JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000992 En fecha 7 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 10/1105 de fecha 30 de septiembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados José Ramón Meignen Medina y José Alberto Meignen Carreño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 15.402 y 72.292, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALTO`S RESTAURANT, C.A., debidamente inscrita por ante el registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 16 de enero del 2007, bajo el Nro. 61, tomo 1493-AQto; contra el acto administrativo de efecto particular siglas S-CU-070219, dictado en fecha 3 de julio de 2007 por la DIRECCIÓN GENERAL DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, notificado el 12 del mismo mes y año, el cual declaró improcedente la solicitud de conformidad de uso solicitada el 23 de mayo de 2007, para el funcionamiento de un bar-restaurant en los locales distinguidos con los números 2 y 3 del Edificio Paramacay. Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 30 de septiembre de 2010, el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de septiembre de 2010, por la Abogada Samantha Alvarez Zanotty, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.170, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en fecha 8 de octubre de 2009, que declaró Con Lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad. En fecha 11 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez Efrén Navarro, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación. En fecha 27 de octubre de 2010, la Abogada Nayibis Peraza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 104.933, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 1 de noviembre de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación, la cual feneció el 10 del mismo mes y año. En fecha 4 de noviembre de 2010, el Abogado José Meignen Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 8 de noviembre de 2010, se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 9 de noviembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto ha transcurrido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida la Corte. En fecha 2 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 17 de marzo de 2014, fue reconstituida la Corte. En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fechas 18 de junio y 15 de diciembre de 2015, la Representación Judicial de la parte recurrida, presento diligencias solicitando que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 20 de abril de 2016, se reconstituyó esta Corte. En fecha 24 de mayo de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Eugenio Herrera Palencia y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. En fecha 12 de septiembre de 2016, se reconstituyó esta Corte. En fecha 23 de enero 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Emilio Ramos, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 31 de enero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS. En fecha 18 abril de 2008, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALTO´S RESTAURANT, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efecto particular siglas S-CU-070219, dictado en fecha 3 de julio de 2007 por la Dirección General de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en los términos siguientes: Que, en fecha 29 de noviembre de 2006, el ciudadano Leonardo González Dellán titular de la cedula de identidad Nº V.- 8.639.102; celebró contrato de opción de compra-venta, sobre un conjunto de bienes muebles, materiales e inmateriales propiedad de la sociedad mercantil Inversiones Juapidey, C.A., que se encontraban situados en la planta baja del edificio “PARAMACAY”, ubicado en la Tercera Transversal con Primera Avenida de la Urbanización de los Palos Grandes, tales bienes constituían el Bar Restaurant Garden Grill. Que, se consideró como parte integrante del anterior documento, la celebración con el comprador o la persona - natural o jurídica - que este designará, de un contrato de arrendamiento sobre los bienes inmuebles en donde se encontraban los bienes objetos de negociación, es decir, los locales comerciales identificados como local “2” y local “3”, arrendados para ese momento por la sociedad mercantil Buschar, C.A., quienes suscribieron el contrato de opción de compra venta de los bienes muebles, materiales e inmateriales propiedad de la sociedad mercantil Inversiones Juapidey C.A., en señal de conformidad. Que, una vez perfeccionado el contrato de opción de compra venta de los bienes muebles, materiales e inmateriales de propiedad de Inversiones Juapidey, C.A., ubicados en los locales “2” y “3” que se encuentran ubicados en la planta baja del edificio “PARAMACAY” de la Urbanización Los Palos Grandes; las sociedades mercantiles Buschar, C.A. e Inversiones Alto’s Restaurant C.A., celebraron el contrato de arrendamiento convenido, siendo parte de dicho contrato las terrazas y jardines que conforman el espacio que existe entre los locales comerciales y los muros que lo separan de la acera pública. Que, dado que en dichos locales comerciales arrendados se desarrollaría la misma actividad comercial que ya se venía ejerciendo en los mismos, con autorización de la Alcaldía del Municipio Chacao, la sociedad mercantil Inversiones Alto’s Restaurant C.A. procedió a mejorar y remodelar el espacio físico de los locales “2” y “3” dados en arrendamientos. Que, en tal sentido, la sociedad mercantil recurrente mediante documento público, se comprometió a garantizar la prevención de contaminación por ruido; y con este documento autenticado y otros recaudos, solicitó ante la Dirección de Ingeniería Municipal de Alcaldía del Municipio Chacao una nueva Conformidad de Uso Nº SN-07-002223; la cual es requisito necesario para la solicitud y el otorgamiento de la Licencia de Actividades Económicas. Que, en fecha 12 de junio de 2007; en virtud de la solicitud por la sociedad mercantil recurrente de una nueva conformidad de uso, la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Chacao procedió a realizar la inspección de dichos locales. Que, mediante acta levantada como consecuencia de la inspección efectuada por el funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, se estableció: a.-) que se ejecutaban obras de modificación correspondientes a la adecuación y refacción de los locales; b.-) que no se observó el uso instalado debido a que el local se encuentra en periodo de remodelación; c.-) que al local 2 se le anexó el baño del local 3; d.-) que al local 3 se le construyó un nuevo baño; y e.-) que los locales 2 y 3 no están integrados físicamente en su interior, puesto que la integración se efectuó en el exterior; mediante el cerramiento de un volado con estructura metálica a todo lo largo de la fachada de ambos locales no aprobados en planos originales. Que, en fecha 3 de julio de 2007, se dictó el acto administrativo signado con el número S-CU-070219, el cual declaró improcedente la conformidad de uso solicitada por la sociedad mercantil Alto’s Restaurant C.A.; razón por la cual la recurrente ejerció recurso de reconsideración el 03 de agosto de 2007, del cual no obtuvo respuesta; y ante la ausencia de pronunciamiento por parte de dicha Dirección, la recurrente interpuso recurso jerárquico ante el ciudadano Alcalde, sin que hasta la presente fecha haya pronunciamiento sobre el mismo. Que, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto por cuanto el ente municipal dictó su decisión en contravención a lo dispuesto en el documento de condominio del Edifico Paramacay, que señala que los propietarios de dos o más unidades contiguas podrán establecer entre ellas “…cualquier comunicación, puerta, pasillo, así como también podrán convenir en fusionar en una sola propiedad la propiedad individual de cada una de ellas y la ejecución de esas obras o proyectos no alterarán los porcentajes de condominio que las unidades vendibles tienen adjudicadas según dicho contrato…” y en el presente caso, las áreas computadas como incrementos de porcentaje de construcción no son tales, por cuanto le corresponde en propiedad a los locales comerciales, así como la entrada independiente a los locales, por lo que la instalación de puertas en dicho acceso tampoco puede considerarse como una violación de la normativa municipal. Que, en ningún caso los trabajos de remodelación acometidos en los locales arrendados violan o amenazan violar las variables urbanas estipuladas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, señalando además que del texto del acto recurrido consta que la parcela objeto de la solicitud está zonificada como Vivienda Multifamiliar con comercio vecinal, admitiendo el desarrollo de la actividad Bar-Restaurant para cuyo ejercicio se solicitó la conformidad de uso, actividad ésta que se venía desarrollando en los referidos locales, por lo que resulta falso que las construcciones efectuadas imposibiliten o dificulten dicha actividad. Que, el acto recurrido viola el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto de existir alguna violación de las variables urbanas se procedería a la paralización del procedimiento de conformidad de uso hasta solventar las contravenciones detectadas por la Administración, y posteriormente al procedimiento sancionatorio en caso de contumacia, lo cual señaló no ocurre en esta caso, ya que se habían otorgado permisos de conformidad de uso para el mismo fin que la parte recurrente solicita, afectando sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 21 y 112 de la Carta Magna, al no recibir el mismo tratamiento que otros administrados en situaciones análogas y causándole indefensión al no permitirle proceder a la corrección de los elementos que determine la propia Administración para el otorgamiento de la conformidad de uso solicitada. Que, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por violación al principio de igualdad y no discriminación, en virtud de que a pesar de estar zonificado el inmueble bajo una categoría que permite la actividad comercial cuya conformidad de uso se solicita, y que habiéndose otorgado antes dicha conformidad para el desarrollo de la actividad económica requerida con anterioridad, en este caso se declara improcedente, cuando lo correcto era otorgar la conformidad de uso e iniciar el procedimiento sancionatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 literal b del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso. Que, la Administración incurrió en el vicio de abuso de poder, al no haberse ajustado a la correcta comprobación de los hechos lo que, aunado al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por apreciar de forma errada los hechos y desconocer las disposiciones del documento de condominio del inmueble donde se encuentran ubicados los locales y aplicar erradamente los artículos 10 y 13 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso, y a la violación del derecho a la igualdad al exigir el cumplimiento de una regulación en unos casos y obviándolo en otros, hacen que el acto recurrido se encuentre viciado de nulidad absoluta. Es por ello, que la recurrente por intermedio de sus apoderados judiciales, solicitó amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalando que el mencionado artículo permite la interposición de la acción de amparo conjuntamente con la acción de nulidad contra actos administrativos o contra abstenciones o negativas de la Administración. En lo sucesivo, la sociedad mercantil recurrente expuso que para la determinación de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, lo siguiente: Que, “…la actuación administrativa vulnera garantías constitucionales vinculadas al derecho al trabajo, libertad económica, la estabilidad laboral de los trabajadores de la empresa y al derecho de propiedad de su capital social, contemplados en los artículos 89, 112 y 118 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Que, “…la sociedad mercantil ‘INVERSIONES ALTO`S RESTAURANT, C.A.’ se constituyó en el mes de enero de 2007, con el objeto de ejercer la actividad económica materia de la solicitud de conformidad de uso (BAR –RESTAURANT), en ejercicio de la garantía que le consagra el artículo 112 constitucional”. Que, “…mientras se instruían los respectivos procedimientos administrativos con motivo de los recursos interpuestos en sede Administrativa… (omissis)… se le otorgó licencia provisional Nº 032011-051419, S/P03-2-001-051419…(omissis)… con la que abrió al público el Restaurant”. Señaló que “…la Alcaldía del Municipio Chacao, a los nuevos contribuyentes les crea una cuenta provisional que se equipara a un permiso temporal con vigencia de noventa (90) días, tiempo en el cual se presume que el administrado tramite y obtenga su permisología, para luego constituirse en un contribuyente ordinario ante el Municipio”. Que el inicio de actividades comerciales obedeció a la necesidad “…de recuperar y sufragar los gastos e inversiones en los que se vio obligada a incurrir no sólo con el objeto de adecuar los locales comerciales arrendados …(omissis)… y evitar su desaparición antes de iniciar sus actividades, por no haber sido otorgada bajo evidentes supuestos de ilegalidad absoluta la correspondiente Conformidad de Uso y posterior tramitación de los permisos definitivos inherentes a su actividad comercial…”. Señala la recurrente, que ha dicho la Sala Constitucional “…que la razonabilidad equivale a justicia, por lo que en consecuencia, no puede ni debe fundamentarse el Estado en el poder para desnaturalizar, alterar o destruir los derechos constitucionales de las personas con fundamento en la imposición desmedida de una sanción con el simple fundamento de garantizar el Estado de Derecho, circunscribiéndonos en el caso particular, al cierre de la empresa por la aplicación de una sanción extrema, y el no permitírsele obtener los permisos, patentes y demás requerimientos necesarios para el conforme desarrollo de su actividad comercial…”. Que “…con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional si la Administración Municipal llegase a ejecutar el acto recurrido y con la finalidad de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, urge la protección cautelar de amparo”. Afirmó la recurrente, que si bien el juez no puede entrar a conocer si hubo o no violación a los principios de proporcionalidad y racionalidad en la decisión del acto administrativo recurrido “…si puede ponderar que la presunción de ocurrencia de tal violación, podría traer consigo daños de magnitud patrimonial que alcanzarían irremediablemente la vulneración de las aludidas garantías (propiedad y trabajo), que luego no podrían ser reparadas por una eventual sentencia definitiva…”. Que “Los graves perjuicios de orden económico que podría ocasionar la decisión recurrida, devienen en la circunstancia de verse obligada a cancelar en masa, grandes cantidades de dinero por concepto de prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas y otros conceptos laborales; así como la consecuente pérdida de la cuantiosa inversión realizada a los inmuebles de manera de optimizarlos al señalado uso…”. Además, señala la accionante que si “…se le impide desarrollar plenamente su actividad comercial, podría ser objeto de innumerables reclamaciones que a todas luces terminarían constituyéndose en pasivos, cuyos pagos les sería exigidos por vía judicial…”. Arguyó la recurrente “…que el fin perseguido por la Administración Municipal …(omissis)… pudo alcanzarlo con otros medios menos lesivos a los derechos de propiedad, de libertad económica y al trabajo antes enunciados, puesto que el artículo 13, literal b del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, establece que cuando se trate de construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales distintas al uso, pero que no imposibiliten física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local objeto de la solicitud, previa evaluación, la Dirección de Ingeniería Municipal procederá a otorgar la Conformidad de Uso e iniciará el correspondiente procedimiento sancionatorio…”. Por último, señala que “…se hace presente la presunción o amenaza de violación de los derechos al trabajo y a la propiedad del capital social de la empresa. Por ello, solicito (sic) que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad se acuerde MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL …(omissis)… y en consecuencia, se suspendan los efectos del acto recurrido, contenido en resolución siglas S-CU-070219 dictado en fecha 03 de julio de 2007 dictado por la Dirección General de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda …(omissis)… y se le prohíba a la expresada Dirección, llevar a cabo un procedimiento sancionatorio por el ejercicio de la actividad económica luego de vencido el permiso provisional …(omissis)… sin haber obtenido la correspondiente conformidad de uso y ejecutar el cese de la actividad comercial que realiza nuestra mandante en los locales comerciales …(omissis)…hasta que se resuelva la validez del acto impugnado” (Mayúsculas del original). Por otro lado, la recurrente señaló que en caso de que el a quo no considere prudente el mandamiento de amparo constitucional antes solicitado; se sirva decretar la suspensión de los efectos de manera subsidiaria del acto administrativo impugnado en nulidad absoluta de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, “…con fundamento en los mismos razonamientos esbozados para la solicitud del Amparo Cautelar”. En tal sentido, arguyó la recurrente “…resulta procedente acordar la suspensión de efectos particulares, a instancia de parte, cuando sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Ello constituye una autorización legal para impedir el cumplimiento inmediato del acto, lo que viene a ser una excepción al principio de ejecutoriedad de que gozan los actos administrativos, siempre que se den los extremos contemplados en la Ley”. Finalmente, solicitó que para el supuesto de que el tribunal estime improcedentes los fundamentos de derechos alegados en el amparo cautelar solicitado; o de la suspensión de los efectos; solicita al Juez se sirva hacer uso del poder cautelar general con que se encuentra investido el Juez Contencioso Administrativo, por mandato de los artículos 7, 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. II DEL FALLO APELADO En fecha 8 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las consideraciones siguientes: “Vistos los alegatos de las partes, y las pruebas traídas al proceso, pasa este Juzgado a dictar sentencia en los siguientes términos: El presente caso se contrae al recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente contra el acto administrativo identificado con el número S-CU-070219 de fecha 03 de julio de 2007, emanado de la Dirección General de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda. En primer lugar, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el alegato de la parte recurrente referido a la violación del principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conjuntamente con la afectación de sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 21 y 112 de la Carta Magna, señalando que de existir alguna violación de las variables urbanas se procedería a la paralización del procedimiento de conformidad de uso hasta solventar las contravenciones detectadas por la Administración Municipal y que en el presente caso ya que se habían otorgado permisos de conformidad de uso para el mismo fin que la solicitó, y cuya negativa le causó indefensión al no permitirle proceder a la corrección de los elementos que indicara el órgano para el otorgamiento de la conformidad de uso solicitada. Al respecto se señala: Establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: …Omissis… Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos cuya violación alega la parte recurrente, consagra los derechos constitucionales a la igualdad y a la libertad económica, por lo que pasa este Juzgado, en primer lugar, a pronunciarse sobre las presuntas infracciones a las referidas garantías constitucionales. En referencia a la violación del derecho a la igualdad y no discriminación contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en forma reiterada señalando que dicho derecho está concebido para garantizar que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos particulares de lo que se concede a otros que se encuentran en iguales circunstancias o supuestos de hecho. Siendo ello así, el recurrente que denuncia la violación de este derecho debe probar en primer lugar, que se encuentra en igualdad o paridad de circunstancias frente a otra u otras personas (igualdad entre iguales) que sirven de referente comparativo y, en segundo lugar, que el órgano señalado como agraviante le ha dado un trato diferente en perjuicio de su esfera jurídico constitucional. En el presente caso, expone la parte recurrente que la Administración Municipal negó la conformidad de uso solicitada, conformidad que había sido otorgada anteriormente a otros administrados para ejercer la misma actividad en el mismo inmueble, tal como consta de los folios 124, 125 y 126 del expediente judicial, donde rielan copias de las conformidades de uso números 00350 de fecha 26 de junio de 2001, 00061 de fecha 7 de febrero de 2002 y 00260 de fecha 05 de junio de 2002, admitidas por la administración municipal para el mismo uso de Bar-Restaurant, pero no expone elementos que permitan a este Juzgado evidenciar que sus condiciones eran las mismas que las de las sociedades mercantiles que le precedieron en el uso de los locales comerciales desarrollando la misma actividad y, por el contrario, si se evidencia de las inspecciones realizadas y de las actuaciones del ente municipal que ciertamente la actividad que desarrollaría la parte recurrente si bien era la misma no la ejercería en las mismas condiciones, dadas las modificaciones que se realizaban en las estructuras del inmueble y que originaron las actuaciones que llevaron al acto administrativo impugnado mediante el presente recurso, actuaciones ejecutadas por el órgano recurrido con base en las disposiciones contenidas en el Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao de fecha 16 de enero de 2004, razón por la que este Juzgado desestima la denuncia de violación del derecho a la igualdad. Así se decide. En cuanto a la denuncia de violación al derecho a la libertad económica contenido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado debe señalar que dicho derecho no es absoluto, por cuanto su ejercicio se encuentra limitado por las disposiciones de la misma Constitución y de las leyes con motivo de las restricciones que se impongan para la protección de personas, ambiente, seguridad, salubridad y aquéllas que sean materia de orden público, tal cual es la materia de orden urbanístico, y siendo la materia urbanística una limitación de orden legal, considera este Juzgado que no se materializa la violación denunciada toda vez que no podría prevalecer el ejercicio del referido derecho por parte del administrado cuando se está en presencia de una presunta infracción del ordenamiento urbanístico. Así se decide. Precisado lo anterior, considera este Juzgado improcedente la denuncia de violación del principio de proporcionalidad, por cuanto no se está en presencia de la imposición de una sanción, sino ante a la negativa de otorgar una autorización administrativa con base en el incumplimiento de los requisitos reglamentarios para ello, actuación ésta que no reviste el carácter discrecional descrito en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sino que, por el contrario, es una actuación regulada y contemplada en un cuerpo de normas, cual es el Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao, razón por la que se desestima el alegato en referencia. Así se decide. Alegó la parte recurrente que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho por cuanto la decisión del ente municipal, por una parte, contraviene lo dispuesto en el documento de condominio del Edificio Paramacay, que señala que los propietarios de dos o más unidades contiguas podrán establecer entre ellas cualquier comunicación y fusionar en una sola propiedad varias unidades, sin alterar los porcentajes de condominio de las unidades, y por la otra, las áreas computadas como incrementos de porcentaje de construcción no pueden considerarse tales al corresponderle en propiedad a los locales comerciales objetos de la Resolución impugnada. Al respecto, se señala: Riela a los folios 102 al 112 del expediente, copia fotostática del documento de condominio del inmueble denominado ‘Residencias Paramacay’, en el cual se aprecia que efectivamente el artículo 16 habilita a los propietarios a establecer cualquier comunicación y fusión entre varias unidades, sin que esta modificación altere los porcentajes de condominio de los inmuebles. Sin embargo, en el presente caso se evidencia del artículo 15 del mismo documento de condominio que ‘Los propietarios de dependencias susceptibles de apropiación individual lo son también de los derechos indivisos en los bienes comunes atribuidos a esas dependencias, de acuerdo con el porcentaje de condominio que les correspondiere y, en consecuencia, todo acto jurídico que versare sobre esas dependencias, abarcará, en la proporción respectiva los derechos indivisos que a ellas correspondan y las obligaciones pertinentes’. Según el artículo anterior, cada propietario tiene derechos sobre los bienes comunes atribuidos a esas dependencias, y necesariamente debe hacerse referencia a la mención que el referido documento de condominio establece como bienes comunes, expresados de la siguiente forma: ‘Artículo 6. Los bienes comunes generales o partes indivisas que han de pertenecer a todos los eventuales y futuros propietarios del desarrollo son las siguientes: 1) El terreno; 2) Los depósitos de almacenamiento de agua potable, su capacidad de almacenamiento y sus instalaciones de bombeo; 3) Los equipos, tanquillas, instalaciones eléctricas y telefónicas externas, tuberías y similares apropiadas para los servicios de agua potable, aguas negras y de lluvia, energía eléctrica; teléfono y cualquier otro bien o servicio indispensable para el buen funcionamiento del desarrollo, siempre y cuando tales servicios, equipos, tuberías, líneas y similares no sean o se conviertan en propiedad de un apartamento; 4) La iluminación de las áreas de circulación, escaleras y pasillo de los edificios de vivienda; 5) Los depósitos ubicados en la Planta Sótano; 6) Las fundaciones, estructura, paredes exteriores, fachadas y techos de las áreas de circulación, escaleras y pasillos del edificio; 7) La circulación en los vestíbulos, puertas de acceso y salida y los espacios libres; 8) Las escaleras y pasillos de uso común a excepción de aquellos bienes de uso exclusivo de algún o alguno de los propietarios y que de manera expresa se señalen en este documento. 9) Los ductos de basura, depósitos de basura y los equipos, recipientes, y demás elementos que conforman el sistema de recolección y disposición de basura, 10) Aquellos hasta ahora no aquí enumerados pero que están incluidos en el Artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal’. (subrayado del Juzgado). Por otra parte, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, en referencia a las cosas comunes a todos los apartamentos, en su literal c, señala: Artículo 5°. Son cosas comunes a todos los apartamentos: (omissis) c. Las azoteas, patios o jardines. Cuando dichas azoteas, patios o jardines sólo tengan acceso a través de un apartamento o local necesariamente serán de uso exclusivo del propietario de éste; (Destacado del Juzgado). Precisado lo anterior, y con base en lo expuesto en la Inspección realizada por la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda (folio 116 a 123 del expediente judicial), que señaló que el acceso a los locales identificados con los números 2 y 3 del Edificio Paramacay se hace a través de una entrada diferente a la establecida al acceso de la zona residencial, debe este Juzgado concluir que efectivamente dichos espacios estaban asignados en uso exclusivo a los locales donde ejerce su actividad económica la parte recurrente, por disponer éstos de la única vía de acceso a dichas áreas. Sin embargo, debe destacarse, que a tenor del transcrito artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, lo que se contempla es el uso exclusivo de dichos espacios, más no su adquisición en propiedad por vía de accesión, toda vez que dichos espacios siguen siendo un área común del inmueble cuya modificación pasará necesariamente por la aprobación de la autoridad municipal y por el consenso de los copropietarios del inmueble, y visto que dichas áreas no se encuentran atribuidas de forma expresa a los locales mencionados en el documento de condominio, tal como se aprecia de la descripción de linderos de los mismos que riela al folio 106 y del Plano A2 que riela al folio 323 del expediente judicial, resulta necesario concluir que la parte recurrente sólo detenta el uso exclusivo de dichas áreas y no su propiedad. Siendo ello así, y visto que el ente municipal actuó en uso de sus potestades legales para ejercer el control urbanístico por presumir el incumplimiento de las variables urbanas, sin cuestionar la facultad de los propietarios de los inmuebles de establecer entre ellas cualquier comunicación y fusionar en una sola propiedad varias unidades, y limitándose a la verificación de los incrementos del porcentaje de construcción en que presume incurrió la parte recurrente sobre un área que, vale destacar, no es de su propiedad sino área común, considera este Juzgado que no se materializa el vicio de falso supuesto de hecho expuesto por la parte recurrente con fundamento en los argumentos señalados. Así se decide. Ahora, observa este Juzgado que la parte recurrente alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por violación al principio de igualdad y no discriminación, denunciando además que incurrió en el vicio de abuso de poder y en falso supuesto de hecho y de derecho por apreciar erróneamente los hechos y aplicar erradamente los artículos 10 y 13 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso del Municipio Chacao. En este sentido, se señala: Respecto a la denuncia de violación del principio de igualdad y no discriminación, este Juzgado da por reproducida la motivación antes expuesta referida a la denuncia formulada sobre la violación del artículo 21 de la Constitución de la República de Venezuela, así se declara. En cuanto al resto de los vicios denunciados, a saber, abuso de poder y el falso supuesto de hecho y de derecho por la aplicación de los artículos 10 y 13 del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso del Municipio Chacao, considera este Juzgado pertinente analizar el contenido del referido Reglamento y los procedimientos contenidos en la normativa urbanística para la obtención de la constancia de conformidad de uso. El Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao, señala el artículo 10 en los referidos literales c y d, lo siguiente: ‘Artículo 10. Una vez admitida la solicitud, se procederá a verificar si el inmueble puede destinarse al uso comercial o actividad económica que se indica en la solicitud, tanto desde el punto de vista físico como desde el punto de vista urbanístico. A tal fin, la Dirección de Ingeniería Municipal deberá constatar: (omissis) b. Si la edificación ha sido construida inicialmente para tal tipo de actividad o, en su defecto, ha sido objeto de una adecuación posterior, mediante el correspondiente Cambio de Uso. c. Si la edificación cumple con el número de puestos de estacionamiento requeridos para la actividad proyectada’. Por su parte, el artículo del mismo Reglamento, en su literal c, expresa: ‘Artículo 13. En el supuesto que en el proceso de verificación antes establecido, se determine que en el inmueble existen construcciones no contempladas en los proyectos y planos aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal, ésta procederá de la siguiente manera: (omissis) c. Cuando se trate de construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales distintas al uso y que imposibiliten física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local objeto de la solicitud, previa evaluación, la Dirección de Ingeniería Municipal, procederá a negar la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico y abrirá el correspondiente procedimiento sancionatorio’. Vistas las normas transcritas, y su aplicación al caso concreto, se tiene que de la actuación fiscalizadora ejecutada por el ente municipal con base en dichas normas, se determinó que existen ampliaciones y construcciones que exceden el espacio establecido en los planos originales, tal como se evidencia de las copias fotostáticas de los mismos que rielan del folio 322 al 324 del expediente, así como de la experticia judicial que riela a los folios 317 al 321 del expediente judicial, en la que se señaló, fundamentalmente, que además de las adaptaciones y acondicionamientos de los locales con el fin de hacerlos funcionales desde el punto de vista espacial y sanitario, en los mismos se incrementó el área de construcción como consecuencia de: a) Un cerramiento efectuado sobre volado existente a lo largo de las fachadas norte y este, que suman 35,34 m2; b) Existencia de una mezzanina de 12,80 m2 no contemplada en los planos originales; todo lo cual constituye un incremento porcentual del área de construcción permisada para el inmueble denominado Edificio Paramacay de 4,11% de exceso. Sin embargo, observa este Juzgado que a los folios 124, 125 y 126 rielan copias de las conformidades de uso números 00350 de fecha 26 de junio de 