, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO y se le ordenó pasar el presente expediente a los fines de que sea dictada decisión.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación del Juez Emilio Ramos, se reconstituyó la Junta Directiva de la Corte, quedando conformada de la siguiente manera: Emilio Ramos, Juez Presidente; María Elena Centeno Guzmán, Juez Vicepresidente; Efrén Navarro, Juez.
En fecha 24 de enero de 2017, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de octubre de 2007, el ciudadano David Carrero Parra, debidamente asistido por las Abogadas Aheissa Bello Gómez, Aliberth Bello Gómez y Yamileth Tovar, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, con base en las consideraciones siguientes:
Que, “En fecha 16 de Enero del año 1996, desempeñándome con el cargo de Asistente Administrativo ingrese a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, teniendo como último cargo Analista de Personal IV (…), adscrito a la Dirección de Recursos Humanos Coordinación de Bienestar Social, soy destituido por una averiguación disciplinaria (…) estando de reposo por Operación, según informe médico desde el 29 de Junio de 2006…”.
Que, “La Administración procede a destituirme por las causales previstas en el artículo 86, numerales 6 y 8, que establecen: (…) ‘Falta de probidad…’ y (…) ‘Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al Patrimonio de la República’, a razón de haber solicitado el Beneficio de la Cláusula 22 del SUMEP (sic), año 2004, para mi (sic) y mi familia y haberle dado uso diferente a los recursos recibidos, sin utilizar los servicios de los médicos tratantes, además por ser mediador ante dichos odontólogos para la emisión de las facturas…”.
Que, “En relación al uso diferente a los recursos recibidos de la cláusula 22, me permito aclarar lo siguiente: los recursos (dinero) efectivamente no le fueron cancelados al Dr. Eduardo Márquez, en virtud que el referido doctor tardaba demasiado para atender en las consultas y tome la decisión de seguir llevando a mis hijas con el odontólogo que venía tratándola (sic), por lo tanto el recurso recibido no se le dio un uso diferente, solamente que fueron tratadas mis hijas con otro odontólogo, siendo el destino del recurso el mismo, es decir para pago de trabajos odontológicos; en virtud que la salud bucal de mis hijas es prioridad y el interés superior del niño prevalece sobre cualquier otro interés…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Es necesario resaltar que la cláusula 22 no establece la obligatoriedad de finalizar el tratamiento con el odontólogo que se inicie, por lo tanto estoy en plena libertad de cambiar de odontólogo y de verme con cualquier médico de mi preferencia. Quedando claramente comprobado que si utilice los recursos recibidos en los servicios odontológicos”.
Que, “…SE ME ACUSO EN EL ESCRITO DE FORMULACIÓN DE CARGOS de hechos que no fueron probados, siendo la finalidad del procedimiento administrativo probar los hechos, SE ME ACUSO SIN YO HABER EJERCIDO MI DERECHO A LA DEFENSA…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…no corre inserto en el expediente administrativo (…) declaraciones, ni soportes del expediente Nro. 1909-05, tal como lo ordena el Auto de Apertura de fecha 15 de febrero de 2006, (…), que indica textualmente ‘Incorporar al Expediente todos los documentos originales y copias certificadas que guarden relación con los hechos a investigar…”; y que “El hecho de no encontrarse inserto las declaraciones (…) y soportes que dieron origen a la formulación de cargos y a la posterior destitución, cercenando mi derecho a la defensa en un informe que realiza el Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, ya que el mismo es la apreciación de una persona sobre los hechos, es decir, estamos en presencia de un acto subjetivo”.
Que, “…la administración inició un procedimiento bajo las siguientes circunstancias primero me encontraba de vacaciones y luego de reposo por Operación, según informe médico desde el 29 de Junio de 2006, lo que suspendió las vacaciones, y los reposos están debidamente recibidos por la Dirección de Recursos Humanos, así como prescrita la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Pero como a todas luces se evidencia que la intención era destituirme, no quisieron recibirme los reposos, lo cual me llevó a acudir a los servicios de una empresa de encomiendas y a la defensoría del pueblo…”.
Que, “…en la oportunidad de promover las pruebas en el expediente administrativo Nro. 0032006, consigné los siguientes recaudos Copia de Comprobante de Vacaciones de fecha 22 de mayo de 2006, Reposos desde el 29 de junio de 2006 hasta el 21 de marzo de 2007, e informe médico; copia de tarjeta de Control de Cita (…) a fin de demostrar que en ningún momento me he negado a darme por notificado de ninguna de las actuaciones del presente proceso, tal como lo quiso hacer ver la administración, simplemente estaba de vacaciones las cuales se suspenden con el reposo…”.
Que, “La sustanciación del expediente disciplinario que realizó la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía coexiste desde el año 2004, con la investigación que adelantó la fiscalía 79 del Área Metropolitana de Caracas en la causa Nro. 01-F79-007-06, (…) por lo que el tiempo necesario para llevar a cabo la sustanciación del expediente administrativo disciplinario tal y como lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 88 ha prescrito, evidentemente existe una prejudicialidad, (…) que no fue valorada en sede administrativa y vulneró el derecho a la defensa y la presunción de inocencia…”.
Que, “…no fue agregado al expediente administrativo que se me instruyó, el expediente Nro. 190-05 tal y como lo ordena en auto de apertura, aunado a ello solicité en fecha 17 de enero de 2007 copias del referido expediente, (…) informándome (…) que no me las podían entregar porque eran muchas copias y la Alcaldía no tenía la capacidad para fotocopiar las mismas. Extrañamente, aparecen incorporados al expediente dos autos, el primero (…) donde se me acuerda que me entreguen las copias simples del expediente 0003-06 las cuales ya había retirado personalmente por la Unidad de Relaciones Laborales y el segundo auto (…), aparece un acta diligencial (…) donde la administración envía un mensajero motorizado a hacerme entrega de copias simples expediente…”.
