TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE N° AP42-O-2017-000005

En fecha 24 de enero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1446-16 de fecha 20 de enero de 2017, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA (cédula de identidad Nº 6.340.161), asistida por la Abogada Sandra Mollegas Puerta (INPREABOGADO Nº 79.431), contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Dicha remisión tuvo lugar en virtud que en fecha 1º de diciembre de 2016, se oyó en un solo efecto el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte recurrente el 24 de noviembre de 2016, contra la decisión de fecha 22 de noviembre de ese mismo año, dictada por el referido Tribunal Superior, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.

En fecha 25 de enero de 2017, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente con el objeto que emitiera pronunciamiento sobre de la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 15 de noviembre de 2016, la ciudadana Gervary Valentina Palacios Correa, asistida por la Abogada Sandra Mollegas Puerta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Alegó, que ingresó “…ingresó a la administración pública el 16 de abril de 1991 en el Banco Central de Venezuela (BCV), en condición de contratada adscrita al Departamento de Estadísticas Básicas hasta el 31 de diciembre de 1991 (…) posteriormente participó en concurso público convocado por la Contraloría General de la República (CGR), resultando seleccionada para desempeñar el cargo de Inspector de Contraloría I, desde el 16 de mayo de 1992 hasta el 30 de noviembre de 1997, egresando con el cargo de Auditor Junior (…) con motivo de la renuncia presentada, por haber ganado concurso público convocado por el SENIAT, para el cargo de Profesional Tributario Grado 9, al cual ingresó desde el 01 de diciembre de 1997, siendo removida y retirada en forma írrita e inconstitucional el 17 de agosto de 2016, ostentando para esa fecha el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la Oficina de Recursos Humanos…” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “…después de 25 años de desempeño laboral impecable, su salud se vio afectada desde marzo de 2011, siendo diagnosticada con Necrosis Avascular en la cabeza del femur izquierdo. Desde esa fecha comenzó a recibir tratamiento ambulatorio, que no ameritó reposo médico. Y no es sino hasta el 18 de julio de 2012 que se practicó una artroscopia de cadera izquierda (…) indicando reposos médicos con intervalos desde el 27 de junio de 2012 hasta el 01 de enero de 2013 (…) El 02 de enero de 2013, se reincorporó a sus labores, en la Oficina de Auditoría Interna, a la cual estaba adscrita para la fecha. Posteriormente, el médico tratante expide nuevos reposos médicos para el lapso comprendido entre el 15 de enero de 2013 hasta el 01 de julio de 2013 (…) dentro de ese lapso, específicamente el 29 de mayo de 2013, fue sometida a una segunda intervención quirúrgica por el médico tratante…”.

Explicó, que “Ya estando incorporada a sus labores, la Oficina de Recursos Humanos del SENIAT, solicitó una evaluación médica con la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) mediante oficio del 14 de marzo de 2014” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “El día 16 de junio de 2014, se presentó ante la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del IVSS, siendo que en esta misma fecha la referida Dirección emitió oficio Nº DNR Nº 5261-14DN dirigido al Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del SENIAT en la cual informa ‘…no posee criterio para estar de reposo y puede continuar laborando’…” (Mayúsculas del original).

Explicó, que “contrario a la opinión antes expuesta por la Comisión, la salud de la recurrente no mejoraba y continuaba usando muletas para desplazarse y medicamentos para el dolor, lo que la obligó a acudir a consulta médica el 24 de febrero de 2015, con Gustavo García Rangel médico traumatólogo, quien informó (…) 1. Osteonecrosis Avascular de cabeza femoral izquierda Ficat 4 Sintomática. 2. Colapso articular cadera izquierda inminente. 3. Osteonecrosis cabeza femoral derecha Ficat 2-3/4. Se planifica a corto plazo para cirugía compleja reconstructiva izquierda de cadera…” (Negrillas del original).

Narró, que “El día 6 de mayo de 2015, fue sometida a una cirugía reconstructiva compleja de cadera izquierda, según el informe del 09 de mayo de 2015 (…). Se precisa que los reposos médicos fueron conformados por el IVSS, para un periodo comprendido entre el 07 de abril de 2015 hasta el 04 de noviembre de 2015. Posteriormente en consulta de control el 08 de septiembre de 2015, el médico tratante diagnosticó (…) 1. Osteonecrosis Avascular de cabeza femoral derecha Ficat 3/4 Sintomática. 2. Estado post artroplastia Cadera izquierda (…). Se planifica a corto plazo para cirugía compleja reconstructiva de cadera derecha…” (Negrillas del original).

