JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2016-000043

En fecha 1º de noviembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° TS9 CARCSC 2016/970 de fecha 19 de octubre de 2016, emanado del Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado del recurso contencioso funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana NELLY EVELICES DÍAZ ISEA, titular de la cédula de identidad N° V-6.864.009, asistida judicialmente por el Abogado José Alberto Navarro Márquez (INPREABOGADO Nº 41.306), contra el acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E- 03979 dictado en fecha 4 de agosto de 2016 y notificado en esa misma fecha por el SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 19 de octubre de 2016, el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de octubre de 2016, por la ciudadana Nelly Evelices Díaz Isea, asistida del Abogado José Alberto Navarro Márquez, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 29 de septiembre de 2016, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.

En fecha 3 de noviembre de 2016, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN.

En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 22 de noviembre de 2016, compareció el Abogado José Navarro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la demandante y consignó escrito de “fundamentación a la apelación” y anexos.

En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Emilio Ramos González, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 24 de enero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente de Ley.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito libelar de fecha 16 de septiembre de 2016, la ciudadana Nelly Evelices Díaz Isea, asistida judicialmente por el Abogado José Alberto Navarro Márquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar bajo los siguientes argumentos:

Señaló, que en fecha 1º de septiembre de 1985, ingresó a la División de Fiscalización de la Dirección General de Rentas del entonces Ministerio de Hacienda con el cargo de Mecanógrafa.

Expresó, que en fecha 12 de agosto de 1988 fue transferida al Departamento de Fiscalización General del referido órgano, bajo el cargo de Secretaria I.

Indicó, que en fecha 31 de mayo de 1995, fue absorbida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) con el cargo de Asistente Administrativo de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital y posteriormente entre las fechas 8 de abril de 1996 hasta el 14 de agosto de 2009 , fue transferida a diferentes departamentos de la referida Institución, hasta el 15 de agosto de 2009, fecha en la que se le ascendió al cargo de Técnico Aduanero y Tributario.

Acotó, que “La última evaluación del desempeño correspondió al periodo 13 de abril al 14 de octubre de 2015, estando adscrita a la Coordinación de Recaudación del Sector Tributos Internos Guarenas-Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT como Técnico Aduanero y Tributario Grado 10 (…) Esta evaluación del desempeñó tuvo como resultado ‘DESEMPEÑO (sic) CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLICITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL” (Mayúsculas originales de la cita).

Refirió, que el cargo de Técnico Aduanero y Tributario es un cargo de carrera de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Sistema Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Negó, que el cargo de Técnico Aduanero y Tributario ejerza funciones de confianza o que permitan atribuirle naturaleza de alto nivel. Asimismo, rechazó haber ingresado en un cargo de confianza como falsamente lo indica el oficio de remoción y retiro, ya que su ingreso fue como Mecanógrafa I de la División de Fiscalización de Dirección General de Rentas del entonces Ministerio de Haciendas, adquiriendo así la calificación de funcionaria de carrera desde su ingreso el día 1º de septiembre de 1985.

Narró, que en fecha 14 de abril de 2016, solicitó al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, le fuese concedida la Jubilación por conversión de los años de servicios con la edad, ya que para el 1º de septiembre de 2016, cumpliría treinta y un años de servicio; y para el 8 de noviembre del mismo año, cumpliría cincuenta y dos (52) años de edad verificándose así a su criterio el beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Manifestó, que en fecha 4 de agosto de 2016, la Administración procedió a removerla y retirarla del cargo de Técnico Aduanero y Tributario adscrito a la Coordinación de Recaudación del Sector de Tributos Internos Guarenas-Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital de forma inconstitucional e ilegal ya que con anterioridad había solicitado su jubilación.

Sostuvo, que frente a tal actuación el Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Finanzas, dirigió al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario oficio Nº 0125 de fecha 16 de agosto de 2016, mediante el cual solicitaba se dejara sin efecto el acto de remoción y retiro en contra de la accionante y se diera tramite al procedimiento de jubilación, en razón de llenar los requisitos para otorgarle tal beneficio.

Indicó, que desde su ingreso el 1º de septiembre de 1985, al cargo de carrera denominado Mecanógrafa I hasta la fecha de su retiro, 4 de agosto de 2016, no ejerció cargo de alto nivel o de confianza tales como Superintedente, Intendente, Gerente, Jefe de Línea, Jefe de División, ni realizó actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, ni en rentas ni en aduanas.

Estimó, que el acto administrativo se encontraba inficionado de falso supuesto de hecho, al dar por sentado que ingresó a la Administración a través de un cargo de confianza y no en uno de carrera administrativa.

Expresó, que “…he mantenido la condición de funcionario de carrera desde mi ingreso en el SENIAT, hasta la fecha de mi inconstitucional e ilegal remoción y retiro el 4 de agosto de 2016, (…) La única manera que el SENIAT podría removerme y retirarme del servicio es que solo hubiese desempeñado cargos de libre nombramiento y remoción, es decir nunca de carrera, cuando es todo lo contrario, he desempeñado cargos de carrera en los treinta y un (31) años de servicios en la Administración Pública…”.

Denunció, que el acto impugnado prescinde del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicitó, la nulidad absoluta del acto recurrido, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación. Asimismo requirió se ordenara el pago de “…las bonificaciones de fin de año, bono de incentivo a los valores institucionales, bono de incentivos a los valores institucionales, bono único, bono meta, complemento incentivo al ahorro, bonificación de eficiencia extraordinaria, bono incentivo a la buena labor, bono especial, bono incentivo al ahorro, bono fortalecimiento calidad de vida, bono único especial educativo y todos aquellos bonos que haya ordenado pagar el SENIAT, para lo cual refiero la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2014-1270 del 13 de agosto de 2014…” (Mayúsculas originales de la cita).

Peticionó fuese decretado amparo cautelar, en razón de haberse vulnerado su derecho a la jubilación, pues para el 1º de septiembre de 2016 cumpliría 31 de servicio y para el 8 de noviembre del mismo año cumpliría 52 años de edad, acumulando a la fecha 1.674 cotizaciones al Seguro Social, por lo que efectuando la respectiva conversión de años de servicio por años de edad, resultaba 28 años de servicio y 55 de edad, pero que sin embargo el organismo querellado haciendo caso omiso a su solicitud decidió removerla y retirarla del cargo que ejercía.

Con respecto al fumus boni iuris afirmó, que “El derecho a la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando éstos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública (…) el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT) del Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, no respetó mi dignidad humana como funcionaria con derecho a la jubilación, me quitó la atención integral y los beneficios de la seguridad social, que menoscaban mi calidad de vida; al quitarme el derecho a la jubilación por la remoción y retiro inconstitucional, con ello se me eliminó el derecho a la seguridad social estando desprotegida por razones de mi edad, contra enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda…”. (Mayúsculas originales de la cita).

Con respecto al periculum in mora esgrimió que “…no puede obviarse que siendo el cese de mi sueldo la consecuencia inmediata de la remoción y retiro del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 10, dificultando con esa medida inconstitucional la garantía de la seguridad social, la cual se encuentra seriamente amenazada, por esta razón se verifica el extremo correspondiente al periculum in mora…”.

Finalmente, solicitó fuese declarada Con Lugar la presente querella y que así se le reincorporara al cargo de Técnico Aduanero y Tributario más el pago de los sueldos dejados de percibir y el pago de los bonos antes especificados. Respecto al amparo cautelar solicitó se suspendieran los efectos del acto impugnado y se acordara su reincorporación al cargo de Técnico Aduanero y Tributario grado 10, mientras se efectúa el trámite de su jubilación.

II
FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 29 de septiembre de 2016, el Juzgado Superior Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado por la parte accionante, con base en las siguientes consideraciones:
“III.1.2 - De la solicitud de amparo cautelar
Ahora bien, respecto a la solicitud de amparo cautelar solicitado, este Tribunal Superior debe acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el amparo cautelar, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.
En tal sentido, por cuanto la presente querella funcionarial ejercida simultáneamente con medida de amparo constitucional cautelar, fue interpuesta en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, el 20 de febrero de 2014, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse respecto a la misma conforme a los requisitos de procedencia del amparo cautelar y sobre los cuales la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Nelly Josefina ÁLVAREZ PARRA, señaló:
(…omissis…)
Ahora bien, siendo el amparo cautelar un medio extraordinario que procede sólo en situaciones en los cuales no disponga el recurrente otro medio para restablecer la situación jurídica infringida; no obstante a ello y vista la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio así la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.
Vista las anteriores consideraciones y en relación al ‘fumus boni iuris’ la parte querellante denunció que fueron violentados sus derechos constitucionales, específicamente su derecho a la jubilación y la seguridad social por cuanto habría sido solicitado con anterioridad a la notificación de su remoción y retiro del cargo Técnico Aduanero y Tributario Grado 10, adscrita al Sector de Tributos Internos Guarenas-Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, ya que además cumplía los requisitos legales para su otorgamiento, todo en razón de lo cual señala la vulneración de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen:
(…omissis…)
Ahora bien, en virtud de lo denunciado por la querellante quien decide debe traer a colación el artículo 8 de la Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal u Municipal, el cual establece:
(…omissis…)
Así las cosas, se observa que dicha norma establece los requisitos para que el trabajador adquiera el derecho a la jubilación.
Ahora bien, en virtud que la parte actora manifestó que cumple con los requisitos legales para optar al otorgamiento del beneficio de jubilación y que aun y cuando -su decir- fuere solicitado oportunamente como se desprende del folio doce (12) del expediente judicial, contentivo del escrito consignado por la querellante dirigido al ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, mediante el cual señaló ‘(…) acudo ante usted muy respetuosamente para solicitarle me sea otorgada la jubilación por conversión de años de años de servicio por edad, ya que el 1° de septiembre de 2016, cumplo treinta y un (31) años de servicio en la Administración Pública ininterrumpidos y el 08 de noviembre de 2016, cumplo cincuenta y dos (52) años de edad (…)’, la administración con la emisión del acto administrativo impugnado, violentó su derecho constitucional a la jubilación y seguridad social, este Tribunal pasa a verificar dicha circunstancia con los elementos de autos.
De la revisión exhaustiva de los documentos descritos y analizados ut supra, se observa que cursa al folio quince (15) la documental identificada como ‘ANTECEDENTES DE SERVICIOS’ emanado del Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas y de la cual se observa que la ciudadana Nelly Evelices Díaz Isea, antes identificada, en fecha 01 (sic) de enero de 1985 ingresó a la administración pública, en el cargo de ‘Mecanógrafo III’ y egresó en fecha 31 de diciembre de 1994, en el cargo de ‘Secretario I’ por cuanto ‘PASÓ A PRESTAR SERVICIOS A OTRO ENTE PÚBLICO’ según se observa en el ítems denominado ‘OBSERVACIONES’; asimismo, se observa cursante al folio dieciséis (16) del expediente judicial la documental identificada como ‘ANTECEDENTES DE SERVICIO (FP-023)’ emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se evidencia como fecha ingreso el día 30 de mayo de 1995, en el cargo de ‘Asistente Administrativo’ y egresa en fecha 04 (sic) de agosto de 2016, en el cargo de ‘TECNICO AD. y TRIBUTARIO’ y al folio once (11) del expediente el oficio N° el oficio SNAT-DDS-ORH-2016-E-03979 de fecha 04 (sic) de agosto de 2016 emanado del ente querellado y mediante el cual se notificó en referida fecha a la hoy querellante de su remoción y retiro, motivo éste por el cual, egresó del organismo querellado.
En tal sentido, este Tribunal en forma preliminar verifica que la hoy querellante prestó servicio por espacio de treinta y un (31) años, tres (03) meses y cuatro (04) días, cumpliendo así uno de los requisitos establecidos en el artículo 8 de la Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal ya que la hoy querellante cuenta con más de veinticinco (25) años de servicio. Así se establece.
No obstante, esta Juzgadora observa que la actora arguyó tener la edad de cincuenta y un (51) años de edad, que para ‘(…) el 08 de noviembre de 2016, cumplo cincuenta y dos (52) años de edad (…)’ y que para la fecha de la solicitud acumulaba 1.674 cotizaciones al seguro social (…)’; no obstante, del (sic) los elementos probatorios cursantes a los autos, no se desprende algún documento que demuestre dichas circunstancias y por tanto, no verifica prima facie el segundo requisito de procedencia del beneficio de jubilación. Así se establece.
Así las cosas, debe indicar este Tribunal que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho que se alude como vulnerado o al menos justifique la inmediata necesidad de protegerlo a través de un pronunciamiento cautelar. En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considerar que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.
Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora, por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. En consecuencia, para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por la parte querellante contra el oficio SNAT-DDS-ORH-2016-E-03979 de fecha 04 de agosto de 2016 emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-.COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por la ciudadana NELLY EVELICES DÍAZ ISEA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.864.009, debidamente asistida en este acto por el abogado en ejercicio José Alberto Navarro Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.306, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2-.ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:
2.1 Se ordena citar se ordena citar al Procurador General de la República, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación ordenadas de conformidad con el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales serán computados por días de despacho conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 361 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella en el expediente Nº 2013-0218, (caso: Fisco Nacional) de fecha 19 de marzo de 2014, oportunidad ésta en la que se entenderá por citado.
2.2.- Se ordena notificar al SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), así como también al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA BANCA Y FINANZAS a los fines legales consiguientes.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo”.