Que, “Existen dos expedientes administrativos a saber: Uno signado con el Nro. 1906-2005, (…), donde supuestamente se determinó la presunción de responsabilidades disciplinarias por mi parte. Del referido expediente nunca tuve acceso, nunca se me fue notificado que tenía aperturado un expediente administrativo, fui suspendido del cargo con goce de sueldo en fecha 23 de febrero de 2005 y prorrogada en fecha 25 de abril del mismo año (…) por lo tanto no puedo ejercer mi derecho a la defensa…”.
Que, “En fecha de Noviembre de 2005, el Director de Control Interno le remite copia certificada del Expediente Administrativo Nro. 1906-2005, al ciudadano Alcalde (…) según oficio Nro. 00511129 donde le indica que de la investigación realizada se determino irregularidades administrativas cometidas en la cláusula 22 de la Convención Colectiva (SUMEP) aplicable a los Empleados o Funcionarios Públicos, de cuyos resultados se desprende que están involucrados en responsabilidades disciplinarias funcionarios de Alto Nivel y Administrativos…”.
Que, “En fecha 01 de diciembre de 2005 el ciudadano Alcalde, (…) remite oficio al Director de Recursos Humanos, donde le ordena se sirva aperturar las respectivas averiguaciones disciplinarias…”, dando inicio a las mismas catorce (14) meses después.
Que, “Me aperturan otro expediente administrativo signado con el Nro. 003-06 de fecha 15 de febrero de 2006, basado en el expediente administrativo Nro. 1906-2005, un año y dos meses después que el ciudadano Alcalde le ordena que se aperturen las respectivas averiguaciones disciplinarias a que hubiere lugar…”; siendo “…evidente que prescribió cualquier acción en mi contra. Por lo antes expuesto el acto administrativo que me destituye es nulo de nulidad absoluta”.
Que, “El vicio del Falso Supuesto que contiene el acto administrativo de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador es evidente ya que (…) me destituye, basado en los artículos 86, numerales 6 y 8, que establecen ‘Falta de probidad’ y ‘Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al Patrimonio de la República’ dio uso diferente a los recursos recibidos correspondientes a la cláusula 22, lo que realicé fue un cambio de odontólogo para finalizarle el trabajo odontológico a mis hijas y a mis padres. No estando establecido en la Convención Colectiva, la prohibición expresa de cambiar de médico al iniciarse los trabajos odontológicos. Lo que no está expresamente prohibido está tácitamente permitido…”.
Que, “La Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, no constató en esta oportunidad la existencia del presupuesto factico que condujo a tomar la decisión entre otras cosas, por haber obviado el procedimiento administrativo en que habría podido dilucidarse su real existencia…”; y que “…me privó absolutamente de un debido proceso…”, pues “…la mencionada omisión del procedimiento administrativo ha conducido también indudablemente a una violación del derecho a la defensa y al debido proceso que me asiste…”.
Finalmente, solicitó “…ser restituido al cargo que venia ejerciendo en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, me sean cancelados los salarios y beneficios dejados de percibir desde el momento que ocurrió el ilegal retiro…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 17 de junio de 2008, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Este Tribunal para decidir observa:
El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 499 de fecha 29-05-2007, publica en el Diario Últimas Noticias en fecha 28-06-2007, mediante la cual destituyen al querellante del cargo de Analista de Personal IV, código 769, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos Coordinación de Bienestar Social, por estar incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo son la falta de probidad, y perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al Patrimonio de la República. Por haberle dado un uso distinto al recurso (dinero) otorgado bajo el beneficio establecido en la Cláusula 22 del Contrato Colectivo del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), año 2004, sin utilizar los servicios odontológicos de los médicos tratantes Doctores Eduardo Márquez y Alejandro Kakalanos, además por ser mediador ante dichos odontólogos para la emisión de facturas.
(…)
En relación a todo lo antes mencionado es necesario precisar que, antes de iniciar la respectiva averiguación disciplinaria al recurrente, la Dirección de Control Interno de la Alcaldía procedió a dar inició a la investigación de los hechos relacionados con las irregularidades en el manejo de los recursos relacionados con la Cláusula 22 del Contrato Colectivo, la cual signó con el N° 1906-2005, y durante la misma el recurrente fue notificado, a fin de rendir las declaraciones correspondientes a esclarecer los hechos denunciados por parte del Secretario General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, por las quejas de los trabajadores de ese Municipio, relacionadas con el manejo de la referida Cláusula; más sin embargo, no puede confundirse la investigación de los hechos con investigación de la persona, toda vez que la primera refiere a una situación abstracta mientras la segunda es una situación subjetiva. Siendo ello así, mal podría alegar el querellante que no tuvo conocimiento de la investigación N° 1906-2005, que no fue notificado de la misma y que se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso. En tal sentido debe negar este Tribunal los alegatos esgrimidos por el recurrente en dicho sentido. Así se decide.
Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los demás alegatos y al respecto se tiene que:
Señala el recurrente que es destituido por una averiguación disciplinaria, que corre inserta en el expediente administrativo N° 003-06 instruido por la Dirección de Recursos Humanos en fecha 15-02-06, basado en el expediente administrativo Nro. 1906-2005, estando de reposo por operación, según informe médico desde el 29-06-2006 y con reposos debidamente recibidos por la Dirección de Recursos Humanos hasta diciembre 2006, posteriormente consignó los reposos por el servicio de envíos denominada MRW, luego de colocada la denuncia ante la Defensoría del Pueblo según expediente N° 5455638. Que la Administración inició un procedimiento estando de vacaciones, luego de reposo por operación, lo que suspendió las vacaciones y los reposos están recibidos por la Dirección de Recursos Humanos.
Al respecto este Tribunal observa:
Del expediente disciplinario se desprende al folio 134 acta diligencial de fecha 23-01-07, suscrita por la Abogada Consultor Jefe IV Maribel Fernández y el Dr. Carlos Moreno Chavez, Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas de la Alcaldía, mediante la cual dejan constancia que respecto al año 2006, existen dos reposos de fechas 31-10-06 al 30-11-06 y del 30-11-06 al 15-12-06, evidencian igualmente que la última autorización de vacaciones de recurrente corresponde al período del 22-05-2006 al 16-08-2006 (folios 135 al 137).
