TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2016-000037

En fecha 22 de diciembre de 2016, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cuaderno separado de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Juan Carlos Oliveira Bonomi y Luis Manuel Altuve Perera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 117.971 y 209.979, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil AGA GAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, hoy Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 27 de febrero de 1948, bajo el N° 119, Tomo 1-B, modificando su denominación social de AGA Venezolana, C.A., a la actual, mediante documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 28 de diciembre de 1995, bajo el N° 27, Tomo 396-A Pro, contra el acto administrativo contenido en la decisión signada MINCOMERCIO-SIEX-DRI-088-2015 de fecha 13 de julio de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX).
En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Emilio Ramos González, se reconstituyó su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 24 de enero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y designó Ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, cumpliéndose lo ordenado en la misma fecha.

Realizado el estudio de las actas procesales, esta Corte pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 2 de febrero de 2016, los Abogados Juan Carlos Oliveira Bonomi y Luis Manuel Altuve Perera, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil AGA Gas, C.A., presentaron demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la decisión signada MINCOMERCIO-SIEX-DRI-088-2015 dictada en fecha 13 de julio de 2015, por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), en los términos siguientes:

Manifestaron, que “AGA GAS, C.A., (…) es una compañía venezolana dedicada desde hace más de 60 años a la producción y distribución de gases medicinales, industriales y especiales (…) como parte de las gestiones y actividades desarrolladas habitualmente por la compañía para el mejoramiento y optimización constante de su operación y de sus productos en Venezuela, en fecha 1 de enero de 1991 AGA GAS (beneficiaria o licenciataria) suscribió con su única accionista, AGA AKTIEBOLAG, AB (licenciante y prestadora de los servicios), un contrato de asistencia técnica (…) las áreas que comprenden la asistencia técnica o contribución tecnológica son las de producción de gases industriales, medicinales y especiales (…) y de nuevas tecnologías y aplicaciones de los gases…” (Mayúsculas de la cita).

Expresaron, que “…el Contrato en cuestión fue registrado ante la SIEX en fecha 25 de febrero de 1991 (…) y modificado ulteriormente mediante acuerdo suscrito entre AGA AKTIEBOLAG, AB y AGA GAS el 1 de mayo de 2002, e inscrito ante esa Superintendencia en fecha 10 de julio de 2002 (...) durante la vigencia del Decreto N° 2.095 contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías (…) De acuerdo con lo indicado en la Constancia de Registro de Contratos de Contribución Tecnológica emitida por la SIEX el 10 de julio de 2002, la fecha de vigencia del Contrato modificado reconocida por ese órgano es desde el 1 de mayo de 2002 hasta el 25 de febrero de 2021…” (Mayúsculas de la cita).

Narraron, que “[d]ebido a las restricciones cambiarias existentes en el país desde hace más de 10 años, los pagos por los servicios y prestaciones efectuados por AGA AKTIEBOLAG, AB en virtud del Contrato, los venía efectuando regularmente AGA GAS a través de los mecanismos de adquisición de divisas regulados por el Centro Nacional de Comercio Exterior (…) que debido a los retrasos y -en algunos casos- negativas de emisión de las autorizaciones para la adquisición y/o liquidación de divisas (…) en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de AGA GAS celebrada en fecha 1 de febrero de 2013 se decidió aumentar el capital social de la compañía mediante la capitalización de la deuda que ésta mantenía con su única accionista (…) para el período comprendido entre el 26 de noviembre de 2006 y el 6 de diciembre de 2012, la cual ascendía al monto de 14.538.090,78 dólares (…) que a esa fecha equivalían a la cantidad de cincuenta y siete millones novecientos cuarenta mil ciento sesenta y dos bolívares (Bs. 57.940.162)…” (Mayúsculas de la cita y corchete de esta Corte).

Señalaron, que “…la Asamblea que documentó la decisión de capitalizar las acreencias de AGA AKTIEBOLAG, AB fue inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital en fecha 30 de mayo de 2013 (…) Asimismo, en fecha 28 de abril de 2015, AGA GAS solicitó ante la SIEX el registro de la inversión antes comentada, la cual sin embargo fue denegada por el órgano mediante el acto MINCOMERCIO-SIEX-DRI-088-2015, del 13 de julio de 2015 (…) pese a que los hechos constitutivos de la inversión ocurrieron durante la vigencia del Decreto Nº 2095, la SIEX decidió aplicar el Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras …” (Mayúsculas de la cita).

Denunciaron, que “[l]a aplicación del Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras a la solicitud de registro presentada por AGA GAS en representación de AGA AKTIEBOLAG, AB incurre en el vicio de aplicación retroactiva de la Ley” (Mayúsculas de la cita y corchete de esta Corte).

Añadieron, que “…el contrato del cual se derivan las acreencias que luego fueron capitalizadas por AGA GAS fue suscrito y ulteriormente modificado antes de la entrada en vigencia del Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras. Asimismo, que en fecha 10 de julio de 2002, el contrato modificado fue registrado ante la SIEX, de conformidad con lo establecido en la norma vigente para la época, esto es, el Decreto N° 2095, y que la SIEX le reconoció validez o vigencia a los efectos del registro de contratos de contribución tecnológica hasta el día 25 de febrero de 2021 (…) por otro lado, el acta de asamblea que instrumenta la ‘inversión’ fue celebrada el 1 de febrero de 2013, fecha en la cual todavía estaba vigente el Decreto N° 2.095 y durante la vigencia de ese mismo Decreto que también se llevo a cabo la inscripción del acta comentada ante el Registro Mercantil competente… (Mayúsculas de la cita).

Alegaron, que “…los hechos del caso, esto es, los actos constitutivos de la inversión extranjera, en los términos del artículo 13 del Decreto N° 2095, ocurrieron en su totalidad antes de que entrara en vigencia el Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras, por lo que mal podrían resultar afectados o regulados por dicho Decreto-Lay, so pena de incurrir en el ya mencionado vicio de aplicación retroactiva de la Ley”.

Que, “…las disposiciones del nuevo Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras aplicadas (erróneamente por la SIEX) para resolver la presente solicitud son menos favorables que las contenidas en el hoy derogado Decreto N° 2095 (puesto que las normas del Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras imponen restricciones para la procedencia de inversión extranjera mediante la capitalización de acreencias), por lo que mal podría invocarse la excepción de la norma más favorable…” (Mayúsculas de la cita).

Sostuvieron, que “…la decisión de la SIEX de aplicar un instrumento posterior (…) vulneró el principio de irretroactividad, por lo que debería ser declarada nula con base en lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución” (Mayúsculas de la cita).

Aseveraron, que “[l]a violación del principio de irretroactividad de la Ley, conduce igualmente a una violación del principio de seguridad jurídica según lo reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) en sentencia No. 3180 del 15 de diciembre de 2004 (…) la decisión de la Sala (sic) de aplicar un instrumento distinto al que se encontraba vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos claramente configura una violación del principio constitucional de la seguridad jurídica, por lo que la decisión de la SIEX debería ser declarada nula con base en lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución” (Mayúsculas de la cita).

Adujeron, que “…la situación antes descrita deriva también en una violación de otro principio constitucional, específicamente el previsto en el artículo 301 de la Constitución, según el cual las inversiones extranjeras están sujetas a las mismas condiciones que las inversiones nacionales (…) derecho que se encuentra desarrollado en el artículo 6 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones (aplicable ratione tempore al presente caso) (…) el acto recurrido, en efecto, se aparta del citado principio constitucional…”.

Narraron, que “[e]l artículo 112 de la Constitución consagra el derecho de todos los particulares a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la Ley (…) que la decisión de la SIEX de negar el registro de la inversión extranjera que se desprende del acta que documenta el acuerdo de capitalización de acreencias derivado del contrato de asistencia técnica suscrito entre AGA AKTIEBOLAG, AB y nuestra representada, vulnera el derecho a la libertad económica…” (Mayúsculas de la cita y corchete de esta Corte).

Que, “…el primero de los derechos de contenido económico que han resultado arbitrariamente de la negativa de la SIEX (…) es el de acceder al mecanismo ordinario de adquisición de divisas (…) para el pago de las prestaciones efectuadas por la inversionista extranjera a la tasa o tipo de cambio a la que ésta tiene derecho (…) también resultarían cercenados los derechos de contenido económico de la inversionista a la distribución y remisión de las utilidades generadas por su negocio en el país y a la reexportación de la inversión…” (Mayúsculas de la cita).

Alegaron, que “…la eficacia de los derechos del inversionista extranjero (en particular la libertad económica y también la propiedad) está condicionada en gran medida al reconocimiento de garantías específicas siendo alguna de ellas la garantía de transferencia al exterior, en divisas, de las utilidades netas comprobadas que provengan de su inversión extranjera directa, y el derecho a la reexportación de las sumas que obtengan dentro de nuestro país, sus acciones, participaciones o derechos (…) pues bien, algunas de estas específicas garantías que brindan eficacia a los derechos del inversionistas han sido vulneradas con la decisión de la SIEX de negar el registro de la inversión extranjera, y es que tal decisión supone o implica una limitación de su derecho a disfrutar o usar los frutos –frutos civiles- que su inversión ha generado…” (Mayúsculas de la cita).