Arguyó, que “El 17 de octubre de 2015, se realizó una nueva cirugía reconstructiva de cadera derecha, tal como se constata de informe médico del día 20 de octubre de 2015 (…) Los reposos fueron conformados por el IVSS, y están comprendidos entre el 05 de noviembre de 2015 hasta el 16 de diciembre de 2015” (Mayúsculas del original).

Que, “…el día 9 de noviembre de 2015, Lila Michele Rivas, médico traumatólogo del Centro Asistencial ‘Angel V. Ochoa’ adscrito al IVSS, emitió y suscribió informe médico en el cual solicitó la elaboración de la Forma 14-08 (…) El 08 de diciembre de 2015 (…) consignó (…) la referida Forma. Y no es sino hasta el día 28 de enero de 2016, cuando el Jefe de Administración de la Oficina de Auditoría Interna recibió correo electrónico (…) informando lo siguiente: ‘por la presente les comunico que la funcionaria Gervary Palacios tiene cita con la Junta Evaluadora del IVSS el 04/08/2016…’…” (Mayúsculas del original).

Manifestó, que en fecha 17 de agosto de 2016 encontrándose de reposo y a la orden de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, la Administración pretendió notificarle del acto de remoción, negándose a la recepción del oficio, pues a su juicio, debía esperar el dictamen de la referida Comisión.

Indicó, que en fecha 19 de agosto de 2016 recibió correo electrónico de la Contraloría General de la República informándole que debía presentar declaración jurada de patrimonio en un lapso de treinta (30) días a partir de la notificación.

Esgrimió, que se dirigió hasta la sede de la Comisión para obtener los resultados de la Evaluación practicada, encontrándose con que el porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo fue del sesenta y siete por ciento (67 %), aunado al hecho que las resultas fueron entregadas a una funcionaria que labora en el organismo recurrido.

Denunció, que el acto administrativo impugnado se encuentra inmotivado pues “…el evento fáctico que genera la decisión de la Administración se desconoce, como se desconocen los elementos de juicio que consideró acreditados para concretar la separación del SENIAT” (Mayúsculas del original).

De igual forma, denunció que “…la Administración atribuyen una clasificación al cargo de la querellante de libre nombramiento y remoción, es decir, el SENIAT interpretó erradamente los artículos 10, numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 de Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en consecuencia el acto carece de base legal y es anulable…” (Mayúsculas del original).

De otra parte, manifestó que “…la hoy recurrente ingresó al SENIAT por concurso público en el cargo de Profesional Tributario Grado 9, en consecuencia funcionaria de carrera aduanera y tributaria, sin haber desempeñado durante su carrera profesional cargos o funciones de Jefes de Sectores, Jefes de Unidades, Superintendente, (…) Intendente Nacional (…) Jefes de Oficinas, Gerentes de Línea, Gerentes Regionales (…) Gerentes de Aduanas Principales y Subalternas, Jefes de División y de Áreas, cargos estos de confianza y de libre nombramiento y remoción a tenor de los artículos 5 y 6 del mencionado Estatuto” (Mayúsculas del original).

Agregó, que el cargo ostentado en el organismo recurrido, este es, Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, no se encuentra enunciado en los artículos mencionados, sumado al hecho que, estaba en proceso de evaluación de incapacidad residual con motivo del diagnóstico médico de condición postquirúrgica artroplastia total de cadera bilateral “…por lo que mal puede establecer el SENIAT, que la querellante ejercía cargo o funciones de confianza y mucho menos de alto nivel, por la simple y diáfana razón que estaba de reposo médico desde antes de la fecha de expedición de la Forma 14-08 (…) quedando demostrado de esta manera la condición de funcionaria aduanera y tributaria, con goce de estabilidad laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del SENIAT, por lo que su separación del cargo debía estar antecedido de un procedimiento administrativo” (Mayúsculas del original).