Es de hacer notar que al momento de la evacuación de las pruebas en sede administrativa (13-03-2007 folios 176 al 193 expediente administrativo) el recurrente consigna reposos médicos del 29-06-06 al 27-07-06 reintegro el 28-07-06; 28-07-06 al 28-08-06 reintegro el 29-08-006; 31-10-06 al 30-11-06, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sellados por dicho Instituto; certificados de incapacidad del 30-11-06 al 15-12-06; del 16-12-06 al 05-01-07 reintegro el 06-01-07, no se encuentra sellado por el IVSS; del 06-01-07 al 25-01-07 reintegro 11-01-07; del 26-01-07 al 26-02-07 reintegro el 27-02-07 y del 22-02-07 al 20-03-07 reintegro el 21-03-07 emanados y sellados por el IVSS.
La Administración reconoce los reposos de fechas 31-10-06 al 30-11-06 y del 30-11-06 al 15-12-06, los cuales efectivamente fueron presentados y recibidos por la Dirección de Recursos Humanos (folios 181 y 182 del expediente disciplinario), teniéndose estos como válidos, en relación a los demás reposos por incapacidad los mismos debieron ser presentados en su debida oportunidad, ya que no se evidencia de las distintas piezas que conforman el presente expediente, que los reposos correspondientes a los otros períodos hayan sido enviados por la casa de encomiendas MRW que –a decir del recurrente- fueron enviados; al contrario, se desprende al folio 27 de la pieza principal recibo de MRW, donde el remitente es la Dra. Alibeth Bello y el destinatario es el Director de Recursos Humanos, lo cual no evidencia que ello sean los reposos a los cuales se refiere el recurrente, no pudiendo tenerse los mismos como presentados a la Administración, asumiendo sólo como conocidos por ésta los reposos que van del 31-10-06 al 30-11-06 y del 30-11-06 al 15-12-06.
Por otra parte tomando en cuenta la fecha de las vacaciones del recurrente correspondientes al período del 22-05-06 al 16-08-06 y los reposos presentados del 31-10-06 al 30-11-06 y del 30-11-06 al 15-12-06, para la fecha en que fueron consignados dichos reposos ya habían vencido las vacaciones del recurrente. Por lo que para el momento en que al recurrente lo notifican de la apertura de la averiguación disciplinaria en su contra (15-01-2007) el mismo no se encontraba de vacaciones y no habiendo presentado los reposos en su oportunidad, los mismos no pueden ser extensivos a las vacaciones, debiendo negar este Tribunal los alegatos del actor a tales efectos. Así se decide.
Alega que le iniciaron otro expediente administrativo signado con el N° 003-2006 en fecha 15-02-2006, basado en el expediente administrativo N° 1906-2005, un (01) año y dos (02) meses después que el ciudadano Alcalde ordena se inicien las respectivas averiguaciones disciplinarias a que hubiere lugar. Indica que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 88 la prescripción de la falta, por lo que es evidente que prescribió cualquier acción en su contra, siendo el acto nulo.
Al respecto se tiene que:
Al folio 01 del expediente disciplinario consta oficio, de fecha 24-11-05, suscrito por el Director de Control Interno, dirigido al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual le remite copia certificada del expediente administrativo N° 1906-2005, en cuya investigación se determinó la existencia de irregularidades administrativas contenidas en la Cláusula 22 del Convención Colectiva.
Al folio 02 del expediente disciplinario riela oficio s/n de fecha 01-12-2005 suscrito por el Alcalde del Municipio Libertador y dirigido al Director de Recursos Humanos recibida el 02-12-2005, mediante la cual se solicita se sirva dar inició a las respectivas averiguaciones disciplinarias.
Al folio 04 del expediente disciplinario riela oficio s/n, de fecha 15-02-2006, suscrito por el Director de Recursos Humanos y dirigido al Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas (E), en el cual ordena el inició de la respectiva averiguación disciplinaria, en contra de los funcionarios señalados, a fin de determinar la causal de destitución respectiva y la aplicación de las sanciones disciplinarias respectivas. Al folio 06 cursa auto de inicio de averiguación disciplinaria del recurrente. Mediante oficio s/n de fecha 07-03-2006, el Director de Recursos Humanos ordena al Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administración (E) la paralización de la sustanciación de los procedimientos disciplinarios iniciados el 15-02-2006, hasta tanto se concrete la elaboración del informe respecto a la procedencia o no de la determinación de la responsabilidades disciplinarias.
Al folio 09 del expediente administrativo riela auto de fecha 29-05-2006, suscrito por el Director de Recursos Humanos, en el cual ordena la continuación de los respectivos procedimientos.
Al folio 10 al 24 del expediente administrativo riela informe de fecha 28-07-2006, suscrito por el Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas (E), dirigido a la Dirección de Recursos Humanos, recibido el 02-08-2006, en el cual señala entre otras cosas, continuar la correspondiente averiguación disciplinaria conforme a lo señalado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, recabar una serie de soportes y citar a los odontólogos.
A los folios 113 al 122 riela informe de sustanciación de fecha 29-12-2006, mediante el cual consideran que existen elementos suficientes para continuar con la averiguación disciplinaria relacionada con el recurrente, la cual guarda vinculación con el expediente N° 1906-2005 y ordenan la notificación al mismo para que pueda ejercer su derecho a la defensa.
Este Tribunal observa, en relación a lo antes mencionado que el argumento del recurrente resulta inocuo, pues según lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que las faltas de los funcionarios públicos sancionados con la destitución prescriben a los ocho (08) meses a partir que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento y no hubiese solicitado la apertura de la averiguación administrativa.
Debiendo señalar este Tribunal, que una vez solicitada la respectiva apertura del procedimiento, si procede una paralización del mismo que supere el lapso de prescripción, igualmente debe considerarse prescrito. Sin embargo, en el caso de autos, se observa que desde que el superior tuvo conocimiento a la solicitud de apertura, no transcurrió el lapso de 8 meses, ni desde dicha oportunidad en los sucesivos actos del procedimiento razón por lo que es forzoso concluir que dentro del procedimiento disciplinario seguido no se configura la prescripción alegada por la parte actora. Así se decide.