Solicitaron, “[d]e conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde medida cautelar de amparo constitucional a favor de [su] representada que le permita actualizar su registro de inversión extranjera directa” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

Precisaron, que “[l]a solicitud de amparo constitucional, además, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fomus boni iuris) (…) en este caso se satisface ampliamente (…) debido a que la presunción de buen derecho emana de los argumentos de inconstitucionalidad que formularemos de inmediato y que se resumen básicamente en: La violación del principio de irretroactividad. La violación del principio de seguridad jurídica. La violación del derecho a la libertad económica. La violación del derecho a la propiedad” (Corchete de esta Corte).

Consideraron, que “…sólo para el caso de que esas Honorables Cortes declaren improcedente la medida de amparo cautelar señalada anteriormente, solicitamos respetuosamente (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la LOJCA (sic), acuerde medida cautelar de suspensión de efectos, a favor de nuestra representada a través de la cual le ordene a la SIEX que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, permita la actualización de sus registros de inversión extranjera directa” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Indicaron, “…sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada de acuerdo con el artículo 104 de la LOJCA (sic) en cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho) debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados en el presente recurso, desde que existen fundados y contundentes indicios de violación directa al principio de irretroactividad de las (sic) Ley, seguridad jurídica y trato justo y equitativo de las inversiones, y a los derechos constitucionales de libertad económica y propiedad, falso supuesto de derecho, etc. Mientras tanto, con relación al periculum in mora, [insistieron] en que el arbitrario acto de la SIEX le impide a [sus] representadas de gozar de los derechos de inversionista que, hasta antes de la denegatoria de actualización, correspondían a [su] representada” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de noviembre de 2016, esta Corte pasa a analizar la solicitud de medida cautelar realizada, lo cual realiza en los términos siguientes:

Las medidas cautelares tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.

De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.

Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz.

Siendo ello así, es menester para esta Corte señalar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, permite al Juez dictar medidas cautelares, bien sea a petición de parte o bien porque de oficio considere necesaria la existencia de una providencia preventiva, que permita asegurar el derecho o interés debatido en juicio y, a su vez, para que la eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión, pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, logrando de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, debe indicarse que las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes que deben estar presentes al momento de analizar su procedencia, a saber, el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado, respectivamente (vid. Decisión Nº 652 del 28 de junio de 2016, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Liudmila García”).

De esta forma, cabe destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales requisitos, es decir, debe el justiciable convencer al Juez, no sólo con sus alegatos, sino con pruebas concretas para que pueda proceder la medida cautelar solicitada, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes, con el objeto de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.

Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte observa:

Fumus boni iuris

Traducido del latín como “humo de buen derecho” refiere al juicio de verosimilitud que debe realizar el Órgano Jurisdiccional respecto de la pretensión del solicitante, fundado en el análisis de los argumentos que sustentan el decreto de la medida, junto a los elementos probatorios que se acompañan la solicitud, para determinar, “sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto”, la existencia del derecho invocado o reclamado, susceptible de desembocar en la procedencia de la pretensión principal de nulidad del acto administrativo recurrido.

Así las cosas, sostuvo la representación judicial de la parte demandante, que “en cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho) debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados en el presente recurso, desde que existen fundados y contundentes indicios de violación directa al principio de irretroactividad de las (sic) Ley, seguridad jurídica y trato justo y equitativo de las inversiones, y a los derechos constitucionales de libertad económica y propiedad, falso supuesto de derecho, etc”.

En ese sentido, cursa al folio veinte (20) de la pieza única del cuaderno separado de medidas, comunicación signada MINCOMERCIO -SIEX-DRI-088-2015 de fecha 13 de julio de 2015, dirigida por la Superintendente de Inversiones Extrajeras, a la Presidencia de la Sociedad Mercantil Aga Gas, C.A., referida al expediente Nº 2.519, donde puede leerse:
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de referirme a su solicitud Nº 0220-15, de fecha 28 de abril de 2014, mediante la cual requiere el Registro de Inversión Extranjera (nueva inversión) de su representada Aga Aktiebolag, AB en la empresa Aga Gas, C.A.
Al respecto, en la evaluación realizada a la documentación consignada en el expediente que lleva esta Superintendencia de Aga Aktiebolag, AB, se pudo constatar que la inversión realizada en Aga Gas, C.A., provienen de la capitalización de unas ‘Cuentas por Pagar a Accionistas’, según acta de asamblea de accionistas celebrada en fecha 31-01-2013 (sic) y registrada el 30-05-2013 (sic), derivadas de una asistencia técnica suministradas (sic) en el período comprendido desde 26-11-2006 (sic) hasta el 06-12-2012, según contrato de contribución tecnológica Nº N.C.T.T.-085-2002, de fecha 10-07-2002 (sic), por un total de cincuenta y siete millones novecientos cuarenta mil ciento sesenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 57.940.162,00).
De acuerdo a lo planteado anteriormente, se le notifica que de conformidad con lo establecido en el Artículo 31, numeral 8, del Decreto 1.438, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.152, del 18 de noviembre de 2014, el cual contiene el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inversiones Extranjeras, (…) De la transcripción anterior se desprende lo siguiente:
• Que los recursos financieros tomados en préstamos deben cumplir con el único fin de aumentar el capital social o los bienes de capital (activos fijos tangibles).
• Aquellas deudas que se originan por incumplimiento de compromiso de pago, y cuyos recursos fueron inicialmente para la adquisición de insumo, inventario para uso comercial u otros bienes distintos a los de capital, no son susceptibles de ser registrados como inversión extranjera.
En ese sentido, las acreencias originadas por contribución tecnológica (asistencia técnica), es un pasivo cuyo origen no fueron recursos financieros para ser destinados al aumento de capital fijo o activos tangibles; sino, un pasivo acumulado por la cesación en el pago de una contraprestación contractual.
Por las razones antes expuestas, esta Superintendencia debe forzosamente negar el registro de inversión extranjera por cincuenta y siete millones novecientos cuarenta mil ciento sesenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 57.940.162,00), de la sociedad Aga Aktiebolag, AB, en la empresa Aga Gas, C.A….”
(Negrillas de la cita).

De otra parte, observa preliminarmente este Órgano Jurisdiccional que riela desde el folio veintiuno (21) al treinta y ocho (38), marcado “C”, “Contrato de Asistencia Técnica”, celebrado entre las empresas Aga Venezolana, C.A. y AGA, AB, registrado bajo el Nº NCTT-029-91 de fecha 25 de febrero de 1991, ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras; el cual fue modificado según “Modificación al Contrato de Asistencia Técnica”, cursante desde el folio cuarenta (40) al cincuenta y dos (52), anotado bajo el Nº NCT-085-2002, de fecha 10 de julio de 2001, ante la misma Superintendencia, en virtud de lo cual, se expidió Constancia de Registro Nº N.C.T.T. -085-2.002, que corre al folio treinta y nueva (39) de las actas procesales, dejándose sin efecto aquella signada bajo Nº NCTT-029-91 del 25 de febrero de 1991.

Asimismo, pudo apreciarse “ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE AGA GAS, C.A., CELEBRADA EL DIA (sic) PRIMERO (01) (sic) DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE (2.013)”, cursante desde el folio cincuenta y tres (53) al sesenta y tres (63) del cuaderno separado de medidas, que contiene la decisión de la referida empresa de “aumentar el Capital Social de la Compañía, de la cantidad de ONCE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs. 11.943.750,00), a la cantidad de SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DOCE BOLIVARES (sic) (Bs. 69.883.912,00), mediante la emisión de CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTAS CUARENTA MIL CIENTO SESENTA Y DOS (57.940.162) nuevas acciones, con un valor nominal de UN BOLIVAR (sic) (Bs. 1,00) cada una”, en virtud de la “capitalización por parte del accionista AGA AKTIEBOLAG AB, de los créditos que tiene la compañía” por la referida suma.

En el caso concreto, y conforme a los hechos alegados, sostuvo la parte demandante que el acto administrativo recurrido resulta lesivo de sus derechos constitucionales, al incurrir la Administración en el “Vicio de Aplicación retroactiva de la Ley”, en desmedro del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; aunado a la “Violación del principio de Seguridad Jurídica y del derecho a un trato justo y equitativo”, contenido en el artículo 299 ejusdem, así como la transgresión del derecho de consagración constitucional a la “Libertad económica” previsto en el artículo 112 ibídem, el derecho de propiedad, reconocido en el artículo 115 de la Carta Fundamental y diversos instrumentos internacionales.

Sin embargo, esta Corte no puede perder de vista que, mediante decisión Nº 2016-0187 de fecha 15 de marzo de 2016, inserta en el expediente principal de la presente causa, signada bajo el Nº AP42-G-2016-000026, en la oportunidad de pronunciarse sobre el mérito del amparo cautelar solicitado por la parte demandante, previo examen preliminar de la transgresión de los derechos constitucionales delatados, estableció que “de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente se constata que la parte actora no expuso de manera suficiente argumentos y probanzas para justificar la existencia de una presunción de violación de derechos constitucionales, que alega como menoscabados. En consecuencia, vista la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris constitucional, el cual necesariamente debe manifestarse y comprobarse a través de una lesión de carácter constitucional y, además, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada”.

De tal manera, por cuanto la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos efectuada de manera conjunta, se fundó en los mismos argumentos vertidos sobre la violación de derechos constitucionales, la cual fue desestimada en la oportunidad correspondiente, concluye esta Instancia Judicial que no existen en el expediente elementos de convicción de los que se derive al menos preliminarmente, el fumus boni iuris alegado, con basamento en razones de lesión de derechos constitucionales (vid. Decisión Nº 652 del 28 de junio de 2016, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Liudmila García”). Así se establece.

Falso supuesto

Sin menoscabo del desiderátum que precede, debe destacarse que la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada también se fundamentó en la alegada incursión en vicios de ilegalidad, tales como (i) falso supuesto “por falta de aplicación del artículo 3 del Código Civil”, aduciendo que “los ‘hechos relevantes’ del caso (…) ocurrieron en su totalidad antes de que entrara en vigencia el Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras e, incluso, el procedimiento destinado a sustanciar la solicitud relacionada con tales hechos, debió ser tramitado y decidido por la SIEX antes de que entrara en vigencia dicho Decreto-Ley, por lo que mal podrían resultar afectados o regulados por dicho Decreto-Ley, so pena de incurrir en el ya mencionado vicio de aplicación retroactiva de la Ley”.

No obstante, observa prima facie este Órgano Jurisdiccional, que no se desprende de autos que la Administración hubiere aplicado un cuerpo normativo que no estuviere vigente al momento de proferir tal manifestación de voluntad, apreciándose que, el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Inversiones Extranjeras, fue publicado según Decreto Nº 1.438, fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.152 del 18 de noviembre de 2014, siendo que el acto administrativo recurrido fue proferido en fecha 13 de julio de 2015, aunado al hecho de que tampoco se vislumbra que “la negativa a la solicitud de registro de la inversión extranjera” careza de base legal, pues tal decisión fue apoyada en una norma expresa, en virtud de lo cual, no queda patentado el requisito concurrente del humo de buen derecho para el decreto de la medida cautelar pretendida. Así se establece.

Asimismo, también adujo la parte demandante que, “el acto de la SIEX no aclara por qué a juicio del órgano la normativa aplicable al fondo del caso es el Decreto-Ley de Inversiones Extranjeras y no el Decreto 2095, razón por la cual dicho acto se encontraría viciado de inmotivación de acuerdo con lo previsto en el artículo 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Al respecto, concluye este Sentenciador que, aun cuando el ordenamiento jurídico aplicable efectivamente prevé la motivación como un requisito esencial de validez del acto, a tenor de lo previsto en la mentada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el supuesto fáctico al cual la norma le atribuye la inexistencia del mundo jurídico (nulidad), lo es la falta de motivación absoluta, caso que no se verifica preliminarmente en el que nos ocupa; razón por lo cual no se verifica el requisito bajo estudio. Así se establece.

Por último, quiere dejar establecido esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que, tratándose de requisitos no concurrentes, habiéndose verificado de autos, esto es, con arreglo al análisis de los alegatos que forman la solicitud de decreto de medida cautelar innominada de suspensión de efectos, adminiculados a los medios probatorios que cursan en el cuaderno separado de medidas que, aun cuando no se encuentra presente el fumus boni iuris, siendo ello suficiente para negar la tutela cautelar solicitada, tampoco se desprende del escrito de fundamentación, así como del acervo probatorio de qué manera la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido pudiera ser capaz de evitar un perjuicio irreparable que no pueda ser resarcido mediante la sentencia definitiva, por lo que, tampoco se encuentra presente el periculum in mora. Así se establece.

Siendo ello así, por cuanto se muestra evidente la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para el decreto de la cautela instada, resulta forzoso para esta Corte, declarar IMPROCEDENTE la suspensión de efectos requerida por la parte actora y en razón de ello, se ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal, referida a la demanda de nulidad, contenida en el expediente AP42-G-2016-000026 de este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, por los Abogados Juan Carlos Oliveira Bonomi y Luís Manuel Altuve Perera, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil AGA GAS, C.A., contra el acto administrativo contenido en la decisión signada MINCOMERCIO-SIEX-DRI-088-2015 de fecha 13 de julio de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX).

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa referida a la demanda de nulidad, contenida en el expediente AP42-G-2016-000026.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ (___) días del mes de __________ de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
La Secretaria Accidental,

ADRIANA VIDAL TOVAR

Exp. Nº AW41-X-2016-000037
MECG/5

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental.