TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2017-000001
En fecha 8 de diciembre de 2016, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, interpuesta por los abogados Daniel Rafael Enrique Guillén Dieppa y Yescenia Rodríguez Paredes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 117.214 y 117.210, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil A.E.AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 27 de septiembre de 1990, anotado bajo el Nº 56, Tomo 119-A-Sgdo, contra la Providencia Administrativa signada DNPA/MP/2016/0059, dictada por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO ECONÓMICOS (SUNDDE).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 13 de diciembre de 2016, mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer de la demanda interpuesta, admitió la misma, ordenó notificar a las partes y abrir el presente cuaderno separado, a los fines del trámite correspondiente a la medida cautelar solicitada, en consecuencia remitió dicho cuaderno a este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 2 de febrero de 2017, se pasó el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 8 del mismo mes y año.
En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 7 de diciembre de 2016, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil A.E. Aeroexpresos Ejecutivos C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señalaron, que “[e]l día 21 de marzo del año en curso, la ciudadana Edelmira González (…) en su condición de fiscal autorizada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, levantó acta de inspección y fiscalización, en la que expuso lo siguiente: ‘se hizo acto de presencia a la dirección del sujeto de aplicación al recibir denuncias de usuarios (…) respecto a la venta de boletos a un costo elevado (…) la empresa impide de manera directa el servicio de transporte que presta a los usuarios que compraron boletos antes del día 17.03.2016 (sic) debido a que no pueden pagar un recargo que para la fecha no existía’ (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron, que “(…) la funcionaria autorizada para llevar a cabo la inspección realizada en las Instalaciones de la sede de A.E. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS C.A., ubicada en Bello Campo, Chacao, presume la infracción de dos artículos expuestos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos (…) a saber el artículo 49 referido a la especulación y el artículo 53 referido al Boicot”. (Corchetes de esta Corte).
Indicaron, que “[e]n fecha treinta y uno (31) de marzo de 2016 (…) compare[cieron] ante la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos y presenta[ron]el Escrito de Oposición a la medida preventiva y a la multa establecida en el Acta de Fiscalización No. 27843 (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Arguyeron, que en fecha 13 de junio de 2016, la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos notificó a su representada del acto administrativo sancionatorio.
Adujeron, que la funcionaria fiscal acusó erróneamente a su representado ya que en ningún momento fue cobrado un recargo como mal se señaló en el acta de inspección.
Expresaron, que “[e]n fecha 17 de marzo de 2016, según Gaceta Oficial Nº 6.221 Extraordinario, se publicó el incremento en el pasaje de las rutas interurbanas correspondientes al año 2016; un incremento que fue aprobado en el mes de febrero del año en curso, mediante la Resolución conjunta suscrita por el Ministerio del Poder Popular para la Industria y Comercio y el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz (…) así como, por declaraciones dadas por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, Luis Sauce, en el programa El Desayuno, transmitido por Venezolana de Televisión (…) lo que quiere decir, que no es ningún ‘recargo’ el que A.E.AEROEXPRESOS EJECUTIVOS C.A. cobró en los pasajes adquiridos con antelación a la fecha de publicación de la Gaceta oficial Nº 6.221, sino un ajuste en el precio que calculó bajo las premisas emitida por los distintos entes (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Señalaron, que el ajuste anunciado por el Ministro de Transporte y Obras Públicas en el programa de televisión, sería hecho en tres partes durante los meses de febrero, agosto y noviembre del año 2016.
Indicaron, que fue mal aplicado el término de irretroactividad de la ley en el acta de fiscalización, por cuanto el ajuste que fue cobrado a los usuarios que decidieron viajar posteriormente a la fecha de publicación de la Gaceta Oficial Nº 6.221, correspondió a una actualización en el costo de los boletos.
Denunciaron, que la Providencia Administrativa impugnada se encuentra viciada de: i) Falso Supuesto de hecho, por cuanto el ente demandado se equivocó en la determinación de los hechos “(…) al subsumir las circunstancias fácticas narradas por la fiscal en el supuesto de la norma sancionatoria aplicada, dándole un sentido incierto y errado a pruebas testimoniales sin ningún tipo de identificación y a pruebas documentales con una interpretación errática de su contenido, para tratar de encajar (sic) las circunstancias del caso al supuesto de hecho de la norma aplicada, establecida en el artículo 4º numeral 3º para aplicar la pena máxima de la multa (…)”, y ii) Falso supuesto de Derecho: “(…) en base a una interpretación errónea de los principio de presunción de legalidad de los actos administrativos preparatorios, otorgó valor de plena prueba, al acta de fiscalización y procedió a ratificarla. Con esta actuación, estableció en forma equivocada los hechos narrados por la fiscal actuante; dándolos por ciertos, sin considerar los alegatos y pruebas esgrimidos por [esa] representación judicial (…) Torciendo (sic) la interpretación correcta del artículo 26 de la Constitución Nacional y el principio del derecho administrativo de la presunción de legalidad del acto administrativo (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Indicaron, en relación al presunto “supuesto de Boicot”, en cuanto al referido cierre de taquillas de ventas de boletos que es falso, ya que a pesar del operativo realizado por el ente demandado, todo continuó con normalidad, inclusive la venta de boletos.
Agregaron, que existe el vicio de suposición falsa “(…) la funcionaria al expresar que ‘existían usuarios y testigos según lista anexa’. Ante eso cabe preguntarse (sic): ¿Qué usuarios? (sic) y ¿Qué testigos? (sic), esos usuarios ¿Qué estaban haciendo? (sic) De allí se pudiera deducir que ésos usuarios a los que hace referencia la funcionaria podrían ser los que estaban esperando para abordar las unidades (…). De manera que, al no haber identificación alguna de los testigos, comete la funcionaria fiscal una suposición falsa (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Denunciaron, la violación de los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Para concluir solicitaron, que “(…) [se] declare forzosamente la procedencia de la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Por otra parte, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos de acuerdo a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fundamentando la misma en que “(…) queda evidenciada la violación absoluta al debido proceso administrativo, presunción de inocencia y derecho a la defensa de [su] representada, ya que la Superintendencia Nacional de Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDEE) al dictar el acto administrativo confirmatorios (sic) del acta de fiscalización, en la cual ratifica la medida de reintegro del cobro del ajuste de precio de los pasajes de transporte terrestre, usuarios del servicio que presta [su] representada al momento de efectuarse la inspección y de la multa impuesta; obvió por completo el escrito de defensa y oposición presentado (…)”. (Corchetes de esta Corte).
De igual forma, señalaron en cuanto al requisito del periculum in mora que “…resulta evidente que el pago de la multa establecida por la SUNDDE; así como, el cumplimiento de la medida de reintegrar el ajuste de precio cobrado a los pasajeros de A.E. Aeroexpreso Ejecutivo, C.A., causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y por el otro, toda vez que en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración y a los pasajeros, sería imposible de cumplir por parte de ellos…”.
Finalmente, solicitaron la admisión de la presente demanda y que sea declarada procedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo dictado por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), contenido en la Providencia Administrativa Nº DNPA/MP/2016/0059.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la causa, mediante decisión de fecha 13 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Sustanciación, corresponde emitir pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos solicitada y a tal efecto debe indicarse con carácter previo que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) la presunción grave del derecho que se reclama, ii) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En efecto en reiteradas oportunidades, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables, un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón, (ver, sentencia Nº 650 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 12 de junio de 2013, caso: Sistema Hidráulico Yacambú–Quíbor, C.A.).
Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho fumus boni iuris, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte factible, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos.
Con relación al periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación con la sentencia definitiva, es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos ocurridos durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y sobre el tercero de los presupuestos, es importante señalar que se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerirse la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de los efectos del acto administrativo dictado por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), que ratificó la medida preventiva innominada en relación a la devolución del dinero a los usuarios y usuarias que adquirieron los boletos antes de la entrada en vigencia de la Gaceta Oficial Nº 6221 de fecha 17 de marzo de 2016 y la imposición de la multa por la cantidad de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) a la sociedad mercantil A.E. Aeroexpresos Ejecutivos C.A.
En ese sentido, se aprecia que riela inserto a los autos como documento anexo al escrito libelar copia simple de la Providencia Administrativa Nº SUNDDE/IPDS/DNPA/2016 de fecha 13 de junio de 2016, dictada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), la misma cursa a los folios 22 al 24 del cuaderno separado.
Del análisis efectuado a la referida documental, no evidencia esta Corte en esta etapa del proceso, que dicho medio probatorio sea suficiente a los fines de llegar a la convicción de otorgar la protección cautelar solicitada, ya que la referida Providencia Administrativa promovida en copias simples, sólo contiene la transcripción del acto impugnado, más sin embargo no se desprende cuál sería el riesgo de difícil reparación al no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado mediante el cual se ratificó la medida preventiva innominada en relación a la devolución del dinero a los usuarios y usuarias que adquirieron los boletos antes de la entrada en vigencia de la Gaceta Oficial Nº 6221 de fecha 17 de marzo de 2016 y la imposición de la multa por la cantidad de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) a la sociedad mercantil A.E. Aeroexpresos Ejecutivos C.A.
A mayor abundamiento, debe descartarse que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse el requisito del periculum in mora, toda vez que quien solicita la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la decisión de la institución recurrida, (ver, sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: “HIDROBOLIVAR C.A”).
Siendo ello así, esta Corte considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es procedente la suspensión de efectos requerido, por cuanto se insiste, que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño ocasionado en virtud de ser insuficiente la actividad probatoria desarrollada por la parte recurrente, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la misma, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por los abogados Daniel Rafael Enrique Guillen Dieppa y Yescenia Rodríguez Paredes, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil A.E. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C.A., en el marco de la demanda de nulidad interpuesta contra la Providencia Administrativa dictada por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO ECONÓMICOS (SUNDDE).
Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Incorpórese el presente cuaderno a la pieza principal del expediente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte un (21) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

EXP. N° AW42-X-2017-000001
FVB/35

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria.