TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2011-000003

En fecha 10 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1097-10 de fecha 9 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, por la ciudadana CONSUELO MIGUELINA ZULLO TOLEDO, titular de la cédula de identidad Nº 7.995.726, asistido por el Abogado Félix Ramón Carrillo Guilarte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 100.005, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 84), para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 8 de noviembre de 2010, dictado por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 17 de enero de 2011, se dió cuenta a la Corte.

En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que la Corte se pronuncie acerca de la consulta de ley.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro.

En fecha 30 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte.

En fecha 28 de abril de 2014, se reconstituyó esta Corte. En esta misma fecha esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación del Juez Emilio Ramos, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: EMILIO RAMOS, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 14 de febrero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO a quien se ordenó pasar el expediente.

En esa misma fecha se cumplió lo ordenado.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 21 de septiembre de 2009, la ciudadana Consuelo Miguelina Zullo Toledo, asistida por el Abogado Félix Ramón Carrillo Guilarte, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó que, ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en fecha 1º de agosto de 2007, en el cargo de abogado I, para “… destacarme físicamente en el estado Vargas (…) el día 16 de abril de 2009, me informó mi supervisora inmediata Abogada Ingrid Araque, que la jefa de División de Relaciones Laborales General del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales necesitaba hablar conmigo urgente que fuera a su oficina en la ciudad de Caracas, acudí en horas de la tarde para entrevistarme con la Abogada MARIA MONTILLA Jefa de la Division de Relaciones Laborales, la cual me notifico (sic) que yo había sido trasladada del Estado (sic) Vargas a la Cuidad (sic) de Caracas(…) a la clínica (sic) Popular de Catia ubicada en la avenida Sucre, sin que de mi parte haya (sic) hubiese solicitado dicha transferencia, ni aceptación de la misma (…) por cuestiones de salud no podía están (sic) en cambios constantes de presión atmosférica generando como consecuencia otodinia y cefalea rinogena que imposibilita actividades diarias (…) solicite en fecha 19 de mayo de 2009 recurso de reconsideración (…) pero no tuve respuesta alguna, respetando los lapsos procesales. Solicité en fecha 19 de mayo de 2009, el recurso de jerárquico ante el presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin obtener respuesta alguna por parte de esta autoridad. Desde el momento de que recibí la notificación de traslado, me dirigí a la Clica (sic) Popular de Catia a ejerce (sic) mis funciones (…) debido a esto mi salud fue empeorando con los dolores de cabeza, oído, cara y sangramiento (…)”.

Expresó que, fue tratada por un medico titular del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, corroborando la información de su médico tratante.

Indicó que, le comunicó a su supervisora inmediata, el informe médico emitido por la doctora titular de otorrinolaringología Ingrid Moreno, la cual le comunicó que no la iba a retornar a su puesto de trabajo.

Denunció la violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto existe vicio en el traslado a la ciudad de Caracas.

Solicitó amparo cautelar y medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo impugnado, ya que “… este traslado afecta y causa un gravamen en os ingresos percibidos, ya que tengo establecido (sic) mi residencia en la Parroquia de Caraballeda del Estado (sic) Vargas, tengo que gastar más dinero de lo requerido (…)”

Finalmente solicitó se admita el recurso interpuesto, se acuerde el amparo y la medida de suspensión de efectos solicitada, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, igualmente pidió le sean cancelados los viáticos y gastos extras en que incurrió.

-II -
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

Mediante sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, y al efecto observa:
Narra la querellante que en fecha 16 de abril de 2009, el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, decidió su transferencia del Ambulatorio de Naiquatá (sic), ubicado en la parroquia Naiquatá (sic), Estado Vargas, a la Clínica Popular de Catia ubicada en la ciudad de Caracas, en el mismo cargo y horario, sin alegación alguna, teniendo su residencia en la Parroquia de Caraballeda, Estado (sic) Vargas, violándose con ello el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, el acto administrativo de traslado recurrido señala lo siguiente:
(…)
En el presente caso, se trata del traslado de un funcionario de una localidad a otra, por lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo supra citado, debe existir el acuerdo o consentimiento del funcionario a trasladar. Sin embargo, existe una excepción, cuando la administración puede trasladar al funcionario sin su autorización, constituido por la necesidad de servicio. Así, en el acto administrativo impugnado se señala que el traslado de la hoy querellante se motivó por ‘necesidades de servicio’. Siendo este el motivo por el cual se transfiere físicamente a la recurrente, resulta fundamental conocer cuáles son las necesidades de servicio que presenta el órgano en el sitio donde se traslada el funcionario, por cuanto esa necesidad de servicio tiene que estar justificada, y no puede quedar a libre discreción del funcionario de mayor jerarquía dentro de la Institución.
En este orden de ideas, el acto administrativo impugnado no expresa los motivos que justifiquen el traslado por necesidad de servicio de la querellante, ni consta en autos los motivos que justificaron dicho traslado. Las necesidades de servicio que justifican el traslado de un funcionario a otra localidad sin su consentimiento se encuentran previstas en el artículo 80 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se encuentra vigente por cuanto no fue derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo aquello que no colida con la Ley. En este sentido señala el mencionado artículo:
(…)
En el caso de autos, al no justificar el Instituto Venezolano de los Seguros sociales la necesidad de servicio de la querellante, entiende este Tribunal que no se manifestaron algunas de las causales que justifican el traslado de un funcionario de una localidad a otra, sin el consentimiento del mismo. En consecuencia, el acto administrativo impugnado resulta ilegal, por no encontrarse en el supuesto a lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
En tal sentido, tal como se indicara anteriormente, si el traslado es de una localidad a otra, debe requerirse el consentimiento del funcionario, y la excepción al no requerimiento del consentimiento para que dicho traslado se encuentre ajustado a derecho debe cumplirse con algunos de los supuestos previstos en el artículo 80 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, esto es, que exista una necesidad de servicio que verdaderamente justifique el cambio de localidad del funcionario en cuestión, de allí que este órgano jurisdiccional revisa las actas que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo y constata que no se desprende el cumplimiento de los supuestos previstos en el referido artículo 80, es decir, no consta que el funcionario en cuestión haya dado su consentimiento respecto de dicho traslado, así como tampoco lo relativo a la necesidad por razones de servicio que justificasen el traslado de la querellante. Igualmente riela al folio doce (12) del expediente judicial, el acto de traslado impugnado, en el cual se señala que el mismo se realizaba por razones de servicio, más dicha aseveración no es suficiente a los fines de determinar ciertamente la existencia de necesidad de personal en la Clínica Popular de Catia, ubicada en la ciudad de Caracas, que justificasen dicho traslado, en consecuencia, al haberse violado el procedimiento legalmente establecido para llevarse a cabo el traslado de la querellante, en aplicación del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad del acto de traslado recurrido, y así se decide.
En relación a la solicitud que hace la parte querellante de que le sean cancelados los viáticos de transporte, los gastos extras que tuvo en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y siguientes, las facturas por concepto de examen médico solicitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y factura de consulta de su médico tratante, este Tribunal observa que no existe prueba en autos que justifique su procedencia. En efecto, cuando se trata de pretensiones de daños, como la presente, debe la parte solicitante demostrar el daño ocasionado, para que proceda la indemnización, y no es suficiente la declaratoria de la parte para hacerlos procedentes. En consecuencia, al no probar los gasto sufragados por la parte recurrente, debe este Tribunal negar dicha solicitud, y así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo N° DGRHAP. 00173 dictado el 16 de abril de 2009 por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal que afectó a la querellante, este Tribunal ordena al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la restitución de la querellante a su lugar de trabajo, en el mismo cargo y horario, el cual se encuentra ubicado en el Ambulatorio de Naiquatá (sic), Parroquia de Naiquatá (sic), Estado Vargas, y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana CONSUELO MIGUELINA ZULLO TOLEDO, asistida por el abogado Félix Ramón Carrillo Guilarte, Inpreabogado N° 100.005, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo N° DGRHAP. 00173 dictado el 16 de abril de 2009 por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal que afectó a la querellante, en consecuencia, este Tribunal ordena al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que restituya a la querellante a su lugar de trabajo, en el mismo cargo y horario, el cual se encuentra ubicado en el Ambulatorio de Naiquatá (sic), Parroquia de Naiquatá (sic), Estado Vargas.
TERCERO: En relación a la solicitud que hace la parte querellante de que le sean cancelados los viáticos de transporte, lo gastos extras que tuvo en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y siguientes, las facturas por concepto de examen médico solicitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y factura de consulta de su médico tratante, este Tribunal la niega por la motivación antes expuesta…” (Mayúsculas y negritas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar considera necesario esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en segunda instancia de la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en tal sentido resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

Ello así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a texto expreso establece lo siguiente:

“Artículo 72: Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma anteriormente citada se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

Tal prerrogativa en principio está sólo concedida a la República, sin embargo, debe hacerse extensiva y aplicable a los Institutos Autónomos, conforme con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

En consecuencia, siendo que en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, siendo ello contrario a las pretensiones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 72 eiusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 84), con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos:

En tal sentido, se observa que en el caso sub examine, la pretensión de la parte recurrente se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio DGRHAP de fecha 16 de abril de 2009, que decidió transferirla del Ambulatorio de Naiguatá a la Clínica Popular de Catia, sin haberle consultado dicha decisión.

