TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2017-000011
En fecha 19 de enero de 2017, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con suspensión de efectos por el abogado Alejandro Francisco Ramón Scovino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 180.104, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el estado Miranda en fecha 26 de junio de 1957, bajo el Nº 23, Tomo 22-A, contra el “Acto Conclusivo” de fecha 28 de julio de 2016, emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE GESTIÓN AGROALIMENTARIA (SUNAGRO), mediante el cual se le sancionó “por presuntamente haber reconocido los hechos e infracciones señalados en el auto de apertura de fecha 13/06/2016 (sic) relativos a la supuesta violación de los artículos 128.6 (sic) y 113.4 (sic) de la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Alimentaria, en concordancia con la Resolución del Ministerio del Popular para la Alimentación Nº DM/Nº 025-12”.
En fecha 25 de enero de 2017, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente al Juez Freddy Vásquez Bucarito, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 8 de febrero de 2017, se recibió del abogado Guillermo Andrés De Armas Machado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 220.805, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Nestlé Venezuela, S.A., diligencia mediante la cual solicitó que se admita la presente demanda. Asimismo, consignó anexo del documento poder autenticado que acredita su representación.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
La demanda interpuesta en fecha 19 de enero de 2017, fue fundamentada sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “…es el caso que en fecha 18/11/2015 (sic) un camión marca IVECO, identificado con la placa A76ACOOK, que transportaba productos fabricados por la compañía fue detenido en el punto de control fijo Punta Iguana del Municipio Santa Rita del Estado (sic) Zulia, por efectivos militares adscritos a Cuarta Compañía del Destacamento Nº111, del Comando de la 11 de la Guardia Nacional Bolivariana”.
Señaló, que “[e]l vehículo transportaba 720 cajas de Leche en Polvo de consumo doméstico marca La Campesina, cada una de ellas con 12 empaques de producto en su presentación de 900 gramos, lo que suma un total de 7,776 Toneladas Métricas de producto…”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó que “…los documentos que respaldaban la venta y traslado de los productos son lo que se indican a continuación: (i) La guía de movilización emitida por el sistema SICA de la SUNAGRO bajo el Nº 66053054 de fecha 17/11/2015 (sic) (…) (ii) la factura Nº 48722 (por un total de 960 cajas de producto (…) (iii) una nota de crédito por 240 cajas de producto (…) y (iv) una guía de despacho. Es importante destacar que la nota de crédito antes identificada emitida por la compañía en virtud de un error material cometido durante expedición de factura, que consistió en 240 cajas de productos adicionales a las [que] efectivamente estaban siendo suministradas al cliente de la compañía, de modo pues que a pesar de la referencia específica contenida en la factura a 960 cajas de producto, en realidad la cantidad de producto suministrada era 720 cajas (justamente la cantidad que fue declarada en el Sistema Integral de Control de Alimentos –SICA- y que apareció reflejada suministrada era de 720 cajas en la Guía de Movilización del producto)…”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…luego de revisar la información que soportaba la operación de venta y transporte de los productos, los efectivos militares que practicaron el procedimiento de verificación de tales documentos decidieron retener las mercancías al considerar que ‘El rubro transportado no está reflejado en la guía de despacho y el peso del rubro transportado excede la autorizado en la guía SUNAGRO’…”.
Sostuvo, que “[d]e acuerdo con lo indicado en la Constancia de Retención de los productos ‘en virtud de considerarse un producto perecedero y por cuanto en esa unidad no cuenta con las condiciones para su adecuado manejo y almacenamiento se procede a entregar el producto a la empresa Makro Maracaibo Norte, RIF-J- 0003192350, representada por el ciudadano Larry Piñero Landaeta (…) responsable de preservar en calidad de guarda y custodia de SUNAGRO…”. (Corchetes de esta Corte).