Adujo, que “en el acto hoy recurrido existe desviación de poder, cuando aun siendo formal y en su contenido se enunciaron normas legales, la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto que es por sí mismo contrario a derecho, lo que se evidencia en la clasificación arbitraria de la situación de funcionaria de libre nombramiento y remoción, hasta la inicial y precedente condición de funcionario de carrera adquirida al momento de ingresar a la Contraloría General de la República en el año 1992, transformándose posteriormente esta condición en carrera aduanera y tributaria, gozando ambas condiciones del mes de disponibilidad previsto en los artículos 93 del ya mencionado Estatuto o en su defecto el artículo 78, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Señaló, que “…la máxima autoridad del SENIAT ignoró en forma flagrante un procedimiento de evaluación de incapacidad residual, llevado a cabo por la propia administración activa, específicamente ante la Oficina de Recursos Humanos. Adicionalmente, dejó el contenido del artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, que señala el procedimiento que debe seguir el funcionario para solicitar la pensión de invalidez…”.

Indicó, que en el caso bajo examen “…es el propio IVSS quien solicita la elaboración de la Forma 14-08 en fecha 09 de noviembre de 2015 (…) la cual fue tramitada por la administración activa al solicitar la cita médica mediante oficio (…) para la evaluación por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, para después de manera arbitraria dejar ilusorio el derecho a la obtención de la pensión de invalidez…”.

Del amparo cautelar

Por las razones anteriormente expuestas, solicitó amparo cautelar por cuanto la Administración recurrida “…vulneró su derecho a la defensa y debido proceso, el respeto a la dignidad humana del discapacitado, a la salud, a la seguridad social y a la estabilidad laboral consagrados en los artículos 49, 81, 83, 86 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Explicó, que “Del contenido del acto administrativo que hoy se recurre, se deduce el desconocimiento total de la condición de funcionaria de carrera aduanera y tributaria de la denunciante (…) fue dictado con prescindencia total de un procedimiento previo (…) pues no se le otorgó el mes de disponibilidad previsto en el artículo 93 del ya mencionado estatuto”.

Que, el acto administrativo impugnado “…eliminó el acceso a los beneficios socioeconómicos, como cobertura de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, beneficio que comprende la atención primaria de salud y entrega de medicamentos, privándola además de su fuente de ingresos imprescindibles para su manutención, mermando su calidad de vida en riesgo a la salud (…) coartó el derecho a la obtención de una pensión de invalidez (…) pues el IVSS entregó los resultados de la evaluación del SENIAT el 23 de agosto de 2016…”, vulnerándose el derecho a la salud y a la seguridad social.

Finalmente, solicitó protección cautelar “…con el objeto de que se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-02771 de fecha 04 de julio de 2016, a los fines que GERVARY PALACIOS CORREA, plenamente identificada sea reincorporada a la nomina de personal activo en el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la Oficina de Recursos Humanos (…) se ordene el pago de todos los conceptos dejados de percibir desde el 17 de agosto de 2016, así como se continúe con el procedimiento administrativo de Evaluación de Incapacidad Residual, iniciado el 08 de diciembre de 2015 con la Forma 14-08, cuyos resultado fueron informados al SENIAT el 23 de agosto de 2016, hasta tanto se emita la sentencia definitiva”.

-II-
SENTENCIA APELADA

En fecha 22 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, bajo la siguiente motivación:

“(…) Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional aprecia que la parte que solicita la medida cautelar de suspensión de efectos por tener la mitad de la movilización comprometida y por estar en el trámite para la solicitud de evaluación de incapacidad residual, siendo fijada la cita para el día 04 de agosto de 2016, donde a la querellante le fue diagnosticada con condición postquirúrgica artoplastia total de cadera total, con un 67% de pérdida de incapacidad para el trabajo, por la comisión nacional de evaluación de incapacidad residual.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal constatar la existencia del fumus boni iuris o periculum in mora, para lo cual se advierte que la parte actora al momento de solicitar la referida protección cautelar no fundamentó la misma en hechos concretos, así como tampoco aportó elementos probatorios suficientes que demostraran efectivamente que el transcurso del tiempo le causaría un daño de difícil reparación en la definitiva en la presente causa, motivo por el cual, resulta forzoso, motivo por el cual resulta forzoso para este órgano jurisdiccional, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar solicitada. Lo anterior no obsta a que con base a las facultades conferidas con la Ley, el Juez contencioso pueda dictar medidas cautelares de oficio en el transcurso del proceso, si se depuraran los extremos exigidos. Así se decide…” (Negrillas y mayúsculas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regional, a tenor de lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo previsto 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En virtud de ello, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 24 de noviembre de 2016, contra la decisión dictada el 22 de noviembre de 2016, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer de la apelación interpuesta, observa esta Corte que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana Gervary Valentina Palacios Correa contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con ocasión del acto Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02771 dictado en fecha 4 de julio de 2016, notificado el 17 de agosto de 2016, mediante el cual se le remueve del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la Oficina de Recursos Humanos del mencionado organismo.