Aduce que es evidente que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador lo privó de un debido proceso, por lo que el acto administrativo que lo destituye esta viciado de nulidad absoluta, al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
En tal sentido se tiene que:
Durante la investigación llevada a cabo signada con el N° 1906-05, así como la averiguación disciplinaria que riela en el expediente administrativo bajo el N° 003-06, se le investigó de conformidad con lo establecido en la normativa correspondiente, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 22, numeral 18 del Reglamento Interno N° 5 de la Alcaldía del Municipio Libertador, artículo 26, 41, 44 y 53 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos y Resoluciones Nros. 01-00-00-015 y 01-00-00-017 del 30-04-97 emanadas de la Contraloría General de la República, así como lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, protegiéndolo en su derecho a la defensa y al debido proceso en las diferentes etapas del procedimiento, debiendo desestimarse el alegato del recurrente. Así se decide.
Por otra parte, en cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso en la averiguación disciplinaria, se observa:
Al folio 123 y 124 del expediente administrativo se desprende oficio N° 0022-2007, de fecha 11-01-2007, mediante el cual el recurrente fue notificado del inicio de la averiguación disciplinaria en su contra en fecha 15-01-2007, relacionado con la averiguación N° 1906-2005, cursante en el expediente N° 003-06, así mismo mediante diligencia de fecha 16-01-2007 el recurrente solicita copia del expediente N° 003-06, acordándose las mismas y entregándosele las copias tal y como consta de auto de fecha 17-01-2007. Al folio 128 el querellante solicita copias relacionadas con el expediente N° 1906-2005, acordándose estas las cuales no fueron retiradas.
Posteriormente en fecha 26-01-2007 se procedió a notificar al recurrente en su domicilio de los cargos, no pudiéndose practicar la notificación e informándole los vecinos al mensajero designado, que el mismo se encontraba de viaje. No pudiéndose practicar la notificación personal, ni domiciliaria, se procedió a librar cartel de notificación el cual fue publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 02-02-2007, consignando el recurrente en fecha 06-03-2007 escrito de descargos, posteriormente se abre a pruebas, consignando el recurrente escrito de pruebas el 13-03-2007.
En fecha 22-06-2007 se procedió a notificar al recurrente en su lugar de trabajo, del contenido de la Resolución N° 499, de fecha 20-02-2007, mediante la cual se le destituyó del cargo que ocupaba, no pudiéndose efectuar la misma, posteriormente en fecha 25-06-2007 se procedió a practicar la respectiva notificación en su domicilio, no lográndose practicar ésta, por lo que se libro cartel de notificación publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 28 de junio de 2007.
En relación a lo antes mencionado se desprende que el recurrente fue notificado del inició de la averiguación disciplinaria en su contra (15-01-07), haciendo uso de su derecho a la defensa y al debido proceso, en el transcurso de la averiguación disciplinaria se le resguardó en su derecho a la defensa y al debido proceso.
De manera que la Administración al haber iniciado y concluido un procedimiento administrativo disciplinario en contra del querellante, cumpliendo tal y como lo hizo con todas las fases del procedimiento establecidas en la ley, y respetando su derecho a la defensa, aunado al hecho que efectivamente el ahora actor tuvo una activa participación en el procedimiento, lejos de desconocer la estabilidad funcionarial se le respetó y garantizó el derecho a la estabilidad absoluta de la cual gozaba el recurrente, razón por la cual debe desestimarse el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
Explana que el vicio de Falso Supuesto que contiene el acto administrativo de la mencionada Alcaldía, es evidente, ya que el vicio existe o tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el Órgano Administrativo o finalmente cuando la Administración se fundamente en una norma que no es aplicable al caso concreto. Que en la Convención Colectiva, no está establecida la prohibición expresa de cambiar de médico al iniciarse los trabajos odontológicos, siendo un falso supuesto la aplicación de los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A tal efecto se tiene que, de los alegatos del recurrente el mismo reconoce que, “se le destituyó por las causales previstas en el artículo 86 numerales 6 y 8, a razón de haber solicitado el beneficio de la Cláusula 22 del SUMEP, año 2004, para él y su familia y que en relación al uso diferente a los recursos recibidos de la Cláusula 22, el dinero obtenido efectivamente no fue cancelado al Dr. Eduardo Márquez, ya que el referido doctor tardaba demasiado para atender a las consultas, por lo que tomó la decisión seguir llevando a sus hijos con el odontólogo que venía tratándolos, no dándole al dinero recibido un uso diferente, sino que sus hijos fueron tratados por otro odontólogo, siendo el destino del recurso el mismo. Que la Cláusula 22 no establece la obligatoriedad de finalizar el tratamiento con el odontólogo que se inició, teniendo la plena libertad de cambiar de odontólogo y de verse con cualquier médico de su preferencia, quedando claramente comprobado que si utilizó los recursos (dinero) recibidos en los servicios odontológicos”.
Se observa que, el recurrente reconoce que le dio un destino distinto al recurso (dinero) que le fue otorgado por el beneficio establecido en la Cláusula 22 del Contrato Colectivo, ya que el mismo se basó en un presupuesto y tratamiento que iba a realizar un determinado médico, y al haber reconocido él mismo tal situación, mal puede pretender que no se le debió aplicar la sanción disciplinaria a tal efecto, así mismo las investigaciones llevadas en el expediente N° 1906-05 relacionadas con el expediente administrativo N° 003-06, llevaron a concluir que se encontraba incurso en irregularidades en la aplicación de dicha Cláusula, por lo que se le impuso la sanción disciplinaria de destitución prevista en el artículo 86 numerales 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo son la “falta de probidad y el perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República”.
Por todo lo anterior, considera este Juzgado, que al no haber sido presentados por parte del querellante en sede judicial, pruebas y alegatos capaces de desvirtuar las afirmaciones de la Administración, las faltas atribuidas, y los documentos contenidos en el expediente administrativo, y verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto de destitución con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, a consideración de este Juzgado la Administración actúo conforme a derecho, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la presente querella, al considerar que existen suficientes méritos para aplicar al querellante la sanción administrativa de destitución. Así se decide.”
-III-
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION
En fecha 22 de julio de 2009, la Abogada Yamileth del Valle Tovar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló que, “…fui destituido en fecha 29 de mayo del 2007, (…), interpuse querella solicitando nulidad ABSOLUTA, de los expedientes administrativos 1906-2005 y 306-2006, basado en hechos que demuestran la violación al debido proceso y derecho a la defensa…”.
Que, “Se me apertura el expediente administrativo Nro 1906-2005, (…) del cual no se me notificó de su apertura de acuerdo a lo establecido en la ley, solo se me cito para que fuera a declarar, se me suspendió del cargo en fecha 23 de febrero de 2005 hasta el 25 de abril de 2005”; y que “En el transcurso de la investigación a la que hace referencia el expediente administrativo Nro 1906-2005, no ejercí en ningún estado de la investigación mi derecho a la defensa”.
Que, “…se solicitó igualmente la nulidad del expediente administrativo Nro 003-2006, el cual está viciado de nulidad absoluta…”; por cuanto “Alegue en mi defensa que no se me entregó copia del expediente administrativo Nro 1906-2005, del cual nunca tuve acceso, indicando la administración que yo no indique en mi solicitud con exactitud cual expediente solicitaba…”.
Que, “Es de hacer notar que el auto de apertura indica que se incorpore al expediente todos los documentos y copias certificadas que guarden relación con los hechos a investigar (…), con lo que podemos concluir que el expediente administrativo 1906-2005, guarda relación directa con los hechos a investigar (…), que en base a ese expediente se apertura el otro, entonces como se explica que no estuviese agregado en el segundo expediente que se me aperturó, cercenando de esta manera el derecho a la defensa por no poder obtener acceso a la totalidad de los documentos y copias certificadas que debieron estar agregadas al expediente administrativo 003-2006…”.
Que, se le notificó de la apertura del expediente administrativo estando de reposo , “…reposos debidamente recibidos por la administración hasta el mes de diciembre, el período comprendido del 06 de enero al 27 de febrero de 2007 se negaron a recibirlo, motivo por el cual remití las copias de los referidos reposos vía MRW, los cuales fueron desechado por la administración…”, y que “La administración violando flagrantemente una vez más el derecho a la defensa NO ADMITIÓ LAS PRUEBAS PROMOVIDAS…”.
Que, “La sustanciación del expediente disciplinario que realizó la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía coexiste desde el año 2004, con la investigación que adelantó la fiscalía 79 del Área Metropolitana de Caracas en la causa Nro 01-F79-007-06, la cual corre inserta en el expediente por lo que el tiempo necesario para llevar a cabo la sustanciación del expediente administrativo disciplinario tal y como dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 88: HA PRESCRITO, evidentemente existe una prejudicialidad, conforme a los artículos 51 y 52 del Código Orgánico Procesal Penal que no fue evaluado en sede administrativa y vulneró el derecho a la defensa y la presunción de inocencia…”.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación interpuesta y al efecto se observa que, dispone que de conformidad el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Siendo ello así, y visto que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del caso de autos. Así se declara.
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
Se observa que en el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación presentado por la Abogada Yamileth del Valle Tovar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, no se señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en razón de ello, se precisa lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen, por cuanto en la doctrina se ha sostenido que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces.
En ese sentido, ordinariamente dentro de la jurisdicción, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte, que la forma en que la representante judicial de la parte querellante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
En el presente caso, se tiene que en el escrito de fundamentación a la apelación la Apoderada Judicial apelante, sostiene los argumentos siguientes:
1) Que, “Se me apertura el expediente administrativo Nro 1906-2005, (…) del cual no se me notificó de su apertura de acuerdo a lo establecido en la ley, solo se me cito para que fuera a declarar, se me suspendió del cargo en fecha 23 de febrero de 2005 hasta el 25 de abril de 2005”; y que “En el transcurso de la investigación a la que hace referencia el expediente administrativo Nro 1906-2005, no ejercí en ningún estado de la investigación mi derecho a la defensa”.
En relación a la denuncia efectuada por la parte apelante, considera esta Corte necesario esclarecer lo siguiente.
Corre inserto al folio dos (2) del expediente administrativo del presente asunto, comunicación signada con el Nro. 255-05 dirigida al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, recibida en fecha 7 de enero de 2005 y suscrita por el Secretario General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador (SUMEP) en donde textualmente se planteó la siguiente situación: “…haciéndonos eco de las quejas de los trabajadores de este Municipio, que se han visto afectados por el manejo de la Cláusula 22 de nuestro Contrato Colectivo (…) Solicitamos una AVERIGUACIÓN EXHAUSTIVA, en todos los procedimientos efectuados para la cancelación de este beneficio, ya que es bastante preocupante y llama la atención como se incrementó durante el pasado año 2004…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Asimismo, en fecha 11 de enero de 2005 el Director de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador mediante credencial signada U.I.A. Nro. 2826-2005 comisionó al funcionario Demetrio Valera, titular de la cédula de identidad Nro. 9.128.831, “…a objeto de que practique la investigación administrativa Nro. 1906-2005, por presuntas irregularidades cometidas en la cancelación de la Cláusula 22 del Contrato Colectivo Vigente, por parte de la Coordinación de Bienestar Social, Adscrita a la Dirección de Recursos Humanos” (Vid. folio 5 del expediente administrativo).
Igualmente, se observa que mediante comunicación de fecha 12 de enero de 2005, suscrita por el Director de Control Interno de la Unidad de Investigaciones Administrativas de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, se solicitó al ciudadano David Carrero -parte querellante en la presente causa-, se sirviera comparecer ante dicha unidad “En relación a la Investigación Administrativa Nro. 1906-2005…” (Vid. folio 12 del expediente administrativo). En fecha 13 de enero de 2005, la Dirección de Control Interno dejó constancia de la comparecencia y declaración del mencionado ciudadano (Vid. folio 16 al 18 del expediente administrativo).
