TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-001040
El 13 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 14-1222 de fecha 2 de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NURBIS LÓPEZ BÁEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.391.533, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.603, actuando en su propio nombre y representación contra el Acto Administrativo Nº PCJPEB-725-2013 de fecha 16 de abril de 2013, el cual fue debidamente notificado el 18 de abril de 2013, suscrito por el Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, adscrito a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (D.E.M.).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 6 de octubre de 2014, emanado del referido Juzgado Superior, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el día 1º de octubre de 2014, por la parte recurrente contra el fallo dictado por el a quo en fecha 21 de julio de 2014, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la referida ciudadana contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Por auto de fecha 16 de mayo de 2016, se dejó constancia de que en fecha 10 del mismo mes y año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTIN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Debidamente cumplidas las actuaciones procesales que corresponde al procedimiento en esta Alzada, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 18 de julio de 2013, la ciudadana Nurbis López Báez, antes identificada, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.), alegando que: “(…) en fecha 01/03/1999, [sic] ingrese [sic] formalmente a la Nómina del Poder Judicial como Asistente (…) En el año 2002, me designan Secretaria Titular (…) hasta el primer trimestre del año 2008 (…) que mediante Boleta de Notificación Número PCJPEB- 725-2013, de fecha 16 de abril de 2.013; notificado formalmente a mí persona en fecha 18/04/2013 [sic] (…) la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz (…) resolvió REMOVERME del cargo de SECRETARIO del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz (…)”.
Refirió, “(…) que el acto administrativo mediante el cual se me removió del cargo (…) está afectado del Vicio Administrativo de Falso Supuesto de Hecho, por las características del Acto Administrativo (…) lo que acarrea la nulidad absoluta del mismo (…) del presente caso se desprende, que si bien es cierto, mí cargo es de confianza, no es menos cierto (…) se omitió precisar que soy funcionaria de carrera con más de 14 años de servicios (…) Lo expuesto (…) evidencia, que la Presidencia del Circuito Judicial Penal del [sic] Bolívar, Extensión Puerto Ordaz procedió a mi REMOCIÓN del cargo de Secretario, partiendo del falso supuesto de derecho al considerar que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, le atribuyen la facultad administrativa de NOMBRAR Y REMOVER LIBREMENTE A LOS SECRETARIOS (…)”.
Destacó, “(…) la incompetencia manifiesta del ciudadano presidente del Circuito Judicial Penal (…) dictó el Acto Administrativo que produjo mi remoción del cargo de Secretario, siendo incompetente de manera manifiesta, por cuanto la misma no tiene la facultad legal para nombrar y remover al personal de Secretario adscrito al Circuito Judicial Penal (…) Denunció que el Acto Administrativo de Remoción violentó mi derecho constitucional a la defensa y conculcó la garantía constitucional debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) toda vez que al motivarse escuetamente el acto administrativo [que se] impugna se me violentó el derecho a la defensa…”
Asimismo solicitó, que “(…) sea declarado nulo el Acto Administrativo que se impugna, que me deben incorporar en el cargo de Secretario que ejercía al servicio del Poder Judicial y que me sean pagados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde mi REMOCIÓN y RETIRO, y hasta la fecha de mi efectiva reincorporación del cargo”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
El Organismo querellado rechazó la pretensión sosteniendo “(…) que una vez dictado el acto administrativo impugnado en el que, si bien por error material indicó que se procedía a su retiro del Poder Judicial, lo realmente cierto es que se le reconoció su condición de funcionaria de carrera y se realizaron todos los trámites legalmente establecidos de forma posterior al acto de fecha 16 de abril de 2013, en el que se resolvió la remoción del cargo de Secretaria del Circuito (…) y verificado como fue la condición de funcionaria de carrera de la ciudadana NURBIS LÓPEZ BÁEZ, se procedió a realizar las gestiones reubicatorias (…) cuyo resultado resultó infructuoso. Por tal razón se recomendó proceder al retiro (…) mediante Resolución N° PCJPEB-07-2013 de fecha 1° de julio de 2013, el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar dictó el acto administrativo que ordenó el retiro de la querellante (…)”.
