JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2016-000009
En fecha 13 de octubre de 2016, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar por el Abogado Ramón Oswaldo Cali (INPREABOGADO Nº 153.405), actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Asociación Civil ESPACIO PÚBLICO, contra la comunicación enviada por el Director Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE TURISMO (INATUR).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de marzo de 2016, por medio del cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 20 de octubre de 2016, se designó Ponente el Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se cumplió con lo ordenado.
En fecha 23 de enero 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Emilio Ramos, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 31 de enero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba.
Efectuada la lectura de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
En fecha 8 de marzo de 2016, el Abogado Oswaldo Rafael Cali Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Asociación Civil Espacio Público, interpuso demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la comunicación enviada por el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Turismo (INATUR) a la organización que representa en fecha 17 de septiembre de 2015, marcada con las letras y número DE/2015/Nº213, al no haber respondido de forma adecuada y oportuna la petición de información que enviamos a su despacho en fecha 24 de noviembre de 2014, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que “En fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2014 se realizó una petición de información al Ministro para aquel entonces, del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (…), Andrés Izarra sobre temas relacionados a la Feria internacional de Turismo (FitVen) que se llevó a cabo entre los días 26 y 31 de noviembre de 2014”.
Señaló, que la información solicitada fue la siguiente “…si el Ministerio del poder Popular para el Turismo, tiene alguna relación con la creación de la productora de espectáculos Chévere TV; de ser así, indique la Junta Directiva por la que está compuesta Chévere TV; finalidad de esta productora y el propósito por el cual creó dicha institución la productora de espectáculos. Indique sucesivamente si la institución tiene relación alguna con la productora de espectáculos Chévere TV sobre el concierto del artista colombiano Carlos Vives que se presupuestó destinado a la realización del evento musical. Provea una fotocopia del presupuesto total destinado a la realización de la Feria Internacional de Turismo de Venezuela (FitVen2014). Informe sobre si el video promocional de la Feria Internacional de Turismo de Venezuela (FitVen2014) fue costeado por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo; de ser así, provea copia del presupuesto invertido para la realización del video. En caso contrario, se nos informe sobre quien (sic) realizo (sic) el financiamiento del video promocional FitVen2014”.
Expresó, que “Tal omisión por parte del Ministro del Poder Popular para el Turismo, Andrés Izarra, refleja una clara violación al libre ejercicio del derecho a la libertad de expresión y del acceso a la información pública, así como también del derecho a la participación en los asuntos públicos”.
Adujo, que en relación al fumus boni iuris este requisito se encuentra cumplido cuando “…constan las comunicaciones enviadas al Ministerio del Poder Popular para el Turismo con la petición de información y las gestiones realizadas ante este organismo; así como también, la respuesta recibida por parte del Instituto nacional de turismo hacia la petición anteriormente mencionada”.
Asimismo, en lo relativo al periculum in mora, expresó que “…existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo debido a que, como se ha argumentado (…), la respuesta otorgada por parte del INATUR contraviene con los principios elementales del derecho a la contraloría social y a la libertad de expresión, en cuanto y tanto la información denegada no puede ser considerada de carácter confidencial. Por lo tanto, sería determinante para este honorable Tribunal decidir conforme al carácter progresivo de los derechos humanos, evitando que se sienta como precedente una restricción sobre informaciones de carácter similar en relación al libre ejercicio del derecho al acceso a la información pública de los venezolanos” (Negritas de la cita).
Agregó, que “En relación con la ponderación de intereses, resulta claro que es un derecho constitucional el que el Instituto Nacional de Turismo otorgue una respuesta oportuna y adecuada. En este sentido no existirá ningún daño si la información es entregada en este momento, pudiendo con el fondo del caso definirse si efectivamente este violó o no los derechos que aquí se alegan”.
Insistió, en que “…viendo la urgencia y la necesidad por el cual requerimos que se declare la nulidad de la respuesta otorgada por el Instituto Nacional de Turismo por no cumplir con los criterios de adecuación y oportunidad, tal como se desprende de los estándares internacionales anteriormente citados, y con base a nuestra pretensión de que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 16 de la Constitución…”.
Finalmente solicitó, que “Dicte medida cautelar en la que ordene una respuesta inmediata a la petición de información por parte del Instituto Nacional de Turismo” (Negritas y subrayado de la cita).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad mediante decisión de fecha 16 de marzo de 2016, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada con base a obtener una respuesta inmediata a la petición de información solicitada por la parte actora. Al efecto observa:
La presente acción de nulidad incoada por el Apoderado Judicial de la Asociación Civil Espacio Público, se centra en la nulidad de la comunicación enviada por el ciudadano Hugo Martínez Pateti, en su carácter de Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Turismo (INATUR), el día 17 de septiembre de 2015, signada con el Nº DE/2015/Nº213, por no haber respondido, a criterio de la demandante, de forma adecuada y oportuna a la petición de información enviada en fecha 24 de noviembre de 2014 en el Ministerio del Poder Popular para el Turismo.
Así las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la parte actora, solicitó medida cautelar expresando que:
“…se ordene un inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida ordenando que el Instituto Nacional de Turismo responda de forma oportuna e idónea antes las preguntas establecidas”.
En relación al fumus bonis iuris, manifestó el recurrente que “…constan las comunicaciones enviadas al Ministerio del Poder Popular para el Turismo con la petición de información y las gestiones realizadas ante este organismo; así como también, la respuesta recibida por parte del Instituto nacional de turismo hacia la petición anteriormente mencionada”.
Que, en lo relativo al periculum in mora, expresó que “…existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo debido a que, como se ha argumentado (…), la respuesta otorgada por parte del INATUR contraviene con los principios elementales del derecho a la contraloría social y a la libertad de expresión, en cuanto y tanto la información denegada no puede ser considerada de carácter confidencial. Por lo tanto, sería determinante para este honorable Tribunal decidir conforme al carácter progresivo de los derechos humanos, evitando que se sienta como precedente una restricción sobre informaciones de carácter similar en relación al libre ejercicio del derecho al acceso a la información pública de los venezolanos” (Negritas de la cita).
Vistos los argumentos anteriores, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar y al respecto, aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se haya resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “...la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), pág. 143).
En tal sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente.
“Artículo 104. Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante...” (Negrillas de esta Corte)
Se debe precisar que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al proceso contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la parte recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución del acto.
La norma supra citada, establece que el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, el peligro en la demora o periculum in mora y la ponderación de intereses, otorgándole además un amplio poder en relación al otorgamiento de medidas cautelares en la búsqueda de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública y en general, a los intereses públicos.
En ese sentido, la norma citada previamente, consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y, sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado Venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Vid. Artículo 3). (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta).
En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.
Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora, es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales.
Adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro Texto Constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa esta Corte a analizar en forma concreta la petición cautelar acaecida, en este contexto, y vistos como han sido los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, pasa este Órgano Jurisdiccional, a analizar, en primer término, lo atinente a la presencia del periculum in mora en el caso que nos ocupa, en ese sentido, se observa los siguientes elementos probatorios:
- Petición de Información enviada al Ministerio del Poder Popular para el turismo en fecha 24 de noviembre de 2014, suscrita por el ciudadano Oswaldo Rafael Cali Hernández, anteriormente identificado, actuando en representación de la Asociación Civil Espacio Público; recibida en el mencionado Ministerio.
- Comunicación entregada en fecha 12 de enero de 2015, suscrita por el ciudadano Oswaldo Rafael Cali Hernández, anteriormente identificado, actuando en representación de la Asociación Civil Espacio Público; recibida en el mencionado Ministerio.
- Comunicación entregada en fecha 12 de enero de 2015, suscrita por el ciudadano Oswaldo Rafael Cali Hernández, anteriormente identificado, actuando en representación de la Asociación Civil Espacio Público; recibida en el mencionado Ministerio.
- La respuesta recibida en fecha 17 de septiembre de 2015, suscrita por el ciudadano Hugo Martínez Pateti, actuando como Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Turismo (INATUR); recibida por el ciudadano Oswaldo Rafael Hernández Cali, anteriormente identificado.
Ello así, vistos los elementos de prueba acompañados por la parte recurrente junto a su escrito libelar, partiendo este Órgano Jurisdiccional del principio que el poder cautelar del Juez debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y su procedencia se encuentra sujeta cuando existan en autos medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, se formulan las consideraciones siguientes:
Ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007 (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), que la solicitud cautelar contra un acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al Órgano Jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados esta Corte no observa preliminarmente de los elementos probatorios consignados con el presente recurso contencioso administrativo de nulidad que el acto administrativo impugnado, es decir, la comunicación emanada del Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Turismo, mediante la cual señaló que la información solicitada es confidencial, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente en cuanto a la solicitud cautelar y por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir de manera fehaciente el perjuicio irreparable o de difícil reparación que generaría el acto recurrido, de manera que, el solicitante se limitó a esgrimir argumentos imprecisos que en forma alguna se centran en la explicación del eventual daño que le habría causado, aunado al hecho, que no prueba con los elementos producidos tal situación que produzca la convicción necesaria -en esta etapa cautelar-, para acordar la medida cautelar solicitada.
Es pertinente acotar, que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, dado que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios, a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora, por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la petición cautelar solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2016-000059 y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
-III-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar por el Abogado Ramón Oswaldo Cali (INPREABOGADO Nº 153.405), actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Asociación Civil ESPACIO PÚBLICO, contra la comunicación enviada por el Director Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE TURISMO (INATUR).
2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-G-2016-000059.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Accidental,
MARGLY ELIZABETH ACEVEDO
Exp. Nº AW41-X-2016-000009
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,
|