En el mismo orden de ideas, pudo apreciar esta Corte que una vez iniciada la averiguación administrativa signada con el Nro. 1906-2005, se realizaron una serie de investigaciones que dejaron constancia de la notificación, citación y consecuentes entrevistas y declaraciones de varios ciudadanos y funcionarios de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.
En conexión con lo anterior, es preciso indicar que todo este proceso, incluyendo las declaraciones realizadas por los ciudadanos y funcionarios pertenecientes a la prenombrada Alcaldía, es parte de lo que se denomina la instrucción preliminar del expediente, la cual es realizada con la finalidad de determinar si existen indicios o circunstancias que llevasen a formular cargos a uno o determinados funcionarios.
Al respecto, el autor Peña Solís señala lo siguiente: “Pareciera lógico que la Administración, sobre todo cuando se trate de denuncias, y requerimientos de los titulares de órganos y entes del sector público, que antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio, realizase las denominadas actuaciones previas, con la finalidad de determinar en un plazo perentorio si efectivamente existen indicios o circunstancias que aconsejen iniciar el procedimiento.
(…)
Como se trata de una mera constatación de hechos y de identificación de los presuntos responsables, constituye un error de algunos ordenamientos pretender convertir a las actuaciones previas en una especie de ‘mini’ Procedimiento sancionatorio, con participación de los presuntos responsables, inclusive abriendo una fase probatoria, pues éstas al perseguir la indicada finalidad deben ser cumplidas únicamente por la Administración, sin que formen parte del procedimiento, el cual como es obvio todavía en esa etapa resulta inexistente…” (Peña Solís, José. “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”, Tribunal Supremo de Justicia, pp. 401-402).
Vistas estas consideraciones, durante la etapa de instrucción preliminar del expediente mal podría decirse que ésta deba ser controlada por el recurrente dado que ella forma parte, como se ha dicho, de las averiguaciones previas para la determinación de motivos suficientes para la formulación de cargos, o como lo fue en el caso particular de esta causa, la apertura de una investigación administrativa disciplinaria individualizada al ciudadano David Carrero Parra, que fue instruida en el expediente signado Nro. 003-06.
Ahora bien, el apelante denuncia que durante la investigación se le suspendió del cargo que venía desempeñando desde el 23 de febrero de 2005 hasta el 25 de abril de 2005, en este sentido debe traerse a colación que el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo que son las denominadas medidas cautelares administrativas, señalando lo siguiente:
“Artículo 90. Cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, suspender a un funcionario o funcionaria pública, la suspensión será con goce de sueldo y tendrá una duración hasta de sesenta días continuos, lapso que podrá ser prorrogado por una sola vez”.
De modo que, es clara la norma al otorgarle la potestad a la administración pública de suspender a un funcionario siempre que se cumplan los parámetros de ley, es decir, que ocurriera durante el curso de una investigación administrativa y su duración fuese hasta sesenta (60) días continuos -en el presente caso del 23 de febrero de 2005 hasta el 25 de abril de 2005-, con lo cual, evidencia esta Corte que la actuación de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador estuvo ajustada a derecho.
Vistas las consideraciones antes mencionadas, este Órgano Jurisdiccional desestima las denuncias realizadas por el recurrente en relación que se le suspendió del cargo en el transcurso de la sustanciación del expediente administrativo Nro. 1906-2005 y que durante la tramitación del mismo no ejerció en ningún estado de la investigación el derecho a la defensa. Así se decide.
2) “…se solicitó igualmente la nulidad del expediente administrativo Nro 003-2006, el cual está viciado de nulidad absoluta…”; por cuanto “Alegue en mi defensa que no se me entregó copia del expediente administrativo Nro 1906-2005, del cual nunca tuve acceso, indicando la administración que yo no indique en mi solicitud con exactitud cual expediente solicitaba…”.
Asimismo, que “Es de hacer notar que el auto de apertura indica que se incorpore al expediente todos los documentos y copias certificadas que guarden relación con los hechos a investigar (…), con lo que podemos concluir que el expediente administrativo 1906-2005, guarda relación directa con los hechos a investigar (…), que en base a ese expediente se apertura el otro, entonces como se explica que no estuviese agregado en el segundo expediente que se me aperturó, cercenando de esta manera el derecho a la defensa por no poder obtener acceso a la totalidad de los documentos y copias certificadas que debieron estar agregadas al expediente administrativo 003-2006…”.
Al respecto, esta Corte observa que en fecha 24 de noviembre de 2005, mediante comunicación suscrita por el Director de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador se remitió al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, copia certificada del expediente administrativo Nro. 1906-2005 constante de 1.072 folios útiles, informando a su vez que “…de cuya investigación se determinó la existencia de irregularidades administrativas cometidas en la cancelación de la Cláusula 22 de la Convención Colectiva, aplicable a los Empleados o Funcionarios Públicos, de cuyos resultados se desprende, que están involucrados en responsabilidades disciplinarias funcionarios de Alto Nivel y Administrativos (…), se le remite para su revisión, análisis y posterior decisión” (Vid. folio 1 pieza 5ta del expediente administrativo).
En fecha 1 de diciembre de 2005, mediante comunicación suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador dirigida al Director de Recursos Humanos de la referida Alcaldía, informándole que ante su despacho cursa copia certificada del expediente administrativo Nro. 1906-2005, indicándole igualmente diera apertura a “…las respectivas averiguaciones disciplinarias a que hubiera lugar…”, incluyendo en la lista de funcionarios afectados al hoy querellante ciudadano David Carrero Parra (Vid. folios 2 y 3 pieza 5ta del expediente administrativo).
En fecha 15 de febrero de 2006, mediante Auto de Apertura suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador se acordó abrir la averiguación disciplinaria al funcionario David Carrero Parra, ordenándose a tal efecto: “1. Instruir el respectivo Expediente Disciplinario. 2. Incorporar al Expediente todos los documentos, originales y copias certificadas, que guarden relación con los hechos a investigar, además de los que procedan en este auto. 3. Practicar todas las diligencias para el otorgamiento del caso y para la determinación de responsabilidad a que hubiere lugar. 4. Determinar los cargos al funcionario objeto de la presente averiguación” (Negrillas de la Corte) (Vid. folio 6 pieza 5ta del expediente administrativo).