2001, 00061 de fecha 7 de febrero de 2002 y 00260 de fecha 05 de junio de 2002, admitidas por la administración municipal para el mismo uso de Bar-Restaurant, en las que se observa que la Dirección de Ingeniería Municipal declaró prescrita mediante Oficio N° 000311 del 23 de abril de 2002, las acciones de la Administración Municipal contra la construcción ilegal de la mezzanina antes referida. Asimismo, observa este Juzgado que, descontada el área correspondiente a la mezzanina cuya posibilidad de sancionar prescribió, existe un exceso al área de construcción permitida para el inmueble de 35,34 m2. Ahora, a tenor de lo contemplado en el ya transcrito literal c del Reglamento de Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao, en aquellos casos que traten de construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales distintas al uso y que imposibiliten física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local, previa evaluación de la autoridad urbanística municipal negará la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico y abrirá el correspondiente procedimiento sancionatorio y, tomando en cuenta el informe elaborado por los peritos que ejecutaron la experticia, así como las reproducciones fotográficas contenidos en el mismo, se observa que las construcciones y ampliaciones realizadas en el local no imposibilitan física ni urbanísticamente la actividad proyectada de Bar-Restaurant, y tampoco se evidencia una evaluación de la autoridad urbanística municipal que señale en qué consiste la imposibilidad indicada en el referido literal c del artículo 13 del Reglamento de Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, por cuanto el local si permite el tipo de actividad para el cual se solicitó la conformidad, por una parte, y la necesidad de puestos de estacionamiento adicionales no resulta un elemento determinante a juicio de este Juzgado, toda vez que riela a los folios 150 al 156 del expediente un contrato de Valet Parking, contrato éste que, aunado a la declaración contenida en el informe consignado por los expertos referida a la baja densidad de comensales (folio 318 punto OCTAVO), permite concluir que no se encuentran dadas las condiciones contempladas en los literales c y d del artículo 10 del ya mencionado Reglamento. No obstante, no pasa desapercibido para este Juzgado las infracciones en que incurrió la parte recurrente al no proceder a la notificación de inicio de obra y al exceder el porcentaje de construcción permitido para el local comercial donde proyecta el ejercicio de su actividad. En el presente caso, debe destacarse lo expuesto en el literal b del artículo 13 del Reglamento de Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico que señala: ‘Artículo 13. En el supuesto que en el proceso de verificación antes establecido, se determine que en el inmueble existen construcciones no contempladas en los proyectos y planos aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal, ésta procederá de la siguiente manera: (omissis) b. Cuando se trate de construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales distintas al uso, pero que no imposibiliten física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local objeto de la solicitud, previa evaluación, la Dirección de Ingeniería Municipal, procederá a otorgar la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico e iniciará el correspondiente procedimiento sancionatorio. En la Constancia que se emita se señalará expresamente que la actividad económica de que se trate no puede ser desarrollada en el área donde se encuentren las construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales’ (subrayado del Juzgado). Visto lo anterior, y dado que las modificaciones ejecutadas por la parte recurrente en los locales en los cuales proyectó ejercer su actividad económica incurrieron en infracciones de orden urbanístico al exceder el área de construcción permitida para el inmueble, pero dichas infracciones de variables urbanas fundamentales son diferentes a la variable urbanística de uso y no impiden el desarrollo de la actividad proyectada, considera este Juzgado que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado de falso supuesto de derecho, por cuanto debió la Administración Municipal aplicar en el presente caso el literal b del artículo 13 del referido Reglamento y proceder al otorgamiento de la Constancia de Conformidad de Uso solicitada por la parte recurrente, ordenando igualmente la apertura del procedimiento sancionatorio contenido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que es la Ley Nacional reguladora de la actividad de construcción, control y sanción de las infracciones urbanísticas a los fines de sancionar los incumplimientos en que incurrió la parte recurrente con las ampliaciones y modificaciones efectuadas. Siendo ello así, este Juzgado declara la nulidad del acto administrativo impugnado de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando inoficioso el análisis de los demás vicios denunciados. Así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los abogados en ejercicio JOSE RAMON MEIGNEN MEDINA y JOSE ALBERTO MEIGNEN CARREÑO, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALTO´S RESTAURANT, C.A., también identificada, contra el acto administrativo identificado con el número S-CU-070219 de fecha 03 de julio de 2007, emanado de la Dirección General de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. En consecuencia, se declara NULO el referido acto” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original y destacado de la Corte). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 27 de octubre de 2010, la Abogada Nayibis Peraza, Apoderada Judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: Que, “…la sentencia dictada por el Juez a quo incurrió en el vicio de suposición falsa al dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, todo ello en conjunción con lo establecido en el artículo 320 de nuestro Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a este procedimiento en concordancia con lo previsto en el artículo 12 ejusdem”. Que, “Ciertamente, del punto undécimo de la experticia evacuada en primera instancia y constante en los folios 317 al 321 del expediente judicial de la causas, se desprende claramente que ‘(…) Actualmente existe una escalera de madera en el lado sur del local 2, que conduce a una sala VIP de unos 12,80 m2 (3,20 mt x 4mt) construida sobre el núcleo de baños. Tanto la escalera como la mezzanina no aparecen en el plano de Planta Baja (A-2) (…)’; pero Oficio Nro. 000311 de fecha 23 de abril de 2002, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, en el cual se basa el sentenciador de instancia para referir que dicha mezanina se encuentra prescrita a) no consta en autos y b) de dicho acto administrativo se desprende la declaratoria de la prescripción de las acciones sancionatorias del órgano del control urbano respecto a un área representada por una mezanina ubicada en el Local Nro 1 del Edificio Paramacay constate (sic) de 21,13m, que en lo absoluto se compara ni en ubicación ni en metraje con los 12,80 m detectados en el Local Nro. 2 del mencionado Edificio” (Subrayado y negrilla del original). Que, “…se permite en atención a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consignar copia del oficio Nro. 000311 de fecha 23 de abril de 2002, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal…”. Que, “…no duda esta representación judicial en afirmar que, el sentenciador de instancia incurrió en el vicio de su suposición falsa, toda vez que dio por demostrado el otorgamiento de la prescripción de las acciones sancionatorias de la administración respecto a la mezanina ubicada en el local Nro, 2 del Edificio Paramacay constante de 12,80 m, basándose en el contenido del Oficio Nro.000311 de fecha 23 de abril de 2002, siendo que el mismo ni consta en autos, ni se refiere a dicha área, sino a una mezanina ubicada en el Local Nro. 1 y de aproximadamente 21,13 m”. Que, “…sea declarada la nulidad de la sentencia impugnada, toda vez que dio por demostrado hechos fundamentales que determinaron su dispositivo basándose en elementos probatorios no constantes que determinaron su dispositivo basándose en elementos probatorios no constantes en autos, y que a demás no guardan relación con el caso bajo estudio, a saber, el Oficio nro. 000311 de fecha 23 de abril de 2002, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, y que se refiere a una mezanina ubicada en el Local Nro. 1…”. Alegó, que el Juez de Instancia incurrió en el vicio de suposición falsa al considerar que las construcciones detectadas en los locales comerciales 2 y 3 del Edificio Paramacay no imposibilitan ni física ni urbanísticamente el ejercicio de la actividad de BAR-RESTAURANT. Que, “…se observa en el expediente administrativo de la causa un acta de inspección en los locales Nº 2 y 3 ubicados en el Nivel Planta Baja del edificio Paramacay, de fecha 28 de mayo de 2007, realizada por funcionario adscrito a la Dirección de Ingenieria Municipal, en la cual se dejó constancia de construcción y modificaciones realizadas al inmueble sin previa notificación de inicio de obra, así como la presencia de materiales de construcción y obreros realizando trabajo de frisados..” Que, consta en el expediente judicial que las resultas de la experticia judicial coinciden con el informe de inspección del órgano de control urbano. Que, quedo demostrada en la experticia evacuada en primera instancia un incremento de 4,11% adicional del porcentaje de construcción de la edificación, siendo que el inmueble no dispone de porcentaje para ampliaciones, tal y como se desprende de la constancia de cumplimiento variables Urbanas fundamentales Nº C-VU-06-0025 de fecha 30 mayo de 2006. Asimismo, expuso que tal ampliación genera requerimiento de puestos de estacionamientos de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao. Que, “…no comprende como el sentenciador de instancia considera que las construcciones realizadas en los locales Nros. 2 y 3 del Edificio Paramacay, sin la permisología correspondiente y que generan un incremento en el porcentaje de construcción no imposibilitan el desarrollo de la actividad comercial, llegando inclusive a aseverar que ’la necesidad de los puestos de estacionamiento no resulta un elemento determinante’, cuando tratándose de la vulneración de las Variables Urbanas Fundamentales de una parcela se encuentra en juego no sólo el interés colectivo, sino el carácter de orden público de la normativa que las regula,…”. Que, “…lo que se persigue es garantizar que de acuerdo con el tipo y la intensidad de los usos a instalar en cada parcela, exista en ésta suficiente espacio de estacionamiento al servicio de los usos, y pueda evitarse la invasión de las vías públicas con vehículos estacionados en las calzadas, así como la disminución de la capacidad vial, el congestionamiento de la vialidad y el desorden urbano generalizado”. Que, “…a) dentro del procedimiento administrativo seguido por el órgano de control urbano se determinó la existencia de construcciones contrarias a las Variables Urbanas Fundamentales, b) que dichas construcciones si imposibilitan tanto física como urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica, (…) c) se desprende de la experticia judicial un incremento en el porcentaje de construcción de la parcela, siendo que ello genera el requerimiento de más puestos de estacionamientos, d) que las Variables Urbanas Fundamentales como condiciones de desarrollo de la parcela donde se ubica el Edificio Paramacay, se encuentran reguladas por normas de orden público, irrelajables por los particulares (…) e) que la normativa vigente y aplicable al caso en concreto prevé que en caso de existir construcciones contrarias a las Variables Urbanas Fundamentales y que imposibiliten física y urbanísticamente el uso a instalar, la Constancia de Conformidad de Uso puede ser declarada improcedente, considera esta representación judicial justificado y fundado el alegato de suposición falsa denunciado en esta oportunidad respecto a la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo…”. Que, “…la sentencia precitada es nula por estar incursa en el vicio de silencio de prueba, por no cumplir lo dispuesto en los artículos 12,243 y 509 del Código de procedimiento Civil”. Que, “…en virtud de no haber examinado las pruebas admitidas e incorporadas al expediente, que conforme a la sentencia citada, deben ser apreciadas y valoradas, aún cuando sean inocuas, ilegales o impertinentes, ya que de dicho examen, las partes, en particular la desfavorecida, se medirá el apego a la legalidad de la sentencia”. Que, “…las pruebas documentales contenidas en los antecedentes administrativos del caso, una serie de circunstancias de hecho que favorecen al Municipio y que no fueron valorados y consideradas por el Tribunal de la causa, lo que constituye una violación del deber de probidad de los jueces”. Expuso, que “…el Permiso de Construcción Nro. 10.088 de fecha 19 de febrero de 1957, conjuntamente con la copia certificada de los planos relativos a la Planta Baja (A-2), la Planta Sótano (A-1) y el Corte AA del Edificio Paramacay, (…) así como de Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nro. C-VU-06-0219, de fecha 30 de mayo de 2006, conjuntamente con el plano que le sirve de fundamento, a saber el correspondiente a la Planta Sótano/Garaje (A1), con los cuales se comprobó las verdaderas condiciones físicas de los locales 2 y 3 al momento de otorgarse el referido permiso, así como el porcentaje de construcción con el que fuera aprobado inicialmente, siendo que se demostró que las ampliaciones hacia las áreas comunes de la edificación, como el techo o alero ubicado en la fachada noroeste del edificio no existían, y por ende, al no contar con la aprobación del órgano de control urbano, generaron un aumento en el porcentaje de construcción de la parcela, tal y como fue ratificado por la experticia judicial…”. Que, “…considera importante resaltar el valor probatorio del informe de Inspección, elaborado por funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 15 de junio de 2007, el cual consta en los folios 31 al 34 del expediente administrativo, y del que se desprende claramente que los locales Nros. 2 y 3 del Edificio Paramacay, fueron objeto de modificaciones sustanciales que coligen con los planos originales del inmueble, y de conformidad con los cuales le fue otorgado el permiso de construcción Nro.10.088 de fecha 19 de febrero de 1957, posteriormente modificado mediante la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nro. C-VU-06-0025 de fecha 30 de mayo de 2006”. Que, “…es evidente que el sentenciador de instancia no analizó ni valoró el cúmulo de pruebas promovidas por esta representación, toda vez que, de las mismas se desprende claramente que dentro del procedimiento administrativo seguido por la Dirección de Ingeniería Municipal se determinó la existencia de construcciones contrarias a las variables Urbanas Fundamentales que, sí imposibilitan tanto física como urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica de Bar-Restaurant, ya que representan un incremento en el porcentaje de construcción de la parcela y genera el requerimiento de más puestos de estacionamientos”. Asimismo, alegó “…errónea interpretación en cuanto al contenido y alcance de las normas urbanísticas aplicables al caso concreto, infringiendo lo establecido en el artículo 313, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a este proceso, toda vez que al considerarlas construcciones realizadas por la sociedad mercantil INVERSIONES ALTO`S RESTAURANT, C.A., NO IMPOSIBILITAN NI FISICA NI URBANISTICAMENTE EL USO DE Bar Restaurant en los locales Nros. 2 y 3 del Edificio Paramacay, conviene en aplicar el literal b del artículo 13 del Reglamento sobre Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico; cuando de las actas del expediente se videncia lo contrario”. Que, “…en el caso bajo estudio, el Juez a quo motivado quizás por la errónea interpretación de los hechos, ya denunciada en el capitulo anterior, determinó que a la situación en concreto debía aplicarse lo dispuesto en el literal b del artículo 13 del Reglamento sobre Conformidad de Uso Urbanístico, y no lo previsto en el literal c ejusdem”. Expuso, que “…tanto del informe de inspección elaborada por el órgano de control urbano, como la experticia realizada intra proceso, se evidencia claramente que los locales Nros. 2 y 3 del Edificio Paramacay sufrieron modificaciones sustanciales cuya aprobación por el órgano de control urbano no consta, y que además imposibilitan tanto física como urbanísticamente la actividad a desarrollarse. En efecto, de la conjunción tanto del mencionado informe como de la experticia pueden extraerse las siguientes consideraciones: a) colocación de una plataforma de madera en el retiro norte, utilizada como terraza descubierta para disfrute de la clientela; b) Núcleo sanitario para la prestación de tal servicio a los clientes, que se logró a través del cambió de acceso al baño aprobado originalmente para el local Nro. 3. Su actual acceso al baño aprobado originalmente para el local Nº 2, funcionando como un núcleo sanitario se construyó una mezanina constante de 12,80 m que sirve como salón VIP del Bar-Restaurant, a la que sólo puede accesarse a través de una escalera de madera situada en el lado sur del local; d) Consta la integración funcional de los locales 2 y 3 Paramacay tanto en la parte interna techada, como en la parte externa de jardines y terrazas descubiertas; como en la parte externa de jardines y terrazas descubiertas; ello se logró a través de un volado respecto al cual se realizó cerramiento de dichos locales con puertas de vidrio; e) se construyo un baño adicional en el sótano ubicado debajo del local; 3; siendo que todas esas modificaciones generaron un aumento de 4,11% del porcentaje de construcción aprobado, tal y como se desprende de la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nro C-VU-06-0025 de fecha 30 de mayo de 2006, y que indefectiblemente se traducen en la necesidad de incrementar los puestos de estacionamientos”. Que; “…el sentenciador de instancia incurre en el vicio de errónea interpretación de la normativa aplicable al caso concreto; pues las construcciones detectadas por el árgano de control urbano y ratificadas por la experticia judicial practicada, evidencian que las mismas imposibilitan el ejercicio de la actividad económica pues vulneran las Variables Urbanas Fundamentales asignadas a la parcela; de allí que consideramos que el órgano de control urbano ajustándose perfectamente a los hechos determinó que el inmueble se encuentra incurso en los literales c y d del artículo 10 en concordancia con el literal C del artículo 13 del reglamento sobre Conformidad de Uso Urbanístico”. Finalmente, solicitan que “….se declare Con Lugar la apelación formulada por esta representación municipal contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Superior, la cual declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto…”. IV DE LA CONTESTACION A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 4 de noviembre de 2010, el Abogado José Meignen Medina, Apoderada Judicial de la parte recurrente consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: Que, “No es cierto que la recurrida adolezca del vicio denunciado, puesto que el a quo fundamentó su decisión en base a pruebas que SI cursan en autos, entre otras, las resultas de las solicitudes de conformidades de Uso Nros. 00350 de fecha 26 de Junio (sic) de 2001, 00061 de fecha 07 de Febrero (sic) de 2002 de 00260 de fecha 05 de Junio (sic) de 2002, consignadas por nuestra representada, junto al escrito contentivo del recurso de Nulidad y que igualmente cursan en el expediente administrativo”. Que, “…en el pasado la Administración había concedido la Conformidad a los locales 1 y 2 y para el uso solicitado por nuestra representada, (…) e igualmente consta que la propia administración señalo que de acuerdo el oficio Nº 000311 de fecha 23 de Abril (sic) de 2002, habían prescrito las acciones en contra de la construcción de las mezzaninas ubicadas en dichos locales, en este sentido, al consumarse la prescripción, queda plenamente comprobado que la construcción de dichas mezzaninas NO SON IMPUTABLES A NUESTRA REPRESENTADA, por lo tanto, el a quo dictó basada en documentos cursantes en el expediente y no como lo señalo el recurrente…”. Que, “…de manera reiterada lo hemos alegados y demostrado a lo largo del proceso, las construcciones de las mezzaninas en los locales 2 y 3, así como el ‘volado’ de la fachada externa que comunica a los referidos locales, no son imputables a nuestra representada, puesto que, dichas construcciones ya estaban allí al momento que nuestra mandante tomo posesión de los locales, una vez celebrado el contrato de arrendamiento y su aclaratoria, de fechas 26 de Enero (sic) y 3 de Febrero (sic), ambos de 2007. En efecto, según las documentales consignadas por nuestra representada anexas al escrito contentivo del Recurso de Nulidad y que cursan igualmente en el expediente administrativo, referidas a las Solicitudes de Conformidad de Uso Nº 00260 de fecha 24 de abril de 2002, Nº 00061 de fecha 8 de Mayo (sic) de 2002 y Nº 00260 de fecha 20 de Junio (sic) de 2002, (…) así como la comunicación 1843/02 de fecha 18 de Octubre (sic) de 2002, suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda…”: Que, “…se evidencia que en el local Nº 3, se realizaron ampliaciones por parte de los propietarios por parte de los propietarios y/o poseedores de dicho local no imputables a nuestra representada, (…) el incremento del 4,11% adicional al área de construcción, señalado en el particular NOVENO del informe Pericial consignado en fecha 29 de Enero de 2009, no es atribuible a nuestra mandante, quien sólo ejecutó en los locales las reparaciones y/o remodelaciones necesarias para adecuar los locales para el ejercicio de la actividad comercial Bar-Restaurant, la cual permite concluir que efectivamente, dichas mejoras No imposibilitan el desarrollo de la actividad comercial solicitada…”. V DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo- de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia Contencioso Administrativo. En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se establece. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia, por esta Corte, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación aquí interpuesto previo a las consideraciones que a continuación se exponen: Advierte esta Alzada que la representación judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda interpuso recurso de apelación, en fecha 21 de septiembre de 2010, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de octubre de 2009, la cual declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto. En ese orden de ideas, la representación judicial de la parte recurrida denunció que el juzgado a quo incurrió en: i) Vicio de suposición falsa por cuanto: a) da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos ; y, b) al considerar que las construcciones detectadas en los locales 2 y 3 del edificio Paramacay no imposibilitan ni física ni urbanísticamente el ejercicio de la actividad de Bar-Restaurant ii) Vicio de silencio de pruebas en la sentencia por cuanto –a su decir- el a quo no valoró las pruebas documentales contenidas en los antecedentes administrativos, ni el cumulo de pruebas aportadas por la representación judicial de la parte recurrida; iii) Errónea interpretación de una norma jurídica – al considerar que las construcciones realizadas por la sociedad mercantil INVERSIONES ALTO´S RESTAURANT, C.A., no imposibilitan ni física ni urbanísticamente el uso del Bar Restaurant en los locales 2 y 3 del edificio Paramacay, conviene en aplicar el literal “b” del artículo 13 del reglamento sobre Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico y no lo previsto en el literal “c” ejusdem. Establecido lo anterior, esta Alzada debe a pasar a conocer los vicios delatados en el recurso de apelación aquí interpuesto en los siguientes términos: Vicio de Suposición Falsa Con respecto al vicio referido por la parte apelante resulta menester acotar que el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. (Vid. Sentencia Nº 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.). En este sentido, la representación judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda expone que la sentencia recurrida adolece del vicio de suposición falsa al considerar que la potestad sancionatoria de la administración respecto a la mezzanina ubicada en el local identificado como Nº 2 del Edificio Paramacay se encuentra prescrita conforme a lo establecido en el oficio Nro. 000311, de fecha 23 de abril de 2002, cuando dicha prueba documental no había sido llevada al expediente. Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, el cual fue consignado por la parte recurrida ante el Juzgado de Instancia el 3 de julio de 2008, que riela al folio ciento treinta y cuatro (134), oficio Nº 000311 de fecha 23 de abril de 2002, mediante el cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, da respuesta a la solicitud de fecha 7 de enero de 2002, referente a la solicitud de la prescripción de las sanciones aplicables a la construcción de una mezzanina ubicada desde hace cinco (5) años, en el local Nº1 de las Residencias Paramacay, la cual constituye observación a la solicitud de Conformidad de Uso Nº 00350 de fecha 26 de junio 2002, relativo a la instalación del BarRestaurant, donde señala que “…desde la realización de la construcción ilegal, de cuya ocurrencia hay prueba plena en el expediente, que obligan a esta Dirección a declarar la prescripción para la imposición de las sanciones a que hubiera lugar. Con base en lo expuesto, esta Dirección de Ingenieria Municipal declara la PRESCRPCIÓN, de conformidad con el Parágrafo Único del Articulo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística de la mezzanina que existe en el local Nº 1 de las Residencias Paramacay, la cual mide VEINTIUN METROS CUADRADOS con trece centímetros (21,13 m2)”. Ahora bien, observa este Órgano Colegiado que el Juzgado A quo consideró que “…de la actuación fiscalizadora ejecutada por el ente municipal con base en dichas normas, se determinó que existen ampliaciones y construcciones que exceden el espacio establecido en los planos originales, tal como se evidencia de las copias fotostáticas de los mismos que rielan del folio 322 al 324 del expediente, así como de la experticia judicial que riela a los folios 317 al 321 del expediente judicial, en la que se señaló, fundamentalmente, que además de las adaptaciones y acondicionamientos de los locales con el fin de hacerlos funcionales desde el punto de vista espacial y sanitario, en los mismos se incrementó el área de construcción como consecuencia de: a) Un cerramiento efectuado sobre volado existente a lo largo de las fachadas norte y este, que suman 35,34 m2; b) Existencia de una mezzanina de 12,80 m2 no contemplada en los planos originales; todo lo cual constituye un incremento porcentual del área de construcción permisada para el inmueble denominado Edificio Paramacay de 4,11% de exceso (…). Sin embargo, observa este Juzgado que a los folios 124, 125 y 126 rielan copias de las conformidades de uso números 00350 de fecha 26 de junio de 2001, 00061 de fecha 7 de febrero de 2002 y 00260 de fecha 05 de junio de 2002, admitidas por la administración municipal para el mismo uso de Bar-Restaurant, en las que se observa que la Dirección de Ingeniería Municipal declaró prescrita mediante Oficio N° 000311 del 23 de abril de 2002, las acciones de la Administración Municipal contra la construcción ilegal de la mezzanina antes referida”. No obstante lo anterior, del estudio del expediente administrativo advierte esta Corte que corre inserto a los folios 136 y 137 el oficio Nº 000312 de fecha 23 abril de 2002, del cual se deriva que la Administración declaró la prescripción de las posibles sanciones a que hubiera lugar en la mezzanina que existe en el local Nº 2. Si bien es cierto, el Juzgado A quo menciono que la mezzanina del local Nº 2, se encontraba prescrita basándose en el oficio Nº 000311 de fecha 23 abril de 2002, no es menos cierto, que su fundamento inicial, fue de las copias de las Conformidades de Uso números 00350 de fecha 26 de junio de 2001, Nº 00061 de fecha 7 de febrero de 2002 y Nº 00260 de fecha 5 de junio de 2002, emitidas por la Administración Municipal, para el mismo uso de Bar-Restaurant; en las cuales se desprende que el nivel planta baja, local Nº 1, nivel planta baja local Nº 2, nivel planta baja locales 1 y 2, “LAS ACCIONES A TOMAR POR PARTE DE ESTA DIRECCIÓN POR LA CONSTRUCCIÓN ILEGAL DE LA MEZZANINA FUERON PRESCRITAS MEDIANTE EL OFICIO Nº 000311 DE FECHA 23/04/2002”. Ello así, esta Corte debe destacar que dicha afirmación por parte del Juzgado A quo deriva de dichas Conformidades de Uso, donde la Administración declaró la prescripción de las posibles sanciones a que hubiera lugar en dichas mezzaninas, por lo que existe un error material por parte de la Administración al señalar que el oficio Nº 000311, se refiere al Local Nº 2, siendo lo correcto el oficio Nº 000312 del 23 abril de 2002; razón por la cual, mal puede esa Administración Municipal señalar que dicha prueba no existía en el expediente, motivo por el cual se desecha el alegato expuesto por la parte recurrida. En cuanto al alegato expuesto por la parte recurrida, al considerar suposición falsa por cuanto el Juzgado de Instancia señalo que “…las construcciones y ampliaciones realizadas en el local no imposibilitan física ni urbanísticamente la actividad proyectada de Bar-Restaurant, y tampoco se evidencia una evaluación de la autoridad urbanística municipal que señale en qué consiste la imposibilidad indicada en el referido literal c del artículo 13 del Reglamento de Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico”; esta Corte observa que el acto administrativo número S-CU-070219 de fecha 3 de julio de 2007, emanado de la Dirección General de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, indica que existieron modificaciones en el Bar-Restaurant, como: “Ampliaciones e integración del área de los Locales 2 y 3; integración del área de depósito ubicada en el nivel sótano al área presentado como local; construcción de un área en el nivel -2,98 m, destinado a deposito y sanitario”. Ello así, cabe señalar que cursa a los autos del expediente folio 72, “Comunicación Interna Informe fiscal” de fecha 28 de mayo de 2007 SN-07 002223, donde se señala que “…comparando el plano anexo con lo visto en sitio, se observo, que el área aprobada en el plano como sanitario para el local Nº 3 fue integrado al local Nº 2, adicionalmente observándose materiales de construcción y obreros realizando trabajos de frisado”. En el caso que nos ocupa, debe indicar este Órgano Colegiado, que de los documentos antes señalados, no se desprende de qué manera se imposibilita urbanísticamente las construcciones realizadas en los locales 2 y 3, más aún cuando la Administración no especifico ni demostró la imposibilidad física o urbanística en el desarrollo de la actividad económica proyectada por el Bar-Restaurant, en consecuencia se desecha la suposición falsa alegada. Así se decide. -Del vicio de silencio de pruebas Sostiene la parte apelante que el juzgado a quo no valoró las pruebas documentales contenidas en los antecedentes administrativos, ni el cumulo de pruebas aportadas por la representación judicial de la parte recurrida; por lo cual incurrió en el vicio de silencio de pruebas. En cuanto al vicio de silencio de pruebas el mismo se configura cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. De igual forma, corresponde al Juez analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos. No obstante, esta obligación del Sentenciador no puede interpretarse como una obligación de apreciar la prueba en el sentido del promovente de la misma, es decir, el hecho de que la valoración que haga el Juzgador sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de pruebas; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio. (Vid. Sentencia Nº 177 de fecha 4 de marzo de 2015 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela con Ponencia del Magistrado: Inocencio Figueroa Arizaleta). Ello así, observa esta Corte que el apelante señala que las documentales contenidas en el expediente administrativo, no fueron valoradas por el Iudex A quo, sin especificar cuáles fueron las pruebas que no fueron valoradas en juicio. Ahora bien, la parte recurrida hace referencia a la importancia del Permiso de Construcción Nº 10.088 de fecha 19 de febrero de 1957, conjuntamente con la copia certificada de los planos relativos a la Planta Baja (A-2), la Planta Sótano (A-1) y el Corte AA del Edificio Paramacay; así como la constancia de cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nro. C-VU-06-0219 de fecha 30 de mayo de 2006, conjuntamente con el plano que le sirve de fundamento a la planta Sotano/Garaje (A1), que a su decir, dichos documentos comprueban las verdaderas condiciones físicas de los locales 2 y 3 al momento de otorgarse el referido permiso, así como el porcentaje de construcción con el que fuera aprobado inicialmente, demostrando que las ampliaciones hacia las áreas comunes de la edificación, como el techo o alero ubicado en la fachada noroeste no existían. En este sentido, cabe señalar que el Permiso de Construcción Nº 10.088 de fecha 19 de febrero de 1957, conjuntamente con la copia certificada de los planos relativos a la Planta Baja (A-2), la Planta Sótano (A-1) y el Corte AA del