III
COMPETENCIA

Debe esta Corte pronunciarse, en relación a su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Nelly Evelices Díaz Isea, asistido por el Abogado José Alberto Navarro Márquez, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 29 de septiembre de 2016, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.

A tal efecto, conviene destacar que dentro del ámbito competencial de las Cortes Contencioso Administrativo se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil y 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Así las cosas, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016, mediante la cual se declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado por la ciudadana Nelly Evelices Díaz Isea, asistida por el Abogado José Alberto Navarro Márquez. Así se declara.
IV
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 22 de noviembre de 2016, el Apoderado judicial de la ciudadana Nelly Evelices Díaz Isea consignó escrito de “fundamentación” de la apelación interpuesta contra la decisión del Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado con base a las siguientes consideraciones:

Que, “El tribunal a quo al examinar el requisito de procedencia del amparo constitucional cautelar, consideró cumplido el requisito de los veinticinco (25) años de servicios a los efectos de la jubilación, al constatar que preste (sic) servicios en la Administración Pública por espacio de treinta y un años (31), tres (3) meses y cuatro (4) días. Sin embargo consideró no demostrado el otro requisito para la procedencia de la jubilación…”.

Determinó, que “A los fines de demostrar tal circunstancia acompaño con la presente apelación, original del Acta Nº 525 del 17 de febrero de 1965 donde consta que nací el 8 de noviembre de 1964, así como también acompaño fotocopia de mi cédula de identidad Nº 6.864.009 donde consta que nací en la misma fecha…”.

Manifestó, que “…de estas pruebas se desprende que para la fecha en que solicite (sic) la jubilación (14 de abril de 2016) contaba con cincuenta y un (51) años de edad, por lo que al realizar para esa fecha la conversión de años de servicios (30 años) con la edad, tal como lo dispone el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal (…), resultan veintiséis (26) años de servicios y cincuenta y cinco (55) años de edad…”.

Expresó, que “…el requisito referido al fumus boni iuris se encuentra cumplido para la procedencia de la jubilación, derecho que debe privar sobre el acto administrativo de remoción y retiro en el oficio SNAT-DDS-ORH-2016-E-03979 del 4 de agosto de 2016” (Mayúsculas originales de la cita).

Indicó, que “…en cuanto al periculum in mora, ratifico lo expuesto en la querella funcionarial, en el sentido que este segundo requisito de procedencia se encuentra determinado ante la sola verificación del requisito anterior (…) No obstante lo anterior, no puede obviarse que siendo el cese de mi sueldo la consecuencia inmediata de la remoción y retiro del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 10, dificultando con esa medida inconstitucional la garantía de la seguridad social, la cual se encuentra seriamente amenazada por esta razón se verifica el extremo correspondiente al periculum in mora y así pido a esta Corte que lo declare…”.

Solicitó, fuese revocada la sentencia apelada y se declarara procedente el amparo cautelar, ordenando su inmediata restitución al cargo que ostentaba mientras se tramita su jubilación.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido y al efecto observa:


La presente controversia se suscita con ocasión del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con amparo cautelar por la ciudadana Nelly Evelices Díaz Isea, debidamente asistida por el Abogado José Alberto Navarro, contra el acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-03979 de fecha 4 de agosto de 2016 dictado por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Solicitó, fuese decretado amparo cautelar a los fines que “…suspenda los efectos del oficio Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-03979 y acuerde mi reincorporación al cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 10, mientras se efectúe el trámite de mi jubilación…”.

Ahora bien, el Juzgado A quo declaró Improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “…la actora arguyó tener la edad de cincuenta y un (51) años de edad, que para ‘(…) el 08 (sic) de noviembre de 2016, cumplo cincuenta y dos (52) años de edad (…)’ y que para la fecha de la solicitud acumulaba 1.674 cotizaciones al seguro social (…)’; no obstante, del (sic) los elementos probatorios cursantes a los autos, no se desprende algún documento que demuestre dicha circunstancias y por tanto no verifica prima facie el segundo requisito de procedencia de beneficio de jubilación…”.

Ahora bien, el amparo constitucional en modalidad cautelar, se erige como uno de los medios de defensa de la Lex Fundamentalis en los procedimientos contencioso administrativos dilucidados en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el mismo tiene carácter eminentemente preventivo dirigido a la protección temporal de los derechos y garantías constitucionales durante el transcurso del juicio.