En fecha 21 de julio de 2015, el Juzgado Superior Estadal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictó decisión mediante la cual declaró: “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (…), en consecuencia: PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana NURBIS LÓPEZ BÁEZ contra la Resolución Nº PCJPEB-06-2013 dictada el dieciséis (16) de abril de 2013 por el PRESIDENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual resolvió removerla del cargo de Secretaria de Sala. SEGUNDO: CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana NURBIS LÓPEZ BÁEZ contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, en consecuencia, NULA la Resolución Nº PCJPEB-07-2013 dictada el primero (1º) de julio de 2013 por el PRESIDENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual resolvió retirarla del Poder Judicial y se ORDENA a la Oficina de Personal del referido Organismo oficiar a otras dependencias administrativas regionales a los fines de que informe sobre la existencia de cargos vacantes para que se dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas (…)”. [Mayúsculas y negritas del original].

II
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 23 de octubre de 2014, la ciudadana Nurbis López Báez, antes identificada, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación a la apelación, delatando los vicios de incongruencia negativa, incongruencia positiva, falta de pronunciamiento sobre la denuncia de reedición del acto administrativo recurrido y silencio de pruebas, alegando que: “(…) EL VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA (…) [el Juzgado a quo] DEJÓ DE PRONUNCIARSE SOBRE LO SOLICITADO EN EL LIBELO (CITRA PETITA) (…) EL VICIO DE INCONGRUENCIA POSITIVA (…) QUE EN EL FALLO SE PRONUNCIÓ MÁS ALLÁ DE LO [sic] IMPLICÓ LA TRABA DE LA LITIS (…) DE LA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA DENUNCIA DE REEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO, EN EFECTO LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM) EMITE EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE ME REMUEVE Y RETIRA A LA VEZ DEL PODER JUDICIAL (…) EN FECHA 16/04/2013 Y, SE ME NOTIFICA EL DÍA 18/04/2013 (…) DEL SILENCIO DE PRUEBAS EN CUANTO A LA PRESUNCIÓN (…) EN EFECTO EN EL CURSO DE LA CAUSA, TANTO EN EL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS, COMO EN ESCRITO ACOMPAÑADO AL MOMENTO DE LA AUDIENCIA, SE PIDIÓ AL TRIBUNAL QUE TOMARA EN CUENTA LA PRESUNCIÓN, QUE NO SON OTRA COSA QUE LAS CONSECUENCIAS QUE LA LEY O EL JUEZ SACAN DE UN HECHO CONOCIDO PARA ESTABLECER UNO DESCONOCIDO (…)”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negritas y subrayado del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:
Del recurso de apelación
Ahora bien, esta Corte observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nurbis López Báez, actuando en su propio nombre y representación versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº PCJPEB-06-2013 de fecha 16 de abril de 2013, suscrito por el Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Secretaria adscrita al mencionado Circuito Judicial, el cual se encuentra afectado por el vicio administrativo de violación de la ley, constituyéndolo nulo de nulidad absoluta, incurriendo el mismo en el vicio de falso supuesto, por lo cual se debe ordenar su reincorporación al cargo de Secretaria que venía ejerciendo, y le sean cancelados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde su remoción y retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo.
Por su parte el iudex a quo en su sentencia, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esgrimiendo como fundamento de su decisión que el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal era el funcionario competente para dictar actos administrativos en materia de personal y se encuentra facultado para la remoción de los mismos.
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación señaló entre otras cosas que la sentencia apelada adolece de los siguientes vicios: i) Incongruencia negativa, ya que el a quo dejó de pronunciarse sobre lo solicitado en el escrito libelar, ii) Incongruencia positiva, alegando que el Juzgador de instancia se pronunció más allá de lo trabado en la liltis; iii) Falta de pronunciamiento sobre la denuncia de reedición del acto administrativo recurrido; iv) Silencio de pruebas en cuanto a la presunción conforme a lo dispuesto en el artículo 1394 del Código Civil Venezolano.