De la controversia descrita, específicamente del amparo cautelar, correspondió conocer al Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital quien en fecha 22 de noviembre de 2016 declaró que “…la parte actora al momento de solicitar la referida protección cautelar no fundamentó la misma en hechos concretos, así como tampoco aportó elementos probatorios suficientes que demostraran efectivamente que el transcurso del tiempo le causaría un daño de difícil reparación en la definitiva (…) motivo por el cual resulta forzoso (…) declarar IMPROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar solicitada” (Mayúsculas del original).

Precisado lo anterior, es menester para esta Corte -antes de revisar la decisión apelada- señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente (Sentencia N° 1.929 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A.).
En ese sentido, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), para otorgar el amparo ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad o funcionarial, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

A tal fin, resulta menester analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual, deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia de la precitada Sala, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Determinado el punto anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte actora contra la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional mientras se decide el recurso principal, todo ello a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva al accionante, para lo cual observa preliminarmente, lo siguiente:

• De los hechos y pruebas que reposan en el expediente

Tal como fue establecido ut supra, la parte actora narró que desde el año 2011 fue diagnosticada con necrosis avascular en la cabeza del fémur izquierdo, siendo que por tal motivo, el 18 de julio de 2012, se practicó una artroscopia de cadera izquierda, indicándose los respectivos certificados de incapacidad permanente desde el 27 de junio de 2012 hasta el 1º de julio de 2013 (ver folios 38 al 51 del presente expediente).

En ese sentido, manifestó que durante el lapso que se mantuvo incapacitada, específicamente en fecha 29 de mayo de 2013, fue sometida a una segunda intervención quirúrgica, indicándose reposo médico desde el 16 de julio de 2013 al 9 de febrero de 2014 (ver folios 52 al 61 del presente expediente).

Por los motivos expuestos, la Oficina de Recursos Humanos del organismo recurrido solicitó la evaluación médica ante la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), quien informó que la parte actora debía reintegrarse a sus funciones (ver folio 16 del presente expediente).

Pese a lo anterior, explicó que su estado de salud no mejoraba lo que motivó que acudiera a la respectiva consulta médica en fecha 24 de febrero de 2015, cuyo diagnóstico fue “1. Osteonecrosis Avascular de cabeza femoral izquierda Ficat 4 Sintomática. 2. Colapso articular cadera izquierda inminente. 3. Osteonecrosis cabeza femoral derecha Ficat 2-3/4. Se planifica a corto plazo para cirugía compleja reconstructiva izquierda de cadera…” (Negrillas del original) (Ver folio 65 del presente expediente).

La patología previamente expuesta, motivó a que la parte actora se sometiera a (2) cirugías reconstructivas complejas de cadera izquierda en fechas 6 de mayo y 17 de octubre de 2015, en su orden, otorgándose los respectivos certificados de incapacidad desde el 7 de abril de 2015 hasta el 16 de diciembre de 2015 (Ver folios 66 al 80 del presente expediente).

En ese mismo orden, se evidencia que la parte recurrida solicitó nuevamente la evaluación médica ante la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (ver folios 81 al 89) quien el 23 de agosto de 2016, emitió el dictamen mediante el cual estimó que la parte actora tiene un porcentaje de pérdida para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67 %) por padecer “OSTEONECROSIS AVASCULAR BILATERAL DE CABEZA FEMORAL”.

En fecha 17 de agosto de 2016, la parte actora es notificada del contenido del acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02771 dictado en fecha 4 de julio de 2016 por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le remueve del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la Oficina de Recursos Humanos del mencionado organismo (Ver folio 26).

