TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000455
En fecha 20 de abril de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 15-0450 de fecha 13 de abril de 2015, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana OMARLE YEN ARIAS MATOS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.148.256, asistida por el abogado Luis Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.808, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado Superior en fecha 13 de abril de 2015, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 8 de abril de 2015, por la abogada Carmen Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.928, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de marzo de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de abril de 2015, se dio cuenta a esta Corte; se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de mayo de 2015, la apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto.
En fecha 20 de mayo de 2015, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 28 de mayo de 2015; ordenándose pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente en fecha 9 de junio de 2015.
Una vez recibida diligencia consignada por la representación judicial de la parte recurrente, solicitando que se dictara sentencia en la causa; en fecha 9 de febrero de 2017 se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y que mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez. Igualmente, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba y se reasignó la ponencia al Juez Presidente ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
En el recurso incoado el 28 de julio de 2014, la parte recurrente narró que trabajó como policía durante 8 años al servicio de la Policía del Municipio el Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; siendo progenitora de un adolescente de 15 años (nombre que se omite conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes) que padece de “…parálisis cerebral infantil subtipo coudriparesia espática GMFCS GRADO V con severa discapacidad motora y edemás de retracciones de partes blandas en las cuatro extremidades, aparente luxación de cadera derecha y es un paciente dependiente de la actividad de vida diaria, además tiene afectación sensorial de lengua y habla…”.
Expuso que “…se vio en la necesidad de faltar a su trabajo los días 30, 31 de diciembre de 2013, 1 y 2 de enero de 2014, por cuanto no tenia (sic) con quien dejar el cuido de su hijo por la ausencia de su progenitora, sin embargo notifico (sic) la novedad a sus supriores (sic); esto trajo como consecuencia la apertura de procedimiento administrativo y destitución…”.
Adujo que “…está protegida con una inamovilidad laboral permanente” conforme a lo establecido en el artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y las Trabajadoras, respecto a la inamovilidad laboral permanente de la cual goza y que vicia de nulidad el acto administrativo impugnado.
Finalmente, alegó la violación al debido proceso y derecho a la defensa, al no cumplir la administración con el procedimiento establecido en la ley a fin de solicitar la nulidad del acto impugnado y medida cautelar de reenganche de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 223 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 588 del Código de Procedimiento Civil y por ello, solicitó que la decisión “…corra con efecto desde el momento en que la administración tuvo conocimiento del cumplimiento de las condiciones establecidas en el acto administrativo que produjo la culminación de la provisionalidad”, así como la reincorporación al cargo ejercido con el pago de los salarios caídos, y demás beneficios socioeconómicos desde la fecha de su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de marzo de 2015, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, por considerar que “…el Instituto querellado antes de proceder al retiro del cargo de la querellante, debió realizar el respectivo procedimiento de desafuero, a los fines de hacer eficaz el acto administrativo de destitución, razón por la cual [ese] Juzgado, lejos de declarar la nulidad del acto administrativo de destitución, toda vez que precedentemente [se] determinó que el mismo se encuentra ajustado a derecho, ordena en consecuencia la reincorporación definitiva de la ciudadana (…) hasta tanto el instituto Policial no cumpla con el procedimiento previo a los fines de retirar a la ciudadana (…) y se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la notificación practicada en fecha 28 de mayo de 2014, hasta la fecha de reincorporación al cargo…” (corchetes de esta Corte).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de mayo de 2015, la apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual luego de realizar algunas consideraciones generales en torno al fondo del recurso interpuesto, alegó a su favor el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a fin de sostener que la recurrente no sólo no asistió a la audiencia preliminar sino, que también a la audiencia definitiva, no promovió ni evacuó pruebas, abandonando el proceso y demostrando la falta de interés en el mismo.