Del vicio de incongruencia positiva
Posteriormente, la parte actora alegó en su escrito de fundamentación de la apelación que, “[…] EL VICIO DE INCONGRUENCIA POSITIVA, […] JUEZ EN EL FALLO SE PRONUNCIÓ MÁS ALLÁ DE LO [sic] IMPLICÓ LA TRABA DE LA LITIS, PUES EL RECURSO QUE SE SIGUE EN LA PRESENTE CAUSA, ESTA DIRIGIDO A LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DEL JUEZ PRESIDENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR EN FECHA 16/04/2013 [sic] NOTIFICADO EN FECHA 18/04/2013 MÁS NO ESTÁ DIRIGIDO A LA NULIDAD DEL SEGUNDO ACTO DE RETIRO SURGIDO COMO REEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO SIN HABERSE ANULADO EL ANTERIOR ACTO ADMINISTRATIVO […]”.
En cuanto a este vicio de incongruencia positiva, conocido igualmente como “ultrapetita”, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia Nº 2009-597, de fecha 15 de abril de 2009 (caso: Rafael Ramón Alcarrá Ramírez) explicó cuándo se configuraba el mencionado vicio, citando a tal efecto, la decisión Nº 221 del 28 de marzo de 2006, (caso: Films Venezolanos, S.A.), emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se indicó lo siguiente:
“La doctrina explica que ‘Ultrapetita’ es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio” (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latín ‘ultrapetita’, que significa ‘más allá de lo pedido’.
En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacífica y constante doctrina de la Sala ha precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede más de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado.
Este Alto Tribunal desde la sentencia del 30-4-28 [sic], precisó el concepto en nuestro derecho y es el que ha seguido invariablemente la Sala hasta la fecha. En esta oportunidad la Sala expresó que la ultrapetita ‘es aquel pronunciamiento judicial que concede más de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada’. (M. de 1936. p. 387. Leopoldo Márquez Añez. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág. 81).
En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio solo [sic] puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un considerando que contenga una decisión de fondo [...]”.
En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Editorial Diario Los Andes, C.A.), ha señalado lo siguiente:
“Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial […].
Así, en lo que respecta a la incogruencia (sic) positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber:
i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada”.
Así, una vez efectuadas las consideraciones anteriormente expuestas en lo que respecta al vicio de “ultrapetita”, este Órgano Jurisdiccional, pasa a determinar si el fallo apelado incurrió en el vicio de incongruencia por “ultrapetita”, vicio éste que se configura, tal y como fuera explanado en líneas anteriores, cuando el Juez de la causa, incurre en un exceso al decidir cuestiones no planteadas en la litis, con lo cual se incurriría en infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, se observa del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Nurbis López Báez, parte recurrente, que en el mismo se solicitó: “(…) que el acto administrativo que mediante este recurso se impugna, sea declarado nulo, y en consecuencia se Revoque el Acto de fecha 16 de Abril [sic] de 2013, dictado por la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (…)”. [Negrillas, y mayúsculas del escrito].
Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida en el escrito de contestación del recurso [Vid. folios 79 y 80 expediente judicial] expuso lo siguiente: “(…) como fue señalado (…) la ciudadana NURBIS LÓPEZ BAÉZ alegó en su libelo tener la condición de funcionaria de carrera por cuanto ingresó en un cargo ‘que goza de carrera funcionarial’. En ese orden de ideas, de la revisión de la documentación de la aludida ciudadana se verifica que en efecto, la querellante ostenta la cualidad que alega en virtud de la aprobación del examen que realizó para ingresar al Poder Judicial (…) a todo evento niego, rechazo y contradigo que se haya vulnerado su derecho a la estabilidad toda vez que dictado el acto administrativo impugnado en el que, si bien por error material indicó que se procedía a su retiro del Poder Judicial, lo realmente cierto es que se le reconoció su condición de funcionaria de carrera y se realizaron todos los trámites legalmente establecidos de forma posterior al acto de fecha 16 de abril de 2013, en el que se resolvió su remoción del cargo de Secretaria de Circuito (…)”. Asimismo indicó que: “Posteriormente, mediante Resolución Nº PCJPEB-07-2013 de fecha 10 de julio de 2013, el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar dictó el acto administrativo que ordenó el retiro de la querellante en virtud del resultado infructuoso de las gestiones reubicatorias realizadas. Dicho acto administrativo fue notificado mediante publicación en el diario regional ‘Primicia’ de fecha 8 de febrero de 2014 (…)”. [Subrayado de esta Corte].
Respecto a este punto, el Juez a quo en su fallo recurrido declaró lo siguiente:
“(…) al adoptar la Administración la decisión de retirar a la demandante del Poder Judicial mediante Resolución Nº PCJPEB-07-2013 de fecha 01/07/2013 sin que conste las diligencias reubicatorias que practicó, por lo que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Nurbis López Báez contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se decide.
[…Omissis…]
“(…) este Juzgado Superior (…) DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana NURBIS LÓPEZ BÁEZ contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, en consecuencia:
PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana NURBIS LÓPEZ BÁEZ contra la Resolución Nº PCJPEB-06-2013 dictada el dieciséis (16) de abril de 2013 por el PRESIDENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual resolvió removerla del cargo de Secretaria de Sala.
SEGUNDO: CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana NURBIS LÓPEZ BÁEZ contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, en consecuencia, NULA la Resolución Nº PCJPEB-07-2013 dictada el primero (1º) de julio de 2013 por el PRESIDENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual resolvió retirarla del Poder Judicial y se ORDENA a la Oficina de Personal del referido Organismo oficiar a otras dependencias administrativas regionales a los fines de que informe sobre la existencia de cargos vacantes para que se dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas (…)”.
Al respecto, observa esta Alzada que la presente querella versa sobre la nulidad del acto administrativo Nº PCJPEB-725-2013 de fecha 16 de abril de 2013, mediante el cual se procedió a remover y retirar a la querellante del cargo de secretaria que venía ocupando en el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, y en virtud de que el Juzgador de instancia se pronunció sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº PCJPEB-07-2013 dictada el primero (1º) de julio de 2013 por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual procedió a retirar la querellante del referido Circuito, considera este Órgano Jurisdiccional que trató temas ajenos en la presente controversia, motivo por el cual resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar que se configuró el vicio de ultra petita en la sentencia dictada por el Juzgador de instancia. Así se decide.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar la apelación ejercida en fecha 1° de octubre de 2014, por la ciudadana Nurbis López Báez, actuando en su propio nombre y representación contra la decisión emanada del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del estado Bolívar, en fecha 21 de julio de 2014, en consecuencia revoca el fallo apelado. Así se decide.
Revocada como ha sido la sentencia apelada, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nurbis López Báez contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.).
Del Fondo del Asunto
Así previa lectura dada a las actas que conforman el presente expediente, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, se observa que la controversia radica en primer lugar, en la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° PCJPEB-06-2013 de fecha 16 de abril de 2013, dictada por el Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual removió del cargo de Secretaria de Sala que venía ocupando en el Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y procedió a retirarla del Poder Judicial, alegando que el mismo se encuentra viciado de nulidad por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho e incompetencia del órgano que dictó el acto, igualmente refirió que se menoscabó su derecho al debido proceso y su derecho a la defensa por motivación insuficiente, así como a la estabilidad por ser funcionaria de carrera, en virtud de haber ingresado a prestar sus servicios como Asistente de Tribunal el 1° de marzo de 1999, siendo ascendida en el año 2002 como Secretaria de Sala, cargo del cual fue removida por considerar la Administración que el mismo es de confianza y en consecuencia, solicitó: i) la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° PCJPEB-06-2013 de fecha 16 de abril de 2013, suscrito por el Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar; ii) su reincorporación al cargo que venía ocupando; iii) el pago de los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde la fecha de la remoción y retiro.
Ello así, observa esta Corte que la parte recurrente alegó en forma simultánea los vicios de inmotivación y falso supuesto del acto impugnado, en tal sentido, cabe precisar que la Sala Político Administrativa ha establecido en numerosas decisiones (vid., sentencias Nros. 00169 y 00474 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de abril de 2008, respectivamente), para los casos en que se denuncien de forma simultánea los vicios de inmotivación y falso supuesto:
“[…] esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’.
[…Omissis…]
[…] la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”.

Del fallo parcialmente transcrito se desprende, que la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación es admisible o viable, siempre y cuando los argumentos respecto al último de los vicios antes mencionados, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible; es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante.
En el caso analizado la recurrente alegó que la motivación del acto resulta insuficiente, no alegó motivación contradictoria e inteligible, lo cual genera que esta Corte desestime el vicio de inmotivación del acto invocado y procede a analizar el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la recurrente al considerarla la administración que es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, toda vez que ingresó al Poder Judicial el 1° de marzo de 1999, con el cargo de Asistente de Tribunal y por tanto ostenta la condición de funcionaria de carrera y el alegato de falso supuesto de derecho al aplicar erradamente el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando lo siguiente: “(…) ingresé formalmente a la Nómina de Poder Judicial como Asistente adscrita al Extinto Tribunal 16º de Primera Instancia en lo Penal. En el año 2002, me designa Secretaria Titular (…) hasta el primer trimestre del año 2008, tomando en consideración los criterios procedimentales de la Comisión Judicial del hoy Tribunal Supremo de Justicia, cuya experiencias [sic] se tradujo en que me designaran como Juez Suplente, por lo que, ejercí de inmediato en los Tribunales de Control y de Ejecución de dichos Tribunales del Área Metropolitana de Caracas hasta el mes de noviembre de ese mismo año (…) cuando se me hace efectivo mi traslado iniciándome como secretaria adscrita a los Tribunales de Juicio del Circuito Judicial Penal Extensión Puerto Ordaz, después rotada a los Tribunales de Control en el año 2011, siendo designada nuevamente en fecha 11/01/2012, por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Juez Suplente, correspondiéndome ejercer en el Primer Circuito Judicial Penal de Ciudad Bolívar en los Tribunales de Control, Juicio de Primera Instancia en lo Penal Ordinarios, y finalmente en los Tribunales de Responsabilidad Penal de Adolescentes en fase de Juicio de dicho Circuito Penal, hasta septiembre del mismo año ya previamente identificado arriba. De allí, estuve hasta la fecha de mi remoción como Secretaria en los Tribunales de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Puerto Ordaz,
La representación judicial de la parte demandada rechazó que el acto impugnado adolezca del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que el cargo de Secretaria de Circuito (grado 14) es de libre nombramiento y remoción por los jueces en virtud de los altos niveles de confidencialidad que reviste el desempeño de dicho cargo y al haber ilustrado el fundamento normativo que determina que el cargo ocupado por la querellante es efectivamente de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, según criterio sostenido por esta Corte mediante decisión N° 2011-1008, de fecha 30 de junio de 2011, (caso: Newman Moisés Moncada Guerrero Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura), en virtud de lo cual queda desvirtuada la denuncia de la querellante referida al alegado vicio de falso supuesto de derecho por ausencia de base legal.
Respecto al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Corte que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha señalado que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.
Asimismo ha establecido que si los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.
A los fines de determinar la procedencia del vicio de falso supuesto invocado por la demandante observa esta Corte que cursa al folio diecinueve (19) de la primera pieza que conforma el expediente, Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº PCJBEB-06-2013, de fecha 16 de abril de 2013, suscrito por el Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, acto éste impugnado, el cual es del tenor siguiente:

“RESOLUCIÓN PCJBEB-06-2013
“Manuel Gerardo Rivas Duarte, Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, designado por el Tribunal Supremo de Justicia en plenaria de Sala Plena de fecha 23 de marzo del año 2011 y en uso de sus atribuciones conferidas por el artículo 508 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos; 71, 91 (numeral 3) y 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
CONSIDERANDO
Que la naturaleza de cargo de Secretario de sala, adscrito a los despachos judiciales son de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que les están encomendadas, […]

RESUELVE
Primero: Remover del cargo de secretaria de sala Abg. Nurbis López Báez, titular de la cédula de identidad Nº 12.391.533.
RESUELVE
Segundo: Retirar del poder judicial a la ciudadana Nurbis López Báez, […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del texto].
En el orden de ideas, destaca esta Alzada que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el capítulo correspondiente a la función pública, en su artículo 146 clasifica los cargos en la Administración Pública como de carrera o de libre nombramiento y remoción, y exceptúa de la carrera a los de elección popular, los contratados, contratadas los obreros y obreras a su servicio, reza:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. [Resaltado de esta Corte].

Ahora bien, el parámetro para distinguir un cargo de otro, tenemos que a los de carrera se ingresa mediante concurso público, dada la especialidad técnica requerida para su desempeño y la estabilidad requerida en tales cargos, a diferencia de los de libre nombramiento y remoción que, como su nombre lo indica son designados libremente sin ser necesario el ingreso mediante concurso público, ya que, sus funciones son de alto nivel o de confianza; en este último caso, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, define qué funciones deben considerarse como de confianza, de la siguiente manera:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Conforme lo expuesto todos los funcionarios públicos según nuestro ordenamiento jurídico se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, a los fines de determinar si el cargo de Secretario Judicial es de libre nombramiento y remoción por ser considerado un cargo de confianza, se analiza en primer lugar su forma de ingreso, en el caso de autos, el recurrente ingresó al poder judicial el primero (1º) de marzo de 1999 bajo el cargo de Asistente de Tribunal, siendo posteriormente ascendida como Secretaria de Sala a partir del primero (1º) de mayo de 2002.
En tal sentido, observa esta Corte que en el caso bajo análisis el falso supuesto de hecho denunciado por la parte recurrente se encuentra configurado en la circunstancia de haber actuado el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, inducido por el error de considerar que el cargo de Secretario del Circuito Judicial Penal de ese Circuito era de confianza, a pesar de que no se encontraba dispuesto dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes analizado.
En este orden de ideas considera esta Corte traer a colación el contenido del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 71. Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”.
De la norma transcrita, se observa que la misma señala expresamente que los secretarios y alguaciles de los tribunales están bajo la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción; ello así, no puede concluirse que la exclusión de la frase libre nombramiento y remoción en el artículo 71, conlleve la exclusión de los secretarios de esta categoría, pues, aunque dicha norma no establezca en cuál categoría está, al momento de interpretarse debe hacerse tomando en cuenta que el ordenamiento jurídico es un todo, y que existen un conjunto de instrumentos normativos que deberán tenerse presente al momento de la interpretación de cualquier norma.
Lo anterior, deviene a que, el secretario es un funcionario judicial que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene las siguiente atribuciones: 1º Dirigir la secretaría, concurriendo a ella para atender con actividad y eficacia el servicio del público y custodiar el sello del tribunal bajo su responsabilidad. 2º Autorizar con su firma los actos del tribunal. 3º Autorizar las solicitudes que por diligencia hagan las partes, así como también los testimonios y copias certificadas que deban quedar en el tribunal. 4º Autorizar los testimonios y copias certificadas que soliciten los interesados, los cuales sólo expedirán cuando así lo decrete el juez respectivo. 5º Recibir los documentos y escritos que presenten las partes, anotando al píe la fecha y hora de presentación y dar cuenta inmediata al juez o presidente del tribunal. 6º Conservar los Códigos y leyes vigentes para el uso del tribunal. 7º Asistir a las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos. 8º Llevar con toda claridad y exactitud el Libro Diario del tribunal, el cual firmarán conjuntamente con el presidente o juez respectivo al terminar cada audiencia. Los Diarios de los tribunales accidentales serán llevados por separado. 9º Llevar el Libro Copiador de Sentencias definitivas que dicte el respectivo tribunal. En las Cortes se llevará separadamente el Libro Copiador de Sentencias Penales. 10. Llevar con toda puntualidad el Libro de Actas y el de Registro de Entradas y Salidas de Causas. 11. Llevar por duplicado el Libro de Registro de Poderes. 12. Llevar por duplicado el Libro de Autenticaciones. 13. Llevar el Libro de Manifestaciones de Esponsales y el de Registro de Partidas de Matrimonio en los Juzgados de Municipio. 14. Llevar, además, los siguientes Libros: el de Acuerdos y Decretos, el Copiador de Correspondencia, el de Conocimiento de Correspondencia y Expedientes, el de Juramento, el de Presentación, el Índice de Expedientes y cualquier otro, necesario para la buena marcha del tribunal, que ordene el Reglamento Interno.
Adicionalmente cursa en autos del folio 89 al 92 de la primera pieza el Manual Descriptivo de Cargo, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el cual se determinan las labores específicas desempeñadas por la querellante, de la siguiente manera:
“Revisa, sella y registra con puntualidad la causa en el libro de control y llenar la ficha de trámite.
-Comunica el número de causas recibidas ante el Ministerio Público y Defensor Público Penal.
-Preparar las audiencias del tribunal.
-Registra el resultado del juicio y la decisión sobre la libertad del causado en la lista de detenidos y en el libro de control de causas.
-Asistir a las audiencias del tribunal y autoriza con su firma todos los actos.
-Firmar conjuntamente con los jueces las sentencias y los autos.
Autorizar las solicitudes que por diligencia hagan las partes, así como también los testimonios y copias certificadas que deban quedar en el tribunal.
-Elabora lista de detenidos y remite las actuaciones a la Fiscalía General de la República.
-Registrar la fecha, hora y escribe el auto a los fines de notificar al imputado.
Copia y refrenda las decisiones de los tribunales constitucionales en las salas de audiencias respectivas.
-Levanta acta de debates indicando lugar y fecha de iniciación y finalización de la audiencia.
-Dirige la secretaría concurriendo a ella para atender con efectividad y eficacia el servicio del público.
Recibe documentos y escritos que presenten las partes, anotando al pie la fecha y hora de presentación y dar cuenta inmediata al Juez de la causa.
Transcribe todo tipo de documento legal que se genere.
Lleva con toda claridad y exactitud el libro diario, copiador de sentencia definitiva, actas, registro de entradas y salidas de causas, registro de poderes, autenticaciones, manifestaciones de esponsales, registros de partidas de matrimonio, acuerdos y decretos, copiador de correspondencia y cualquier otro que sea necesario para el buen funcionamiento del tribunal de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Penal.
-Desarrollar otras funciones que le sean encomendadas por su supervisor inmediato en correspondencia con la naturaleza de su cargo”.

De lo antes transcrito, se observa que las funciones que desempeñan los Secretarios Judiciales son de confianza, sobre lo cual se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia contencioso administrativo, [vid. sentencia N° 2011-1008 dictada por esta Corte Segunda en de fecha 30 de junio de 2010].
Ello así , este Órgano Jurisdiccional en un caso similar al de marras (Vid. Sentencia N° 2008-165 dictada por esta Corte en fecha 7 de febrero de 2008, caso Lex Hernández Méndez contra La Dirección Ejecutiva de la Magistratura), se estableció que es indiscutible que a las funciones del Secretario le es inmanente una gran responsabilidad, y ello se debe no sólo a la importancia de su actuación en los procesos llevados en el tribunal en que presta sus servicios, sino que debe resguardar las instalaciones del tribunal, los expedientes y el sello del tribunal, por tanto, no puede considerarse que dicho cargo no es un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones –como ya se indicó- requieren mayor responsabilidad, todo lo cual, equiparándolo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un cargo de confianza.
De manera que, aplicado el citado criterio al caso de autos, concluye este Órgano Jurisdiccional que el cargo de Secretario que desempeñaba la recurrente en el Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, efectivamente resulta catalogado como de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones atribuidas al mismo, siendo por tanto susceptible de ser removida del cargo de Secretario con fundamento en la disposición contenida en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Conforme lo precedentemente expuesto, no puede prosperar la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho invocada por la recurrente, ya que el acto administrativo impugnado no erró en la apreciación y calificación de las funciones que desempeñan los Secretarios ni de la aplicación de las normas señaladas en dicho acto, pues tales funciones son calificadas como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se desestima el vicio de falso supuesto que alegó la recurrente afectar el acto impugnado. Así se decide.