En fecha 16 de enero de 2007, el hoy querellante solicitó copias del expediente administrativo Nro. 003-06, las cuales fueron entregadas en fecha 17 de enero de 2007, según se desprende de auto de esa misma fecha emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (Vid. folios 125 y 127 pieza 5ta del expediente administrativo).
En la misma fecha del 17 de enero de 2007, el querellante solicitó copias del expediente Nro. 1906-2005, las cuales según Acta Diligencial emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador en fecha 19 de enero de 2007, fueron enviadas con un mensajero que manifestó la imposibilidad de hacer entrega de las mismas ya que el ciudadano David Carrero Parra no había asistido a laborar a sus sitio de trabajo (Vid. folios 128 y 130 pieza 5ta del expediente administrativo).
Visto lo anterior, esta Corte considera que si bien en el auto de apertura de fecha 15 de febrero de 2006 que ordenó la averiguación administrativa del hoy querellante, se ordenó incorporar al mismo todos los documentos, originales y copias certificadas, que guarden relación con los hechos a investigar, este no ordenó expresamente incorporar la totalidad del expediente administrativo Nro. 1906-05, de modo que le era dado a la Administración incorporar los elementos que considera acorde para cada averiguación administrativa individualizada que se llevaría a cabo para distintos funcionarios presuntamente implicados en irregularidades administrativas.
No obstante, es notoria la estrecha relación que guardan estas investigaciones y en particular la del caso de autos con la averiguación disciplinaria llevada a cabo en el expediente administrativo Nro. 1906-05, sin embargo, de las documentales antes mencionadas y revisadas, no existe prueba, a criterio de este Órgano Jurisdiccional, de que el hoy querellante haya actuado diligentemente en retirar las copias del expediente solicitado siendo estas acordadas y enviadas en fecha 19 de enero de 2007. Sobre todo cuando se denotaba una actividad continúa de éste ante la administración durante los días 16 y 17 de enero 2007.
Por el contrario, a pesar del volumen ostensible del prenombrado expediente administrativo Nro. 1906-05, constante de 1.072 folios, la Administración acordó la entrega de dichas copias y como se dijo precedentemente no hay prueba en los autos que demuestren que la Administración actuó contrario a derecho. Por ende, se desestima la denuncia formulada por el apelante relativo a la violación del derecho a la defensa por falta de acceso al expediente administrativo. Así se declara.
3) Que, se le notificó de la apertura del expediente administrativo estando de (…) “…reposos debidamente recibidos por la administración hasta el mes de diciembre, el período comprendido del 06 de enero al 27 de febrero de 2007 se negaron a recibirlo, motivo por el cual remití las copias de los referidos reposos vía MRW, los cuales fueron desechado por la administración…”, y que “La administración violando flagrantemente una vez más el derecho a la defensa NO ADMITIÓ LAS PRUEBAS PROMOVIDAS…”.
Al respecto se observa, que en fecha 7 de marzo de 2007 mediante auto suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador se declaró abierto el proceso a pruebas en el expediente administrativo Nro. 003-06 (Vid. folio 186 pieza 5ta del expediente administrativo).
En fecha 13 de marzo de 2007, el hoy recurrente presentó ante la Administración escrito de promoción de pruebas, en el cual entre otras cosas manifestó que “…envíe vía MRW según guía Nro 0132001-00021869 de fecha 28-02-2007, copia de los reposos antes mencionados a través de mi abogada…” (Vid. folios 176 al 178 pieza 5ta del expediente administrativo).
Ahora bien, considera esta Corte que no existe medio de prueba alguno a través del cual quede demostrado que los reposos a los cuales hace alusión el recurrente fueron efectivamente enviados por MRW.
Al respecto, es necesario señalar que la remisión de peticiones dirigidas a la Administración y otros documentos por correo se encuentra regulado en la Resolución Reglamentaria sobre Recepción y Remisión de Documentos por Correo, Nº 1.304 de fecha 30 de diciembre de 1981, la cual establece el servicio de correo certificado con “Aviso de Recibo”; para los casos en que se tenga interés en conocer la fecha de entrega de la correspondencia en la Administración Pública destinataria. Ahora bien, el ente de la Administración Pública con competencia para certificar la fecha y hora de presentación de los documentos dirigidos por los particulares a la Administración por correo es el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL).
Visto lo anterior, es evidente para esta Corte que el hoy querellante no utilizó los medios previstos en la normativa para enviar la documentación que considerara necesaria dentro de la sustanciación del expediente administrativo, ya que remitió a la Administración una documentación, que pretende hacer valer en este juicio, a través de una empresa de correo distinta al Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL); con lo cual no queda demostrado ni la hora ni la fecha de su presentación ni la hora ni la fecha de recepción ante la Administración Pública. Así se decide.
4) Finalmente denunció, que “La sustanciación del expediente disciplinario que realizó la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía coexiste desde el año 2004, con la investigación que adelantó la fiscalía 79 del Área Metropolitana de Caracas en la causa Nro 01-F79-007-06, la cual corre inserta en el expediente por lo que el tiempo necesario para llevar a cabo la sustanciación del expediente administrativo disciplinario tal y como dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 88: HA PRESCRITO, evidentemente existe una prejudicialidad, conforme a los artículos 51 y 52 del Código Orgánico Procesal Penal que no fue evaluado en sede administrativa y vulneró el derecho a la defensa y la presunción de inocencia…”.
En este sentido, resulta necesario para esta Corte señalar que el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece clara e inequívocamente que:
“Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo; y los funcionarios públicos o funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”
Asimismo, el artículo 139 eiusdem consagra lo siguiente:
“Artículo 139. El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley”.
Como puede apreciarse de las disposiciones constitucionales citadas, se consagró en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad civil, penal, administrativa y funcionarial de los funcionarios en el ejercicio de la función pública, sin que sirva de excusa el que haya sido consecuencia de ejecutar acciones mediante órdenes superiores.