Para que ocurra el otorgamiento de un amparo cautelar deben corroborarse una serie de requisitos, a saber; (i) el fumus boni iuris, cuyo objeto es el de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y (ii) el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

De la violación de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

En este hilo argumentativo, debe indicar que cuando el Juzgado A quo observó: “….que cursa al folio quince (15) la documental identificada como ‘ANTECEDENTES DE SERVICIO’ emanados del Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanza y de la cual se observa que la ciudadana Nelly Evelices Díaz Isea, antes identificada, en fecha 01 (sic) de enero de 1985 ingresó a la administración pública, en el cargo de ‘Mecanógrafo III’ y egresó en fecha 31 de diciembre de 1994, en el cargo de ‘Secretario I’ por cuanto ‘PASÓ A PRESTAR SERVICIOS A OTRO ENTE PÚBLICO’ según se observa en el ítems denominado ‘OBSERVACIONES’; asimismo, se observa cursante al folio dieciséis (16) del expediente judicial la documental identificada como ‘ANTECEDENTES DE SERVICIO (Fp-023)’ emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se evidencia como fecha de ingreso el día 30 de mayo de 1995, en el cargo de ‘Asistente Administrativo’ y egresa en fecha 04 (sic) de agosto de 2016, en el cargo de ‘TÉCNICO AD. Y TRIBUTARIO’ y al folio once (11) del expediente el oficio Nª el oficio SNAT-DDS-ORH-2016-E-03979 de fecha 04 (sic) de agosto de 2016 emanado del ente querellado y mediante el cual se notificó en referida fecha a la hoy querellante de su remoción y retiro, motivo éste por el cual egresó del organismo querellado (…) En tal sentido, este Tribunal en forma preliminar verifica que la hoy querellante prestó servicio por espacio de treinta y un (31) años, tres (03) meses y cuatro (04) días, cumpliendo así uno de los requisitos establecidos en el artículo 8 de la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal ya que la hoy demandante cuenta con más de veinticinco (25) años de servicio…”. Y que “…No obstante, esta Juzgadora observa que la actora arguyó tener la edad de cincuenta y un (51) años de edad, que para ‘(…) el 08 (sic) noviembre de 2016, cumplo cincuenta y dos años (52) años de edad (…)’ y que para la fecha de la solicitud acumulaba 1.674 cotizaciones al seguro social (…)’, no obstante del (sic) los elementos probatorios cursantes a los autos, no se desprende algún documento que demuestre dichas circunstancias y por tanto, no verifica prima facie el segundo requisito de procedencia de jubilación…”.

Ante tal decisión, la parte apelante en fecha 22 de noviembre de 2016, consignó a los fines de acreditar la edad de la querellante partida de nacimiento emanada del Jefe Civil de la Prefectura de Caracas en fecha 31 de marzo de 2008, de la cual se desprende que “…hoy Diez y siete de febrero de mil novecientos sesenta y cinco me ha sido presentada una niña por: ARGENIO ALÍ DÍAZ, de treinta y un años de edad, de profesión Electricista, natural del pueblo del estado Falcón, (…) quien manifestó que la niña cuya presentación hace nació el día: OCHO DE NOVIEMBRE DEL AÑO PASADO, a las doce=meridiem, en la Maternidad Concepción Palacios, y tiene por nombre NELLY EVELICES, que es hija del presentante y de: NELLY DEL CARMEN ISEA DE DÍAZ, de veinte y cuatro años de edad, de profesión del hogar, natural de Maracaibo estado Zulia y de igual domicilio…” (vid. folio 40 del expediente).

Y cédula de identidad perteneciente a la accionante de cuya fecha de nacimiento se desprende “…V-6.864.009 (…) F. NACIMIENTO 08-11-64…”. (vid. folio 41 del expediente).

Ahora bien, previo a emitir cualquier pronunciamiento debe esta Corte observar que en el caso de marras la parte solicitante de la cautelar constitucional requirió la suspensión de efectos del acto administrativo de remoción y retiro de fecha 4 de agosto de 2016, la reincorporación inmediata al cargo que esta venía desempeñando y que se le ordenara a la Administración la tramitación de la jubilación, por existir la violación del artículo 80 y 86 Constitucional los cuales establecen:

“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.
Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial” (Destacado de esta Corte).

Ello así, el derecho a la jubilación se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

Concibiéndose entonces como el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley.

Asimismo, tal institución es reconocida como un derecho social, estipulado por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.

En óptica a los argumentos antes expuestos se tiene que, el Derecho Constitucional a la Jubilación se encuentran desarrollado en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios (publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.165 del 19 de noviembre de 2014), en su defecto, el constituyente concibió este Derecho carente de complitud cuyo desarrollo (sin que esto signifique un estado de quiescencia normativa de la Constitución), a través de mecanismos legales es decir a través de los distintos tipos normativos contenidos no en la Constitución, sino en la Ley, producto de la impregnación del bloque constitucional en el ordenamiento jurídico del país (vid. PEÑA SOLIS. José. “Los tipos normativos en la Constitución de 1999”. Colección de Estudio Jurídicos Nº 14 del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, Venezuela. 2005. Pág 33 y sig).

De igual forma debe indicarse que la suspensión de efectos de un acto administrativo constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del cual estos gozan, consecuencia de la presunción de legalidad, a través de esta se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al materializarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada.

De esta manera, el amparo cautelar solo procede cuando se verifican concurrentemente los supuestos que la configuren, esto es, que resulte presumible, que la pretensión procediera favorable y que la medida sea necesaria para evitar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y, que exista fehacientemente un daño constitucional o que en su defecto se pueda evitar con el amparo, situación que no evidencia esta Corte en el presente caso, siendo que el mismo puede ser reparado con la sentencia de merito.

De conformidad con lo antes analizado debe precisar esta Corte que el Juzgado A quo al entrar a analizar los supuestos facticos para la procedencia de la jubilación solicitada y que con ello se suspendieran los efectos del acto impugnado, desnaturalizó, el sentido y alcance del amparo cautelar, ya que la presente denuncia versa sobre elementos definitivos propios de la controversia de mérito, situación la cual desmide la manera en la que fue concebida este instrumento constitucional (restitutoria y no indemnizatoria), cuyos resultados puedan ser revocados en caso de no haber prosperidad dentro del proceso en cuanto a la pretensión planteada, y siempre y cuando la pretensión cautelar del accionante no busque efectos definitivos como sí ocurre en el caso de marras al solicitar se “acuerde su reincorporación al cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 10, mientras se efectúe el trámite de jubilación…”.

Siendo así, no debió el Tribunal A quo entrar a analizar los supuestos facticos de la norma que desarrolla tal garantía constitucional, puesto que los resultados del mismo pueden ser satisfecho con la definitiva, razón por la cual impretermitiblemente debió desestimar la petición de reincorporación de la querellante no “por no cumplir con uno de los requisitos que establece la Ley para el beneficio de la jubilación” sino porque entrar a analizar el mismo implicaría un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la presente controversia. Así se establece (vid. Sentencia Nº 01537 de fecha 15 de diciembre de 2016, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).

De lo antes expuesto, observa este Órgano Colegiado que el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, si bien erró al entrar en el análisis de los requisitos de procedencia del derecho invocado revocar el presente fallo para declarar igualmente la improcedencia del amparo cautelar solicitado resultaría inoficioso situación bajo la cual debe esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRMAR el fallo apelado con la reforma indicada en la presente decisión. Así se decide.

Confirmado como fue fallo objeto de apelación, no puede pasar por alto esta Corte sin entrar al contenido de lo ya desestimado, que la parte querellante invocó que obra a su favor el beneficio de jubilación, situación bajo la cual en acatamiento a los postulados y sentencias progresivas y vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de jubilación y del resguardo que debe tener esta Corte de mantener la verdadera cristalización de la Justicia Social se conmina al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a que examine el expediente de la ciudadana Nelly Evelices Díaz Isea a los efectos de que se verifiquen los requisitos de procedencia de dicha institución y que de ser así sea tramitada. (vid. Sentencia Nº 01517 dictada en fecha 15 de diciembre de 2016, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia bajo ponencia del Magistrado Marco Antonio Medina Salas).

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta, contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado por la ciudadano NELLY EVELICES DÍAZ ISEA, asistida por el Abogado José Alberto Navarro, contra el acto administrativo emanado del SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta

3.- CONFIRMA el fallo apelado con la reforma indicada en la presente sentencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

La Juez Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ


La Juez Vicepresidente,


MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente


El Juez


EFRÉN NAVARRO


La Secretaria Accidental,


MARGLY ELIZABETH ACEVEDO


Exp. Nº AP42-O- 2016-000043
MECG/6


En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,