Edificio Paramacay; no constituyen elementos probatorios que pudieran cambiar la decisión dictada por el Juez de instancia, por cuanto de las revisión de las actas probatorias se observa que después de este permiso de construcción fueron otorgadas Solicitudes de Conformidad de Uso Nº 00350, Nº 00061 y 00260, de fechas 26 de junio de 2001, 7 de febrero y 5 de junio de 2002, respectivamente, (Vid. folios 124, 125 y 126 del expediente judicial), en las cuales se dejo expresa constancia que las construcciones ilegales realizadas, en la mezzanina efectuada en el local Nº 1 y 2, estaban prescritas según los oficios Nros. 000311 y 000312 de fecha 23 de abril de 2002, emanados de la Dirección de Ingeniara Municipal. Ahora bien, esta alzada debe indicar que cursa a los folios 142 y 143 del expediente administrativo, la notificación de inicio de modificación de fecha 7 de abril de 2006, y la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nro. C-VU-06-0025 del 30 de mayo de 2006, del Edifico Residencias Paramacay; Nivel Sotano; Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao, la cual se refiere a la demarcación de puestos de estacionamiento. Ello así, observa esta Corte que, dicha constancia se refiere a la demarcación de 17 puestos de estacionamiento, los cuales no fueron identificados en los primeros planos aprobados por el Permiso de Construcción Municipal Nº 10.088 de fecha 19 de febrero de 1957, lo que demuestra que existieron modificaciones adicionales a las que inicialmente se realizaron y posteriormente fueron aprobadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, motivo suficiente para este Órgano Jurisdiccional desechar el planteamiento expuesto por la parte recurrida al señalar que el Permiso antes mencionado, comprueba las verdaderas condiciones físicas de los locales 2 y 3 al momento de otorgarse el referido permiso. En cuanto al informe de inspección, realizado por la Dirección de Ingeniería Municipal, el 15 de junio de 2007, (Vid. folios 79 al 84 del expediente judicial), es preciso para esta Corte señalar que dicho informe no representa un acto administrativo per se, pues la función del mismo es complementar los hechos verificados mediante el acta de inspección con la incorporación de las fotos captadas en el momento de ejecución del procedimiento de inspección; por tal razón el informe de inspección no puede contener hechos adicionales que no fueron establecidos en el acta de inspección en su momento, ya que tal situación genera indefensión al particular. En este sentido, debe recalcarse que los actos administrativos tienen presunción de buena fe y por tanto tiene plena validez y eficacia, sin embargo, en el presente caso únicamente goza de tal presunción el acta de inspección levantada in situ, la cual es suscrita, tanto por el funcionario actuante como por el particular interesado. Así, debe esta Corte señalar que el informe de la inspección ocular por ser elaborado en un momento posterior, tal como antes se indicó, no tiene valor probatorio por sí solo, por cuanto es meramente complementario. Adicionalmente, en el presente caso se advierte que la representación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, alegó que no se tomó en consideración lo establecido en el informe, en lo relativo a que “…se desprende claramente que los locales Nros. 2 y 3 del Edificio Paramacay, fueron objeto de modificaciones sustanciales que coligen con los planos originales del inmueble…”. Sin embargo, del Acta de inspección levantada en fecha 12 de junio de 2007, se desprende “Ejecución de obra de adecuación del local correspondiente a piso, paredes y Baños como cerámica en piso y pared baños, piezas sanitarias, revestimiento acústico paredes y herrerías, no existe intercesión física interna entre los locales, la intercesión será funcional por el exterior de los locales”, lo cual no corresponde con lo alegado por el Municipio. Por las consideraciones antes expuestas, se evidencia que ninguna de las pruebas antes señaladas modificaría lo decidido por el Juez de Instancia en la sentencia recurrida. Asimismo, se debe señalar que el Tribunal de Instancia hizo un pronunciamiento global sobre los elementos probatorios aportados en el curso del procedimiento, por lo que no encuentra esta Corte que se haya producido el vicio de silencio de prueba, en los términos denunciados por el recurrente. Así se decide. Falso supuesto de derecho Expone el apelante que la decisión del Juzgado a quo se encuentra viciada por errónea interpretación de una norma jurídica, al considerar que las construcciones realizadas por la sociedad mercantil INVERSIONES ALTO´S RESTAURANT, C.A., no imposibilitan ni física ni urbanísticamente el uso del Bar Restaurant en los locales 2 y 3 del edificio Paramacay, al aplicar el literal “b” del artículo 13 del reglamento sobre Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico y no lo previsto en el literal “c” ejusdem. En relación al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal, ha sostenido que constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Vid. Sentencia Nro. 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.). De manera que para estar en presencia de un error de juzgamiento de esa naturaleza, resulta indispensable que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se aduce inexacta. De lo contrario, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia Nº 01614 emanada de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez). Así las cosas, conforme al criterio jurisprudencial sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, emanado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A.; en dicha irregularidad: “…entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”. Por tanto, de acuerdo al criterio jurisprudencial establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe existir una norma en correspondencia con el caso bajo análisis, no obstante, el Juez al momento de interpretarla distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si la sentencia recurrida adolece del vicio invocado, observando que el Juzgado de Instancia basó su decisión en que: “No obstante, no pasa desapercibido para este Juzgado las infracciones en que incurrió la parte recurrente al no proceder a la notificación de inicio de obra y al exceder el porcentaje de construcción permitido para el local comercial donde proyecta el ejercicio de su actividad. En el presente caso, debe destacarse lo expuesto en el literal b del artículo 13 del Reglamento de Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico que señala: ‘Artículo 13. En el supuesto que en el proceso de verificación antes establecido, se determine que en el inmueble existen construcciones no contempladas en los proyectos y planos aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal, ésta procederá de la siguiente manera: (omissis) b. Cuando se trate de construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales distintas al uso, pero que no imposibiliten física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local objeto de la solicitud, previa evaluación, la Dirección de Ingeniería Municipal, procederá a otorgar la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico e iniciará el correspondiente procedimiento sancionatorio. En la Constancia que se emita se señalará expresamente que la actividad económica de que se trate no puede ser desarrollada en el área donde se encuentren las construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales’ (subrayado del Juzgado). Visto lo anterior, y dado que las modificaciones ejecutadas por la parte recurrente en los locales en los cuales proyectó ejercer su actividad económica incurrieron en infracciones de orden urbanístico al exceder el área de construcción permitida para el inmueble, pero dichas infracciones de variables urbanas fundamentales son diferentes a la variable urbanística de uso y no impiden el desarrollo de la actividad proyectada, considera este Juzgado que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado de falso supuesto de derecho, por cuanto debió la Administración Municipal aplicar en el presente caso el literal b del artículo 13 del referido Reglamento y proceder al otorgamiento de la Constancia de Conformidad de Uso solicitada por la parte recurrente, ordenando igualmente la apertura del procedimiento sancionatorio contenido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que es la Ley Nacional reguladora de la actividad de construcción, control y sanción de las infracciones urbanísticas a los fines de sancionar los incumplimientos en que incurrió la parte recurrente con las ampliaciones y modificaciones efectuadas.” En este sentido, alegó la representación de la parte recurrida que el sentenciador de instancia incurre en el vicio de errónea interpretación de la normativa aplicable al caso concreto, pues las construcciones detectadas por el órgano de control urbano y ratificadas por la experticia judicial practicada, evidencian que las mismas imposibilitan el ejercicio de la actividad económica pues vulneran las Variables Urbanas Fundamentales asignadas a la parcela; de allí que el órgano de control urbano se haya ajustado perfectamente a los hechos al determinar que el inmueble se encuentra incurso en los literales c y d del artículo 10 en concordancia con el literal c del 13 del Reglamento sobre Conformidad de Uso Urbanístico. Ahora bien, para evaluar el argumento de la parte apelante es preciso citar el acto administrativo impugnado Nº S-CU-070219, de fecha 3 de julio de 2007, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda el cual establece lo siguiente: “Chacao, 03 JUL 2007 S-CU-07-0219 Ciudadano(s) CARLOS JOAQUIN GARCIA REQUENA DIRECTOR GENERAL DE INVERSIONES ALTO`S RESTAURANT, C.A. Presente.