Así, la responsabilidad civil afecta el orden patrimonial de los funcionarios públicos, su esfera de bienes y derechos patrimoniales. Por su parte, la responsabilidad penal del funcionario, deriva de la comisión de un hecho punible tipificado en el Código Penal o algún otro instrumento legal, contrarios al orden jurídico penal establecido. En este sentido, la acción penal puede estar directamente causada por un hecho ilícito contra el Estado o contra un tercero.
La determinación del hecho punible y sus consecuencias, será exigible en la medida en que intervengan los sujetos procesales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal para la determinación de la responsabilidad penal del acusado.
Por su parte, la responsabilidad administrativa deriva del incumplimiento por parte del funcionario de los deberes formales que tiene legalmente asignados, la omisión de actuación administrativa o la actuación ilegal, sustanciada y determinada por la Contraloría General de la República.
Por último, la responsabilidad disciplinaria, que se verifica cuando el funcionario público incurre en alguno de los supuestos establecidos y tipificados actualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública (anteriormente, la Ley de Carrera Administrativa). De hecho, este instrumento legal contempla un cúmulo variado de sanciones que van desde la amonestación escrita hasta la destitución del funcionario.
Sobre este particular, es necesario puntualizar que cada una de los “tipos” o “dimensiones” de responsabilidad referidos, se determinan en función de la naturaleza de la acción u omisión llevada a cabo, para lo cual hace falta sustanciar procedimientos administrativos o jurisdiccionales diversos ante órganos distintos.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.030 de fecha 9 de mayo de 2000, Caso: José Gregorio Rodríguez Silva, señaló lo siguiente:
“(…) Como puede observarse cada una de las responsabilidades señaladas supra, obedecen a procedimientos diferentes, a sujetos que la imponen distintos, y guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aun cuando puedan ser originadas por un mismo hecho.
(…Omissis…)
En efecto, si en un procedimiento administrativo un funcionario produce una distorsión, o un retardo doloso en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo o toma una decisión por cohecho, violencia, soborno o fraude (numeral 3 del artículo 97 de la ley de formas administrativa), puede ser objeto de sanciones con entidad jurídica distinta, y en consecuencia se le puede abrir un juicio penal y establecerse mediante sentencia del juez competente su responsabilidad; puede ser demandado por daños y perjuicios por un tercero y en razón de ello el juez civil puede condenarlo; la Contraloría General de la República puede abrirle un procedimiento y establecer su responsabilidad administrativa, y multarlo; y, puede ser objeto de un procedimiento disciplinario que acarree su destitución.
Lo que está prohibido constitucional y legalmente es que por el mismo hecho pueda ser objeto de diversidad de sanciones de una misma entidad o naturaleza. No puede ser sancionado penalmente dos veces por el mismo hecho; tampoco puede ser objeto de diversas demandas (salvo los casos de litisconsorcio y de la acción de repetición) por el mismo hecho la Contraloría no puede imponerle dos multas distintas; ni el superior jerarca puede a la vez amonestarlo y destituirlo por el mismo hecho (…)” (Negritas y subrayado de la Corte).
Lo apuntado, resulta indispensable para comprender que la responsabilidad disciplinaria del ciudadano David carrero Parra, es autónoma e independiente de la responsabilidad penal por sus acciones. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0517 de fecha 5 de abril de 2011, caso: Elio Ramón Pérez Urbina contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte -INSETRA- del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).
En tal sentido, debe aclararse que la responsabilidad penal que eventualmente pudiera tener un funcionario público por la comisión de hechos punibles, es distinta a la responsabilidad disciplinaria por desplegar una conducta previamente tipificada en los instrumentos normativos respectivos como causal de destitución o cualquier otro tipo de sanción. Así, debe necesariamente precisarse que independientemente de que el querellante fuese o no responsable penalmente por la comisión de un delito determinado, ello no implicaba que el órgano querellado no pudiera declararlo disciplinariamente responsable, toda vez que se trata de responsabilidades distintas.
Dentro de ese marco, y una vez explanado el hecho de que en jurisdicciones distintas se persigue determinar responsabilidades distintas, mal puede decirse que existe prejudicialidad por la coexistencia de la “…sustanciación del expediente disciplinario que realizó la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía desde el año 2004, (…) con la investigación que adelantó la fiscalía 79 del Área Metropolitana de Caracas en la causa Nro 01-F79-007-06…”. En este sentido se desestima dicho alegato.
Ahora bien, en cuanto a la denuncia de que la sustanciación del expediente administrativo disciplinario ha prescrito según lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observa que dicha disposición es del siguiente tenor:
“Artículo 88. Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa”.
En este sentido, se observa que en fecha 24 de noviembre de 2005 el Director de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador dirigió comunicación al Alcalde de dicho municipio informándole de la existencia de presuntas irregularidades administrativas en las que estaría implicados funcionarios Administrativos y de Alto Nivel expresándole además que “…en virtud de ser (…) la Máxima Autoridad del Municipio, facultado para administrar el personal bajo su dependencia y supervisor inmediato de los mismos, se le remite para su revisión, análisis y posterior decisión” (Vid. folio 1 pieza 5ta del expediente administrativo).
Igualmente, en fecha 1 de diciembre de 2005 el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador remitió comunicación al Director de Recursos Humanos de dicha Alcaldía ordenándole apertura las respectivas averiguaciones disciplinarias, entre ellas la del hoy recurrente (Vid. folio 2 pieza 5ta del expediente administrativo).
Ello así, se observa que no transcurrió el lapso establecido en el precitado artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública desde que el funcionario público de mayor jerarquía tuvo conocimiento de los hechos y se solicitó la correspondiente averiguación administrativa. Por lo tanto, se desecha tal argumento. Así se decide.
Visto los expuesto precedentemente, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y por ende el FIRME el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de junio de 2008 mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta el 1 de julio de 2008 por la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de junio de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso interpuesto por el ciudadano DAVID CARRERO PARRA, contra la ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL
2. SIN LUGAR el recurso de apelación.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Accidental,
ADRIANA VIDAL
Exp. Nº AP42-R-2009-000116
EN/
En fecha___________ ( ) de __________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.
La Secretaria Accidental,
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