Finalmente, afirmó que los cuerpos armados se encuentran sometidos a un procedimiento especial en los casos de destitución contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, frente al argumento de la sentencia recurrida que el Instituto recurrido no siguió el procedimiento para el desafuero y con base a ello, solicitó sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 23 de marzo de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, por considerar que “…de proceder al retiro del cargo de la querellante, debió realizar el respectivo procedimiento de desafuero, a los fines de hacer eficaz el acto administrativo de destitución, razón por la cual [ese] Juzgado, lejos de declarar la nulidad del acto administrativo de destitución, toda vez que precedentemente [se] determinó que el mismo se encuentra ajustado a derecho, ordena en consecuencia la reincorporación definitiva de la ciudadana (…) hasta tanto el instituto Policial no cumpla con el procedimiento previo a los fines de retirar a la ciudadana (…) y se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la notificación practicada en fecha 28 de mayo de 2014, hasta la fecha de reincorporación al cargo…” (corchetes de esta Corte).
Al respecto, la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, luego de realizar algunas consideraciones generales en torno al fondo del recurso interpuesto, alegó a su favor el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a fin de sostener que la recurrente no sólo no asistió a la audiencia preliminar sino que no asistió a la audiencia definitiva, no promovió ni evacuó pruebas, abandonando el proceso y demostrando la falta de interés en el mismo y afirmó que los cuerpos armados se encuentran sometidos a un procedimiento especial en los casos de destitución contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, frente al argumento de la sentencia recurrida que el Instituto recurrido no siguió el procedimiento para el desafuero, en base a ello, solicitando que se declare con lugar el recurso de apelación y sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Visto el alegato expuesto por la parte apelante, referido a que la sentencia recurrida no tomó en consideración el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a los fines de declarar desistido el recurso por falta de comparecencia de la recurrente a las audiencias tanto preliminar como definitiva, mostrando a decir del apelante, abandono del proceso y falta de interés en la causa; debe destacar esta Corte que el recurso interpuesto por la ciudadana Omarle Yen Arias Matos en fecha 28 de julio de 2014, fue incoado contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, por lo que al tratarse de un recurso contencioso administrativo funcionarial el procedimiento para atacar un acto administrativo que lesione intereses y derechos subjetivos de un funcionario, que se encuentra establecido desde el artículo 92 al 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, mientras que el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al cual hace referencia la parte apelante alegando la omisión de su aplicación, se encuentra ubicado en el capítulo II del procedimiento en primera instancia, sección primera de las demandas de contenido patrimonial la cual abarca del artículo 56 al 64, por lo que la sanción del desistimiento del mencionado artículo opera en aquellos casos en que el demandante no asiste a la audiencia preliminar pero de una demanda de contenido patrimonial ventilada por ante la jurisdicción contencioso administrativa y en consecuencia, no guarda relación con la tramitación de un recurso contencioso administrativo funcionarial.
Dado lo anterior, considera esta Corte que el Juzgado de Instancia aplicó las normas adecuadas al caso concreto, a los fines de tramitar el recurso contencioso administrativo funcionarial, ya que como bien se refirió anteriormente, el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no resulta aplicable al presente caso, resultando improcedente la denuncia planteada al respecto. Así se decide.
Finalmente, la parte apelante adujo que los cuerpos armados se encuentran sometidos a un procedimiento especial en los casos de destitución contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, frente al argumento de la sentencia recurrida que el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, no siguió el procedimiento para el desafuero.
Dentro de ese marco y tomando en cuenta que el Juzgador de Instancia en la sentencia apelada, la cual riela del folio 50 al 56 del expediente judicial, por un lado negó la nulidad del acto de destitución contenido en la Resolución Nº DG-006-2014 de fecha 4 de abril de 2014, y por el otro, ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo que venía desempeñando por el aludido Instituto, por considerar que no se cumplió el procedimiento establecido para el desafuero dada la condición de discapacidad de su hijo (nombre que se omite conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes); resulta pertinente traer a colación lo consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Negrillas de esta Corte).

De la norma transcrita, se desprende que la Constitución contempla a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, ente primario y elemental para el desarrollo integral de los ciudadanos, constituyendo un régimen de protección a los derechos de esta institución de carácter social, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, cuya defensa y protección fundamental se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente, es pertinente destacar que los artículos 347 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076 de fecha 30 de abril de 2012, aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagran una protección especial de carácter permanente de la cual gozan aquellos funcionarios que tengan uno o más hijos con discapacidad que no puedan valerse por sí mismos.
Partiendo de lo anterior, se desprende del contenido de la motivación de la decisión apelada, que el Juzgador de Instancia sostuvo que “…para el momento en que la ciudadana Omarle Yen Matos fue notificada de su acto de destitución, se encontraba amparada por una protección especial en virtud de la discapacidad o enfermedad de su hijo (…) [que se] trata de paciente masculino de 14 años de edad, natural y procedente de caracas, con una impresión diagnóstica de parálisis cerebral infantil subtipo cuadriparesia espástica, clasificación GMFCS grado V, con severa discapacidad motora además de retracciones de partes blandas en las 4 extremidades, aparente luxación de cadera derecha. Es un paciente dependiente en las actividades de vida diaria, además tiene afectación sensorial (lenguaje, habla)”; situación ésta que se verificó del informe médico de fecha 1º de abril de 2013, emanado de la Dirección del Programa Nacional en Salud para las Personas con Discapacidad del Ministerio del Poder Popular para la Salud, que riela al folio 15 del expediente judicial, el cual no fue impugnado en la oportunidad correspondiente, por lo cual esta Corte le otorga pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de ello, concluye esta Alzada que la ciudadana Omarle Yen Arias Matos, es madre de un adolescente (nombre que se omite conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes) en evidente condición de discapacidad y de conformidad con lo establecido en los artículos antes citados, goza de la inamovilidad por la protección especial de carácter permanente prevista en los artículos 347 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, tal como fue considerado por el Juzgador de Instancia, por lo que se desestima el alegato planteado. Así se decide.
No obstante lo anterior y ante lo expuesto por parte del Juez A quo, en torno a declarar ajustado a derecho el acto destitutorio dictado contra la recurrente, a pesar que la misma se encontraba amparada por la inamovilidad antes referida, cabe traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, en la cual respecto al supuesto que el acto administrativo destitutorio debía ejecutarse una vez que cesara la protección acordada; estableció que “…el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero…” situación ésta suficiente a los fines de la declaratoria de nulidad del acto correspondiente.
Dentro de ese marco y en consonancia con lo establecido por el Máximo Tribunal de la República, en su Sala Constitucional, no puede esta Corte permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que al encontrarse la recurrente amparada de la inamovilidad por la protección especial de carácter permanente prevista en los artículos 347 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, por ser la madre de un hijo (nombre que se omite conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes) con discapacidad permanente que no puede valerse por sí mismo, contrario a lo establecido por el Juzgador de Instancia, se considera que ante la omisión de la Administración recurrida de cumplir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero” previo a la destitución de la recurrente, no puede condicionarse la validez del acto de destitución impugnado al agotamiento de dicho procedimiento, al haber sido dictado en franca violación a los derechos constitucionales de la actora.
En consecuencia, habiéndose constatado que la funcionaria se encontraba amparada de la inamovilidad por la protección especial de carácter permanente en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras al momento que fue destituida del cargo, debe acordarse el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, al encontrarse el acto administrativo viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual esta Corte declara nulo el acto de destitución contenido en la Resolución Nº DG-006-2014 de fecha 4 de abril de 2014, retrotrayendo la situación del administrado al momento previo de la emisión,. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRMA en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital en fecha 23 de marzo de 2015. Así se declara.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital en fecha 23 de marzo de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana OMARLE YEN ARIAS MATOS, asistida por el abogado Luis Medina, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se CONFIRMA, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDYVÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

EXP. Nº AP42-R-2015-000455
EAGC/7

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2017-_________.

La Secretaria.