Relató, que “… en respuesta a lo señalado por las autoridades en la Constancia de Retención de productos, [su] representada consignó en fecha 9/12/2015 (sic) un escrito de consideraciones en el que expuso, entre otros tópicos la existencia de errores humanos en la preparación de la Guía de despacho de los productos y advirtió la existencia de la causal eximente de la responsabilidad prevista en el artículo 109.4 (sic) de (sic) Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria definida como error de hecho con fundamento en lo cual solicitó la liberación de la mercancía retenida…”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “[l]a solicitud de liberación de las mercancías retenidas fue acordada por la Superintendencia, tal como consta en Oficio con Número (sic) de control 91 (…). El motivo de la liberación fue justamente la plena coincidencia entre las cantidades declaradas en el sistema SICA y las efectivamente transportada en el vehículo retenido…”.
Afirmó, que “[s]in embargo, en fecha 4/7/2016 (sic) [su] representada fue notificada de la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio (…) por la supuesta infracción de lo previsto en los artículos 113 y 128 de la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Alimentaria, en concordancia con el artículo13 de la Resolución DM/Nº 025-12 de la SUNAGRO…”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “[d]entro del plazo señalado en el referido auto de apertura, [su] representada consignó un escrito de alegatos en el que refutó las razones invocadas por la SUNAGRO para abrir el procedimiento. En dicho escrito, [su] representada expuso los argumentos que [resumen] a continuación (…) FALSO SUESTO DE HECHO: pues no existieron inconsistencias entre la información que soporta la operación de compraventa de los productos y la información contenida en la Guía de Movilización de Productos, a raíz de que la compañía emitió notas de crédito por 240 cajas de producto en exceso expresadas en la factura. –INEXISTENCIA DE CULPABILIDAD –SUBSIDIARIAMENTE Error de hecho (y de derecho) excusable...”. (Corchetes de esta Corte).
Adujó, que “[l]os argumentos expuestos por [su] representada en su escrito, fueron ratificados en la audiencia de descargos celebrada durante el procedimiento de marras en fecha 20/7/2016 (sic)…”. (Corchetes de esta Corte).
Expresó, que “…el acta que documentó los hechos expuestos no sólo en la audiencia incluyó sólo una referencia parcial y sesgada de los argumentos expuestos no sólo en la audiencia sino también en el escrito de alegatos. En particular, el acta sólo incluyó una referencia parcial a los argumentos subsidiarios expresados durante el acto y contenidos en el referido escrito de alegatos (falta de culpabilidad y error de hecho), y omitió cualquier reseña del alegato…”.
Sostuvo, que “no es posible desprender que [su] representada haya aceptado o reconocido expresamente la comisión de alguna supuesta y negada ‘infracción’, lo que de hecho también interpretó el funcionario sustanciador presente en la audiencia de descargos, pues, como podrá apreciarse del contenido del acta de audiencia, el funcionario ordenó la apertura del lapso probatorio (lo cual no habría ocurrido de haberse verificado tal supuesto y negado reconocimiento), sorprendentemente mediante Acto Conclusivo de fecha 27/7/2016 (sic) la SUNAGRO declaró que [su] representada ‘ACEPTÓ los hechos que le fueron imputados’ y que por tanto ‘en virtud de que no tiene ninguna excusa, hecho o circunstancia que la exonere, o justifique la falta de cumplimiento a las obligaciones establecidas en la Ley, en tal sentido se compromete a PAGAR LAS MULTA (sic) CORRESPONDIENTE (sic)’. (…) el pronunciamiento de la SUNAGRO en modo alguno se adecúa a lo previsto en el artículo 157 de la Ley de Seguridad y Soberanía Alimentaria, norma que exige que exista una aceptación expresa o manifiesta de los hechos y que se deje constancia de tal aceptación en el Acta que levante el funcionario competente para así poner fin al procedimiento…”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció que el acto impugnado está viciado de inconstitucionalidad por violación de derecho al debido proceso ya que “…el funcionario sustanciador (que estuvo presente durante la fase de descargos o alegaciones) no dejó constancia en el acta de audiencia de descargos de que [su] representada hubiera reconocido los hechos que le fueron imputados, y muy por el contrario (confirmando que no hubo tal reconocimiento)…”.
Alegó, que “…la falta de apertura del lapso de promoción de las pruebas en el presente configura una violación flagrante del derecho al debido proceso de [su] representada por lo que el acto impugnado debe ser declarado nulo…”. (Corchetes de esta Corte).
De igual forma, denunció que el acto impugnado parte de un falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto “…[su] REPRESENTADA NO HA ACEPTADO QUE HAYA INCURRIDO EN ALGUNA ‘INFRACCION’ Y A TODO EVENTO ESA HIPOTÉTICA Y NEGADA ACEPTACION SERÍA INSUFICIENTE PARA SANCIONAR A [su] REPRESENTADA (…) [deben] destacar que ni de la audiencia ni en el escrito presentado al término de esa audiencia se evidencia que [su] representada haya incurrido en alguna de las infracciones señaladas en el auto de apertura del procedimiento administrativo …”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “[a] todo evento, [reiteran que su] representada consignó un escrito de alegatos y pruebas en el que denunció la existencia de un falso supuesto en el auto de apertura del procedimiento, lo que evidencia que no hubo ‘reconocimiento de los hechos’ y que, por lo tanto, la valoración efectuada por la SUNAGRO en su acto Conclusivo sobre los dichos de [su] representada era y es errada…”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “…el funcionario sustanciador del procedimiento, en el antepenúltimo párrafo del Acta de Audiencia de Descargos, dejó constancia de la apertura del lapso probatorio, lo que confirma que durante la susodicha audiencia no hubo reconocimiento alguno de los hechos ni de la infracción por parte de [su] representada, sino más bien, (…) una oposición radical y absoluta a los cargos imputados en el auto de apertura del procedimiento…”. (Corchetes de esta Corte).
Relató, que “[s]in perjuicio de lo anterior, [debe] destacar que el supuesto ‘reconocimiento’ contenido en la acta de la audiencia, sería insuficiente para concluir que hubo un ilícito administrativo (…). NO EXISTEN INCONSISTENCIAS ENTRE LA INFORMACIÓN QUE SOPORTA LA OPERACIÓN DE COMPRAVENTA DE LOS PRODUCTOS Y LA INFORMACIÓN CONTENIDA EN LA GUÍA DE MOVILIZACIÓN DE PRODUCTOS…”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “...no exist[e] discrepancia o inconsistencia alguna entre la cantidad de producto indicada en la Guía de movilización de producto, el inventario transportado y los documentos comerciales que respaldan la venta (factura /nota de crédito), de acuerdo con el Oficio Nº 0091 de esta Superintendencia del 17/3/2016 (sic) mediante el cual se acordó liberar el rubro retenido, la cantidad de producto ‘retenido’ y ‘liberado’ era justamente 7,776 TM, (…) [d]ebido a lo anterior [deben] destacar que no existe contradicción alguna entre los documentos que soportan la operación de venta de los productos, las que constaban en la Guía de Movilización, Seguimiento y Control y las realmente transportadas, por lo que no podía ni puede sostenerse válidamente que el peso del rubro transportado exceda el autorizado en la Guía de SUNAGRO (…) [p]or todo lo anterior [niegan] también que [su] representada hubiera suministrado información falsa a la SUNAGRO y denunciamos que del supuesto y negado reconocimiento de los hechos no podía desprenderse la comisión de la susodicha información (iii) EN EL SUPUESTO NEGADO QUE LA EMISIÓN DE LAS NOTAS ESTABLECIDAS EN LAS FACTURAS FUERE ILEGAL O IMPROCEDENTE, EN ESE CASO HABRÍA QUE INDICAR QUE [su] REPRESENTADA INCURRIÓ en UN ERROR DE HECHO INEXCUSABLE Y QUE LA DECISIÓN DE SUNAGRO DEBIÓ CONSISTIR EN LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDADY NO EN LA SANCIÓN DE LA COMPAÑÍA…”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmó, que “…el uso de notas de crédito para la corrección de errores de facturación no está prohibido expresamente en la legislación (muy al contrario está expresamente permitido), por lo que jurídicamente no era procedente concluir que existiera alguna inconsistencia entre las cantidades de producto expresadas en los documentos comerciales, la Guía de Movilización y las efectivamente transportadas…”.
Manifestó, que “[l]a retención de productos en ambos casos se debió a los mismos motivos, facturas que fueron emitidas por cantidades de productos que fueron corregidas a través de notas de crédito, y cuya cantidad resultante de restar lo señalado en la nota de crédito la factura daba como resultado lo señalado en la Guía de Movilización y lo que efectivamente estaba siendo trasladado por cada uno de los vehículos en cuestión, cantidad que se correspondía igualmente con la especificada en las actas de liberación de mercancía dictada por la SUNAGRO (…) [s]in embargo, a pesar de lo anterior, la SUNAGRO no acumuló ambos procedimientos como correspondía para evitar decisiones contradictorias (…) sino que inició procedimientos separados, que culminaron con decisiones contradictorias…”.
Afirmó, que “[a] todo evento, subsiguientemente, en caso de que se declare improcedente la denuncia de falso supuesto, debemos señalar que las decisiones contradictorias de los casos arriba descritos configuran adicionalmente el vicio que ha sido calificado por la doctrina como motivación contradictoria de los actos administrativos, situación que puede ocurrir en el mismo acto administrativo en actos administrativos diferentes pero íntimamente relacionados, como ocurre en el presente caso entre los actos conclusivos dictados por SUNAGRO el día 28/7/2016 (sic) y el 2/11/2016 (sic) por los mismos hechos…”.
Por otra parte, denunció que “…no consta en el expediente administrativo ni en las actas preparatorias del procedimiento elemento alguno que haga presumir la existencia de culpabilidad en la comisión de cualquier supuesta y negada infracción, y la inexistencia de ese requisito esencial para la imposición de la sanción en el ámbito de los hechos investigados, en el supuesto negado que estos pudieran constituir una infracción, quedaría también evidenciada de la conducta desplegada por [su] representada al momento de documentar la operación de venta y durante la investigación, al colaborar ampliamente con esta honorable autoridad en el esclarecimiento de los hechos del caso…”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “…[su] representada emitió una nota de crédito corrigiendo las cantidades de producto expresados en la factura Nº 48722, con lo cual dejó expresa constancia (a través de instrumento comercial suficiente en los términos de regulación) de la disminución de las cantidades inicialmente expresadas…”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “…mediante comunicación consignada ante la Superintendencia en fecha 18/11/2015 (sic), [su] representada dejó constancia, entre otros tópicos, de la existencia de errores humanos en la preparación de la Guía de despacho de los productos y advirtió…”. (Corchetes de esta Corte).
Esgrimió, que “[l]a conducta desplegada por [su] representada revela pues que nunca hubo intención de cometer alguna infracción (como en efecto se cometió), de allí justamente la SUNAGRO haya acordado la liberación de las mercancías retenidas (cuestión que no habría sucedido, valga decirlo, si hubiera existido alguna evidencia de culpabilidad). De modo pues siendo que la norma cuya violación está siendo imputada no establece la responsabilidad objetiva del infractor, a todo evento mal podría sancionarse a [su] representada por la supuesta y negada ejecución de la conducta señalada en el auto de apertura de procedimiento administrativo…”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció, que la Administración violó el principio de confianza legítima “…al declarar que supuestamente [su] representada había reconocido la comisión de los hechos y la infracción que le fue imputada a pesar de haber establecido en el acta levantada al término de la audiencia de descargos que se daría inicio al lapso probatorio…”. (Corchetes de esta Corte).
De igual forma, denunció “…que el análisis de los argumentos que resultaron silenciados en el acto conclusivo, era absolutamente relevante para que el ente se pronunciara sobre la validez o no del acto conclusivo impugnado por lo cual la denuncia de violación al principio de globalidad de la decisión es admisible en los términos de la jurisprudencia…”.
Esgrimió, que “[d]ebido a lo anterior, pues el acto administrativo impugnado quedó irremediablemente viciado de nulidad, una nulidad que no puede ser subsanada o corregida ya que deriva de la violación directa de un derecho constitucional…”.
Solicitó, que “…mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR a favor de [su] representado por medio de la cual se suspendan los efectos del acto impugnado…”.
En cuanto al requisito del fumus bonis iuris señaló que “…emanada prístinamente de las violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso a cuyo contenido nos remitimos. Así como ha quedado explicado in extenso, resulta evidente la violación al derecho constitucional al debido proceso, como consecuencia de la omisión de la fase probatoria del procedimiento administrativo y la violación del principio de globalidad de la decisión y el de culpabilidad…”. (Corchetes de esta Corte).
Solicitó “[s]ubsidiariamente y sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren Improcedente la medida de amparo cautelar, solicito respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso, (….) acuerde MEDIDA CAUTELAR POR MEDIO DE LA CUAL SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA…”.
Reiteró, que la presunción del buen derecho se desprende “…de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho, de derecho y de decisiones contradictorias de la SUNAGRO en hechos idénticos, en particular con la decisión del acto conclusivo dictado por la SUNAGRO el día 2/11/2016, (sic) en la que se reconoció expresamente que Nestlé no había incurrido en infracción alguna a la regulación aplicable…”.
Finalmente solicitó “[q]ue la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la Ley (…) que se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL solicitada (…) que subsidiariamente, para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior, se acuerda Medida Cautelar de Suspensión de Efectos .(…) que en la sentencia definitiva se declare Con Lugar la acción y , en consecuencia, se anule Acto Conclusivo dictado por la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria (SUNAGRO) en fecha 28/7/2016 (sic)…”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
En primer lugar, y antes de pronunciarse sobre la admisibilidad del amparo cautelar solicitado, corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer de la presenta acción, a cuyo efecto observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, prevé en su artículo 24, numeral 5, que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer, entre otras, de las siguientes acciones:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…Omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.”

Atendiendo a la norma parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen residual de competencias a favor de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -hoy en día todavía denominados Cortes de lo Contencioso Administrativo- en todas aquellas reclamaciones contra los actos administrativos dictados por autoridades distintas a: i) Las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de dicha eiusdem; y ii) Las referidas en el numeral 3 del artículo 25 del mismo texto normativo.
En este sentido, observa este Juzgador que la presente demandad de nulidad fue interpuesta contra un acto administrativo dictado por la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria (SUNAGRO), que constituye un Órgano integrante de la Administración Pública Nacional creada mediante Decreto Presidencial Nº 1586 de fecha 2 de enero de 2015, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 417.917 de fecha 5 de enero de 2015, institución que presta servicios desconcentrados del Ministerio del Poder Popular con Competencia en Materia Alimentaria, y que por tanto se trata de una autoridad administrativa que distinta a las mencionadas en los numerales 5 del artículo 23 y 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente solicitud de amparo cautelar y medida de suspensión de efectos. Así se decide.
-De la admisibilidad de la acción.
Delimitada la competencia de este Tribunal Colegiado para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de amparo constitucional y medida de suspensión de efectos, por el sociedad mercantil Nestlé Venezuela, S.A; y visto que la presente acción ha sido interpuesta simultáneamente con un amparo de tipo cautelar, resulta indispensable traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1050 del 3 de agosto de 2011, (caso: Luis Germán Marcano), en la cual definió el procedimiento para tramitar casos como el de autos, destacando que “(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado (…) cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…”
Conforme al anterior criterio, se colige que el procedimiento legalmente establecido para la tramitación de acciones interpuestas conjuntamente con solicitudes de amparo cautelar se muestra incompatible con la naturaleza expedita que rodea a la tutela de derecho constitucionales.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a pronunciarse sobre su admisibilidad, para lo cual debe efectuar el análisis de los requisitos preestablecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello con prescindencia de cualquier tipo de análisis acerca de la caducidad, dada la naturaleza de la presente solicitud.
Así pues, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; y además, que no existe cosa juzgada. En atención a lo anterior, esta Corte aprecia que el presente recurso cumple con los requisitos establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así pues, verificadas las exigencias de ley, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE la demanda de nulidad interpuesta, haciendo la salvedad de que corresponderá al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la caducidad de la presente acción. Así se decide.
-De la solicitud de amparo cautelar.
Precisados los aspectos anteriores, esta Corte pasa a determinar la procedencia del amparo cautelar solicitado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Nestlé de Venezuela, S.A., contra el “Acto Conclusivo” de fecha 28 de julio de 2016, emanado de la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria (SUNAGRO); denunciando al respecto la presunta violación del derecho constitucional al debido proceso como consecuencia de la omisión de la fase probatoria del procedimiento administrativo.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo cuando es ejercida de forma conjunta con una demanda de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 402 publicada el 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), declaró que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dentro de este contexto, conviene resaltar que la Jurisprudencia patria ha señalado que a los fines de obtener el amparo cautelar, la parte demandante debe acreditar suficientemente en autos, cada uno de los requisitos esenciales para el otorgamiento de la referida protección cautelar, en cuyo caso, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante, con base en los elementos aportados por éste a tales fines y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto que en casos como el de autos, estaría determinado por la presunción grave del derecho constitucional invocado como conculcado y en consecuencia, el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria, resulta determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que se verifique la existencia de una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de inmediato ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (ver, decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
En tal sentido, debe analizarse la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), ello con el objeto de constatar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales indicados por la parte actora como amenazados; el cual en el presente caso fue fundamentada sobre las presunta violación del derecho al debido proceso “…como consecuencia de la omisión de la fase probatoria del procedimiento administrativo y la violación del principio de globalidad de la decisión y el de culpabilidad …”.
Ahora bien, considera pertinente esta Corte referir, en cuanto a la presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Vid. Sentencia Nº 3390, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., vs Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“(…) De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior se infiere que el requisito del fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte actora a los fines de ilustrar como a su decir se configuraba el fumus bonis iuris se circunscriben o responden a los elementos constitucionales de legalidad o no del acto que se impugna; en tal sentido, dicho aspecto no puede ser analizado en el marco de una solicitud cautelar, toda vez que en el presente fallo únicamente se está examinando una pretensión instrumental; en ese orden, analizar prima facie el argumento donde se señala que el acto administrativo “…viola el principio de globalidad de la decisión y el de culpabilidad…”, implicaría extralimitarse al preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante, lo cual tal como fue expresado en líneas precedentes contrariaría los principios fundamentales de la protección cautelar, por tanto para decretar tales pretensiones cautelares resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal, ya que se estaría analizando el contenido total de la motivación del acto administrativo específicamente cuando señala la demandante que: “…resulta evidente la violación al derecho constitucional al debido proceso, como consecuencia de la omisión de la fase probatoria del procedimiento administrativo y de la violación del principio de globalidad de la decisión y el de culpabilidad…”, pues ello devino de la presunta admisión de los hechos por parte de la demandante lo que conllevó a la Administración a dictar el Acto Administrativo sin la apertura del lapso probatorio, siendo ello así, al entrar analizar dichos supuestos se estaría dilucidado el fondo de la controversia.
Aunado a lo anterior de los elementos probatorios consignados conjuntamente con el escrito libelar, se evidencia que la Administración sustanció un procedimiento Administrativo, sin embargo consideró que la demandante admitió los hechos, por lo que prescindió de la apertura del lapso probatorio, siendo ello así, considera esta Corte que no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris toda vez que no se observó elemento probatorio alguno en el cual se evidencie prima facie la contravención de los derechos constitucionales invocado como conculcados por la actora en su escrito libelar, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por la representación judicial de empresa Nestlé de Venezuela, S.A. Así se decide.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión cautelar constitucional; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus respectivos derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara.
Como consecuencia de la decisión que antecede, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines del pronunciamiento correspondiente a la caducidad de la acción interpuesta y de ser el caso, la apertura del respectivo cuaderno separado para tramitar la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos por el abogado Alejandro Francisco Ramón Scovino, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A. contra el “Acto Conclusivo” de fecha 28 de julio de 2016, emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE GESTIÓN AGROALIMENTARIA (SUNAGRO).
2.- ADMITE PROVISIONALMENTE la demanda incoada.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada.
4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines del pronunciamiento correspondiente a la caducidad de la acción interpuesta y de ser el caso, la apertura del respectivo cuaderno separado para tramitar la medida de suspensión de efectos solicitada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (_____) días del mes de __________________ de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
PONENTE
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria

JEANNETTE M. RUÍZ G.
EXP. Nº AP42-G-2017-000011
FBV/27
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.
La Secretaria.