Ello así, este hecho que ocasiona o motiva la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, es el traslado físico de la ciudadana Consuelo Miguelina Zullo Toledo del Ambulatorio de Naiguatá, estado Vargas a la Clínica a la Clínica Popular de Catia ubicada en la ciudad de Caracas, por cuanto la recurrente sufre de problemas de salud relacionados con el cambio constante de presión atmosférica, cambio que se da con el variante de clima en la ciudad de Caracas, circunstancia que afecta su salud y la prestación de sus servicios en el cargo de Abogada I.

Asimismo, se observa que cursa al folio doce (12) del presente expediente judicial, oficio DGRHAP 00173 de fecha 16 de abril de 2009, emanado del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, del cual se desprende la decisión de transferir físicamente a la recurrente por necesidades de servicio y políticas internas del Ambulatorio de Naiguatá a la Clínica Popular de Catia ubicada en la ciudad de Caracas.

En tal sentido, se observa que el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que “…si el traslado es de una localidad a otra, debe requerirse el consentimiento del funcionario, y la excepción al no requerimiento del consentimiento para que dicho traslado se encuentre ajustado a derecho debe cumplirse con algunos de los supuestos previstos en el artículo 80 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, esto es, que exista una necesidad de servicio que verdaderamente justifique el cambio de localidad del funcionario en cuestión, de allí que este órgano jurisdiccional revisa las actas que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo y constata que no se desprende el cumplimiento de los supuestos previstos en el referido artículo 80, es decir, no consta que el funcionario en cuestión haya dado su consentimiento respecto de dicho traslado, así como tampoco lo relativo a la necesidad por razones de servicio que justificasen el traslado de la querellante. Igualmente riela al folio doce (12) del expediente judicial, el acto de traslado impugnado, en el cual se señala que el mismo se realizaba por razones de servicio, más dicha aseveración no es suficiente a los fines de determinar ciertamente la existencia de necesidad de personal en la Clínica Popular de Catia, ubicada en la ciudad de Caracas, que justificasen dicho traslado, en consecuencia, al haberse violado el procedimiento legalmente establecido para llevarse a cabo el traslado de la querellante, en aplicación del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad del acto de traslado recurrido, y así se decide…”.

En virtud de lo expuesto, esta Corte efectuó la revisión de los autos que conforman la presente controversia, advirtiendo la ausencia de motivos por los cuales fue transferida la recurrente a la ciudad de Caracas, de igual forma se evidencia que no consta en autos la aceptación de la ciudadana Consuelo Zullo para ser transferida de la sede donde prestaba sus servicios, por tanto, es necesario señalar que, en el caso de autos operó un traslado de una localidad territorial a otra, circunstancia que requiere del consentimiento del empleado, de conformidad con el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, observa esta Alzada que, la recurrente señaló que padecía de otodinia y cefalea rinogena, ocasionada por cambios constantes de presión atmosférica, por lo que al ser transferida a la ciudad de Caracas, resulta afectada por el cambio climático, lo que conlleva a que se agudice su trastorno. Ello así, esta Corte considera preciso señalar que el derecho a la salud se encuentra consagrado en la Constitución Nacional en su artículo 83, el cual estipula que el mismo “(…) es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.

Asimismo, vale hacer mención al análisis realizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 864 del 8 de mayo de 2002, en los siguientes términos:

“(…) la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado (sic), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio (…)”.

Ahora bien, en concordancia con el criterio anterior y al analizar los informes médicos consignados por la recurrente ( vid. folios 23 y 24 del expediente judicial) debe concluir esta Alzada que, la recurrente al ser transferida sin ser consultada su opinión, fue objeto de una decisión arbitraria que afectó no solo su entorno de trabajo sino también su salud. Así se decide.

Así, visto que en el fallo dictado por el a quo, no se evidencia que se encuentren afectados el orden público o el orden constitucional, esta Corte comparte lo decidido y CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana Consuelo Zullo, asistida por el Abogado Félix Ramón Carrillo Guilarte. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 84), de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CONSUELO MIGUELINA ZULLO TOLEDO, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

2.- CONFIRMA la sentencia sometida a consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-N-2011-000003
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,