Como consecuencia de los hechos narrados, solicitó la protección cautelar por presunta vulneración de los derechos constitucionales siguientes: i) derecho a la defensa y al debido proceso; ii) a la dignidad humana del discapacitado; iii) derecho a la salud; iv) derecho a la seguridad social; y v) a la estabilidad laboral, todo ello con el objeto que “…se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-02771 de fecha 04 de julio de 2016, a los fines que GERVARY PALACIOS CORREA, plenamente identificada sea reincorporada a la nomina de personal activo en el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la Oficina de Recursos Humanos (…) se ordene el pago de todos los conceptos dejados de percibir desde el 17 de agosto de 2016, así como se continúe con el procedimiento administrativo de Evaluación de Incapacidad Residual, iniciado el 08 de diciembre de 2015 con la Forma 14-08, cuyos resultado fueron informados al SENIAT el 23 de agosto de 2016, hasta tanto se emita la sentencia definitiva”.

Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados, lo que de ser así, conllevaría necesariamente a declarar la existencia de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada.

i) De la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y en consecuencia, la estabilidad laboral

Al respecto, es oportuno señalar que la parte actora manifestó que “…del acto que hoy se recurre, se deduce el desconocimiento total de la condición de funcionaria de carrera aduanera y tributaria de la denunciante (…) fue dictado con prescindencia total de un procedimiento previo, quedando desprotegida ante la arbitrariedad de la administración activa y con ello vulnerando además el derecho constitucional a la estabilidad laboral contemplado en el artículo 93 de nuestra Carta Fundamental”.

Vista la denuncia antes expuesta, es de indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, en sentencia Nº 2.514 dictada en fecha 8 de septiembre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A.) precisó que el respeto al derecho a la defensa y al debido proceso ha sido el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues por principio, el ciudadano con respecto al Estado y, en especial frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.

De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído y la de promover pruebas.

Ahora bien, en el caso de autos la parte actora indica que es funcionaria de carrera aduanera y tributaria, por lo cual a su juicio, debió la Administración previo al retiro, garantizarle el mes de disponibilidad para su reubicación.

En ese sentido, debe la Corte señalar, de forma preliminar, que la remoción es una potestad discrecional de la Administración Pública, y no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario como sí lo es la destitución, por ende, cuando una autoridad con competencia para ello procede a remover a un funcionario solo basta la voluntad de la Administración de dar por terminada la relación de empleo, atendiendo a la naturaleza del cargo, y sin que para ello se requiera de la instrucción de un procedimiento previo.

No obstante, de probarse la condición de carrera de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe la Administración, previo al retiro, garantizarle al empleado el mes de disponibilidad para su reubicación en pro del derecho a la estabilidad relativa de la que goza un funcionario en ese tipo de situación administrativa.

En virtud de lo anteriormente señalado, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo de la definitiva, observa esta Corte de las actas que reposan en el expediente, que no quedó demostrado en esta etapa procesal la condición de carrera afirmada por la parte actora, indispensable para la verificación de la presunta vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, y en consecuencia, la estabilidad, por lo que en principio, podía la Administración tributaria, proceder a la remoción del cargo sin tramitar algún procedimiento previo. Así se declara.

Lo anterior, no obsta para que la solicitante pueda pretender una nueva medida cautelar con mayores instrumentos probatorios que permitan inferir la violación demandada; razón por la cual, esta Corte desecha la presente denuncia. Así se decide.

ii) De la presunta violación del derecho a la salud

Con respecto a la referida denuncia, manifestó la parte actora que el acto impugnado “…eliminó el acceso a los beneficios socioeconómicos, como cobertura de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, beneficio que comprende la atención primaria de salud y entrega de medicamentos, privándola además de su fuente de ingresos imprescindibles para su manutención, mermando su calidad de vida en riesgo a la salud, al no tener los recursos económicos necesarios para atender las contingencias médicas propias de su diagnóstico”.

En este sentido, esta Alzada considera pertinente señalar que respecto al derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó mediante sentencia Nº 1.566 del 4 de diciembre de 2012, lo siguiente:

“(…) Que el derecho a la salud forma parte del derecho a la vida, por cuanto es intrínseco a la vida misma la condición de salud que pueda tener cada ciudadano o una colectividad determinada siendo una obligación del Estado garantizar su aseguramiento, y no restringiéndose éste a la salud física sino que ésta abarca y se extiende a la salud mental y psíquica de cada ser humano. Dicha concepción no es extraña al mismo, ya que en el plano internacional, se proclamó por primera vez en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), de 1946, en su preámbulo que la salud es‘(…) un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades (…)’.
Asimismo, en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, también se incluye el derecho a la salud, cuando se contempla que ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (…)’.
Por último, se aprecia que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12.1 reafirma esa concepción amplia del derecho a la salud, la cual no abarca la salud física sino incluye igualmente a la salud mental de las personas, al efecto, el mencionado artículo dispone: ‘Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’.
De la disposición citada establecida en el artículo 83 del Texto Constitucional, así como las normas de derechos humanos que regulan el derecho a la salud, se desprende que el derecho a la salud no implica solo la atención médica por parte de los órganos del Estado sino que ello envuelve otros derechos como el derecho a la prevención y el tratamiento médico de enfermedades, acceso a medicamentos, acceso igual a los servicios de salud, oportunidad en su atención, acceso a la información sobre tratamientos así como las enfermedades que puedan alterar la salud del ser humano o de un colectivo, la participación en las decisiones relacionadas con la salud, la no discriminación en la prestación como en la atención del servicio, entre otros.
Esa amplitud de implicaciones en el ejercicio del referido derecho depende incluso de otros derechos humanos, por ser parte esencial del derecho a la vida como expresamente lo cataloga el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se reafirma en los valores superiores del ordenamiento jurídico consagrados en el artículo 2 del Texto Constitucional, cuando consagra que: ‘Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político’.
En razón de ello, el derecho a la salud se encuentra plenamente interrelacionado con el derecho a una alimentación sana, el acceso al agua, a una vivienda adecuada, a la no discriminación y a la igualdad, derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, acceso a la información, a la participación, entre otros, ya que la satisfacción de dichos derechos y su interrelación mediata o inmediata entre ellos, es acorde con uno de los fines esenciales del Estado es la ‘(…) promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución’.
Si bien, la Ley Orgánica de Salud no contempla una definición expresa sobre el contenido de lo que debe entenderse por salud mental, resulta innegable su reconocimiento en el artículo 2, cuando dispone: ‘Se entiende por salud no sólo la ausencia de enfermedades sino el completo estado de bienestar físico, mental, social y ambiental’ (…)”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia el reconocimiento del derecho social a la salud, como parte del derecho a la vida, constituyendo éste el derecho esencial del ordenamiento jurídico constitucional, en cuanto es el supuesto ontológico sin el cual los demás derechos no tendrían existencia alguna. Por ello, y tratándose de la proyección de un bien jurídico supremo -como lo es la vida humana- el ordenamiento jurídico vincula a los órganos del Poder Público en el sentido de que éstos deben adoptar todas las medidas necesarias a fin de preservar la garantía del derecho a la vida y los demás derechos fundamentales que lo componen de cualquier amenaza o violación.

Por otra parte, en lo que respecta al derecho a la vida, el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “(…) El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma (…)”.

Visto lo anterior y dada la relevancia que tiene el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, observa este órgano judicial que la parte actora indicó que la materialización del fumus boni iuris deviene de la supuesta vulneración del derecho a la salud, tomando en cuenta que con el acto impugnado se “…eliminó el acceso a los beneficios socioeconómicos, como cobertura de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, beneficio que comprende la atención primaria de salud y entrega de medicamentos, privándola además de su fuente de ingresos imprescindibles para su manutención, mermando su calidad de vida en riesgo a la salud, al no tener los recursos económicos necesarios para atender las contingencias médicas propias de su diagnóstico”, lo que acredita el fundado temor de que debe ser amparada cautelarmente para salvaguardarle los derechos a la salud y a la vida, por presentar “OSTEONECROSIS AVASCULAR BILATERAL DE CABEZA FEMORAL”, según informe médico que riela inserto al presente cuaderno separado.

Pues bien, vale la pena resaltar en relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso, sea i) cierto e inminente, esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos, ii) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y iii) de urgente atención, en el sentido que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico de forma irreparable.

En el presente caso, esta Alzada no evidencia del análisis preliminar de las actas procesales, que la parte actora reporte una condición médica de salud que no pueda ser atendida mediante el sistema de seguridad social integral, así como el sistema público nacional de salud que presta el Estado venezolano, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2 y 83 del Texto Constitucional.
A partir de lo anterior, concluye la Corte, prima facie, que no es procedente la denuncia de violación del derecho a la salud y a la vida, debido a que de las pruebas aportadas al proceso no se demuestra que se hubieran cumplido con los presupuestos definidos en la jurisprudencia para que se constate la existencia de un perjuicio irremediable, lo que no obsta para que, de considerar necesario, la accionante allegue al proceso administrativo más elementos probatorios. Así se decide.

iii) De la presunta vulneración del derecho a la seguridad social y a la dignidad humana del discapacitado

Al respecto, la parte actora manifestó que “…el acto administrativo recurrido coartó el derecho a la obtención de una pensión de invalidez otorgada tanto por el IVSS como por la propia administración activa, al ignorar de forma absoluta el procedimiento de evaluación de incapacidad que estaba en curso para el momento del acto írrito, pues como ya se indicará el IVSS entregó los resultados de la evaluación no realiza los trámites correspondientes ante el IVSS y ante su propia Oficina de Recursos Humanos, la obtención de la pensión no sería posible ni antes el IVSS ni ante el SENIAT” (Mayúsculas del original).

Con relación a la denuncia precedentemente expuesta, y en el marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado, los artículos 80, 81 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello”
“Artículo 81. Toda persona con discapacidad o necesidades especiales, tiene derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades (…) El Estado con participación solidaria de las familias y la Sociedad, les garantizará el respecto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promoverá su formación, capacitación y acceso al empleo, acorde con sus condiciones de conformidad con la Ley (…)”.
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social (…)” (Negrillas de esta Corte).

De lo anteriormente transcrito, se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la seguridad social, que se define por ser i) un servicio público de carácter obligatorio, cuya cobertura se debe ampliar progresivamente y se encuentra bajo la dirección, coordinación y control del Estado y, ii) un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes. Además, la norma Superior establece que la garantía de dicho derecho estará orientada bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (Ver sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.392 del 21 de octubre de 2014).

En relación con lo anterior, las normas internacionales que en razón del bloque de constitucionalidad integran el ordenamiento jurídico, también han contemplado el derecho a la seguridad social. Así pues, el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 establece: “…toda persona como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

Partiendo de ello, considera la Corte que el despliegue institucional llevado a cabo por el Estado para garantizar el derecho a la seguridad social y, en consecuencia, todos los demás que puedan derivarse de este como la salud y el mínimo vital, debe estar sujeto a los principios atrás anotados y, especialmente, al de eficiencia, para que los beneficios que envuelve la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y eficiente. Precisamente, una de estas manifestaciones es el uso de la acción de tutela para solicitar la protección del derecho a la seguridad social de quienes se ven afectados por las acciones u omisiones de las entidades encargadas de prestar dicho servicio público.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que la parte actora solicita ser amparada cautelarmente a objeto de salvaguardar el derecho a la seguridad social y en consecuencia, “el respecto a la dignidad humana de toda persona con discapacidad”, sin embargo, debe esta Corte señalar que de la lectura de las actas procesales no se desprende, prima facie, el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a los referidos derechos, pues de quedar definitivamente firme el informe de incapacidad de la accionante, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del presente asunto, la sentencia definitiva podría perfectamente restablecer la situación jurídica infringida, toda vez, que en el marco del Estado Social de Derecho, la Constitución de la República garantiza a todo ciudadano no solo la posibilidad de acudir a los jueces para dirimir conflictos entre sí o como consecuencia de su relación con el Estado, sino que además se permite la posibilidad de que las decisiones que se tomen en ese sentido sean cumplidas por parte de quienes son sujetos pasivos de la decisión.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, considera improcedente la denuncia de violación del derecho a la seguridad social, y en consecuencia, “el respecto a la dignidad humana de toda persona con discapacidad”, debido a que de las pruebas aportadas al proceso no se demuestra que se hubiera cumplido con la apariencia del buen derecho. Así se decide.

Ello así, estima este órgano judicial que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el examen del periculum in mora resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado por el Juzgado de Instancia, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación del fumus boni iuris, razón por la cual, esta Alzada declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora en fecha 24 de noviembre de 2016, contra la decisión dictada el 22 de noviembre de 2016, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado. En consecuencia, se CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de noviembre de 2016 por la ciudadana GERVARY VALENTINA PALACIOS CORREA, contra la decisión dictada el 22 de noviembre de 2016, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

2. SIN LUGAR la apelación ejercida.

3. CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-O-2017-000005
ERG/3

En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria Accidental,