- Inmueble: PARAMACAY, RESIDENCIAS Urbanización: Los Palos Grandes, Catastro: 150701U01011046003001000000 Anterior: 21146003000000 --------------------------------------------------------------- Sn-07-002223 23/05/2007 Me dirijo a usted en atención a su solicitud de Conformidad de Uso Nº SN-07-002223 de fecha 23 de mayo de 2007, introducida en esta Dirección con la finalidad de instalar el uso de BAR-RESTAURANT en los locales 2 y 3, ubicados en la planta baja del inmueble denominado Edificio Paramacay, 1era. Transversal con 1ra. Avenida, Urbanización Los Palos Grandes, Nros de Catastro 15-07-01-U01-011-046-003-001-PB0-002, (anterior: 211460030000003) y 15-07-01-U01-011-046-003-001-PB0-003, (anterior: 211460030000004). Una vez admitida su solicitud y verificado lo señalado en el literal “a” del artículo 10 del Decreto Nro. 003-04, que establece el Reglamento sobre la Constancia de Uso Urbanístico publicado en Gaceta Municipal Numero Extraordinario 4933 de fecha 29/01/2004 (sic), se constató que la parcela objeto de su solicitud se encuentra zonificada como RE-PC3 (vivienda multifamiliar con comercio vecinal), la cual admite el uso solicitado correspondiente a: BAR-RESTAURANT; de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 443 de fecha 22/08/1994 (sic). Por otra parte una vez revisados los Archivos de esta Dirección se constato que el inmueble fue aprobado por permiso de construcción Nº 10.088 de fecha 19 de febrero de 1957 y posteriormente modificado mediante la constancia de cumplimiento de variables urbanas NºC-VU-06-0025 de fecha 30 de mayo de 2006; y de conformidad con los planos de planta baja y sótanos insertados en los mismos, el informe correspondiente a la inspección en fecha 12 de junio de 2007, por funcionarios adscrito a esta oficina, así como el plano anexo a la solicitud; se verifico que existen modificaciones sin la referida notificación de inicio de obra que exige el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, Publicada en Gaceta Oficial Nº 33868 de fecha 16/12/1987 (sic), referidas a: Ampliación e integración de los locales 2 y 3. Integración del área de depósito ubicada en el nivel sótano al área presentada como local. Construcción de un área en el nivel -2,98 m, destinada a deposito y sanitarios. En atención a lo anteriormente expuesto, es preciso señalar que el espacio objeto de la solicitud no puede ser sujeto de modificación, en virtud de que las ampliaciones realizadas hacia las aéreas comunes incrementa el área neta de construcción y el inmueble no dispone de porcentaje para futuras ampliaciones, según se evidencia en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Nº C-VU-06-0025 de fecha 30 de mayo de 2006. Igualmente, tal ampliación genera requerimiento de puestos de estacionamientos de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la ordenanza sobre aéreas comerciales del municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 443 de fecha 22/08/1994 (sic), la cual señala lo siguiente: (…) se requerirá en cada parcela un espacio para un vehículo por cada quince (15) metros cuadrados o partes de estos de área neta de piso dedicada a unos comerciales (…). En consecuencia, el inmueble podría contravenir las variables urbanas fundamentales dispuestas en el artículo 87, numerales 4 y 8 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en Gaceta Oficial Nº 33.868 de fecha 16/12/1987 (sic). Visto lo anterior, y considerando que el acceso al local se realizara por el área común (área ampliada), su solicitud se considera IMPROCEDENTE, en virtud de que el inmueble se encuentra incurso en los literales c y d del articulo 10º en concordancia con el literal c de el artículo 13, del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico, Decreto Nº 003-04 publicado en Gaceta Municipal Número Extraordinario 4933 de fecha 29/01/2004 (sic). Por otra parte se le informa que dispone de quince (15) días hábiles a partir de la fecha de notificación de la presente comunicación para ejercer el Recurso de Reconsideración ante esta Dirección de Ingeniería Municipal según lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Resaltado agregado). El acto administrativo impugnado señaló que existen modificaciones sin la referida notificación de inicio de obra que exige el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Además, señala que el inmueble podría contravenir las variables urbanas fundamentales dispuestas en el artículo 87, numerales 4 y 8 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo cual declaró “improcedente”, la solicitud de Conformidad de Uso Nº SN-07-002223 de fecha 23 de mayo de 2007, en virtud de que el inmueble se encuentra incurso en los literales c y d del artículo 10º en concordancia con el literal c del artículo 13, del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de uso Urbanístico. Ahora bien, de conformidad con los planteamientos que anteceden, el referido Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico del Municipio Chacao, señala en el artículo 10 en los literales c y d, lo siguiente: “Artículo 10. Una vez admitida la solicitud, se procederá a verificar si el inmueble puede destinarse al uso comercial o actividad económica que se indica en la solicitud, tanto desde el punto de vista físico como desde el punto de vista urbanístico. A tal fin, la Dirección de Ingeniería Municipal deberá constatar: ...(Omissis)… c. Si la edificación cumple con el número de puestos de estacionamiento requeridos para la actividad proyectada. d. Si no existe en la parcela o en la edificación cualesquiera otras circunstancias que las hagan física o urbanísticamente ineptas para el desarrollo en ellas de la actividad económica proyectada” Asimismo, el artículo 13 del mismo Reglamento, en su literal b y c, expresa: “Artículo 13. En el supuesto que en el proceso de verificación antes establecido, se determine que en el inmueble existen construcciones no contempladas en los proyectos y planos aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal, ésta procederá de la siguiente manera: …(Omissis)… b. Cuando se trate de construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales distintas al uso, pero que no imposibiliten física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local objeto de la solicitud, previa evaluación, la Dirección de Ingeniería Municipal, procederá a otorgar la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico e iniciará el correspondiente procedimiento sancionatorio. En la Constancia que se emita se señalará expresamente que la actividad económica de que se trate no puede ser desarrollada en el área donde se encuentren las construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales. c. Cuando se trate de construcciones que contraríen las variables urbanas fundamentales distintas al uso y que imposibiliten física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local objeto de la solicitud, previa evaluación, la Dirección de Ingeniería Municipal, procederá a negar la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico y abrirá el correspondiente procedimiento sancionatorio”. Ello así, es importante hacer referencia a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que prevé en su artículo 109, lo que a continuación se cita: “Artículo 109. Toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en la Ley será sancionado de acuerdo a: (…) 2. Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial y total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que refiere el artículo 85”. En concordancia con la norma transcrita, se evidencia que el artículo 87 eiusdem, establece lo que se considera variables urbanas fundamentales para edificaciones, como sigue: “Artículo 87. A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones: 1. El uso previsto en la zonificación. 2. El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno. 3. La densidad bruta de población prevista en la zonificación. 4. El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación. 5. Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación. 6. La altura prevista en la zonificación. 7. Las restricciones por seguridad o por protección ambiental. 8. Cualesquiera otras variables que los planes respectivos impongan a un determinado lote de terreno”. En tal sentido, las variables descritas son de obligatoria sujeción para obtener la “Constancia de Cumplimiento” a que se refiere el artículo 85 eiusdem, así como para que sea acordada la “Constancia de Terminación de Obra” la cual es una certificación que a tenor del artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, expide la Dirección de Ingeniería Municipal, al momento de culminarse la obra sin objeciones del Municipio, en el cual se deja constancia que la misma se ejecutó en un todo de conformidad con las variables urbanas fundamentales y con las normas técnicas correspondientes. Frente a las infracciones urbanísticas, específicamente la violación a las variables urbanas fundamentales, existen diferentes consecuencias jurídicas, las cuales de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, son por un lado, la imposición de una multa, y por otro, las medidas correspondientes a la paralización o la demolición de la obra. De esta manera, se desprende del acto impugnado por la recurrente, que no existe mención alguna sobre las medidas antes señaladas, solamente se enfoco en negar la solicitud de Conformidad de Uso por cuanto podría contravenir las variables urbanas fundamentales en el artículo 87, numerales 4 y 8 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En este sentido, se debe señalar que el Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico en su artículo 2 señala que es un mecanismo de control de orden urbanístico en el Municipio Chacao y tiene como propósito controlar que los inmuebles, tanto los terrenos como las edificaciones, sean físicas y urbanísticamente aptos para desarrollar en ellos actividades económicas a las cuales se les proyecta destinar. En el presente caso, este Órgano Jurisdiccional observa que el literal c del articulo 13 ejusdem, niega la Constancia de Conformidad de Uso, cuando las construcciones realizadas contravienen las variables urbanas fundamentales distintas al uso y que imposibiliten física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local objeto de la solicitud. En el caso en concreto, el acto impugnado solo estable que “podría contravenir las variables urbanas fundamentales”, tomando esto como base para negar la misma. Visto lo anterior, debe señalar esta Corte que la Administración no debe presumir infracciones, debe comprobar las misma a través de los procedimientos administrativos necesarios y señalados en la Ley y su Reglamento. Asimismo, aprecia está Corte, que la Administración no demostró cómo las construcciones antes señaladas imposibilitan física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble; por lo que debió proceder a otorgar la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico e iniciar el correspondiente procedimiento dejando expresamente señalado en la Constancia que se emitiera, que la actividad económica de que se trate no puede ser desarrollada en el área donde se encuentren las construcciones que presuntamente eran contrarias a las variables urbanas fundamentales, todo ello conforme con el literal “b” del artículo 13, del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de uso Urbanístico. Siendo ellos así, debe señalar esta Corte que el Juzgado A quo apreció correctamente los hechos figurantes en el procedimiento administrativo y comparte el criterio, referente a que la Administración debió aplicar el literal b del artículo 13, del Reglamento sobre la Constancia de Conformidad de uso Urbanístico tal y como lo señaló en su sentencia, en razón de lo antes expuesto se desecha el vicio de error de juzgamiento por suposición falsa. Así se decide. En virtud de los planteamientos anteriormente expuestos, esta Instancia Jurisdiccional, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y dado que no se acuerda ninguno de los pedimentos efectuados por la parte apelante, esta Corte considera correcto Confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Samantha Álvarez Zanotty, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de octubre de 2009, que declaró Con Lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALTO`S RESTAURANT, C.A.; contra el acto administrativo de efecto particular siglas S-CU-070219, dictado en fecha 3 de julio de 2007 por la DIRECCIÓN GENERAL DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN El Juez, EFRÉN NAVARRO Ponente La Secretaria Accidental, MARGLY ELIZABETH ACEVEDO Exp. Nº AP42-R-2010-000992. EN/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria Accidental,