-De la incompetencia del funcionario que suscribe el acto
Desestimado lo anterior procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el alegato esgrimido por la querellante que el acto se encuentra viciado de nulidad porque el Presidente del Circuito Judicial Penal no tiene competencia para removerla ni retirarla del cargo de Secretaria de Sala, señalando lo siguiente: “(…) QUIERO DESTACAR SIGNIFICATIVAMENTE la incompetencia manifiesta del ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal en los términos QUE LLEVÓ PRESTANDO SERVICIOS AL PODER JUDICIAL CATORCE (14) AÑOS APROXIMADAMENTE (…) la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, dictó el Acto Administrativo que produjo mi remoción del cargo de Secretario, siendo incompetente de manera manifiesta, por cuanto la misma no tiene la facultad legal para nombrar y remover al personal Secretario adscrito al Circuito Judicial Penal, pues de una simple revisión de la norma jurídica vigente citada en el encabezamiento del acto administrativo, no se evidencia que esa potestad administrativa, le haya sido conferida expresa y taxativamente; pues de la norma jurídica vigente citada (Artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), no avala que los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales tengan asignada la facultad para nombrar o remover Secretarios del Circuitos, por el contrario afirma su incompetencia manifiesta, pues el Código Orgánico Procesal Penal, sólo hace alusión a la facultad para proponer el nombramiento del personal auxiliar del Circuito Judicial Penal, y proponer no es igual a nombrar o remover”.
Al respecto, la representación judicial de la parte demandada rechazó el alegato de incompetencia manifiesta del Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar para dictar el acto impugnado, alegando lo siguiente: “(…) Niego, rechazo y contradigo el alegato relativo a la supuesta incompetencia manifiesta del Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar para dictar el acto impugnado, por cuanto dicho órgano sí posee la potestad discrecional de remover y retirar a los Secretarios adscritos al mencionado circuito judicial, en virtud de la naturaleza de libre nombramiento y remoción que caracteriza dicho cargo, dada las funciones de confianza que le son inherentes (…) es menester destacar que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que sirvió como fundamento jurídico del acto administrativo recurrido, constituye una de las normas jurídicas atributivas de competencia para que los jueces de la República puedan remover secretarios, en atención a la alta confidencialidad que revisten dichos cargos… el régimen que se aplica para el nombramiento y remoción de los secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, siendo estos últimos quienes ostentan la facultad discrecional para dictar el respectivo acto, toda vez que su modificación en la ley de 1998 no diferenció a los secretarios y alguaciles respecto a los demás funcionarios judiciales, tampoco modificó en forma alguna la potestad discrecional conferida a los jueces para remover a los funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción que les estaba dada en la ley anterior”.
Sostuvo, que, “(…) siguiendo el criterio que ha sido ratificado en reiteradas oportunidades por la jurisdicción contencioso administrativa, -se insiste- que los Jueces y en especial el Juez Presidente del Circuito, en virtud de tener atribuida la dirección administrativa del circuito a su cargo, ostentan tanto la potestad disciplinaria para imponer sanciones previa determinación, mediante el correspondiente procedimiento, de haberse incurrido en la falta -expresamente establecida en los artículos 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 37 del Estatuto del Poder Judicial- así como la potestad discrecional para remover a [os secretarios y alguaciles sin la sustanciación de un procedimiento previo; ya que, éstos son funcionarios de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones de confianza que realizan. Todo ello a la luz de las normas contenidas en la ley Orgánica del Poder Judicial, atendiendo a lo dispuesto en el Estatuto de Personal Judicial de 1990, que continua vigente. Correlativamente a lo anterior, debo puntualizar que por tratarse de un Juez Presidente de un Circuito Judicial Penal, la competencia para dictar actos administrativos de remoción y retiro de funcionarios de libre nombramiento y remoción se ve reforzada por lo dispuesto en los artículos 532 y 533, numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal de 2009, hoy artículos 507 y 508 del Código Orgánico Procesal Penal vigente que establece que las direcciones administrativas de los circuitos judiciales penales del territorio venezolano están a cargo de un Juez Presidente designado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así pues, conviene destacar que, contrario a lo alegado por el querellante ‘La dirección administrativa de los circuitos judicial penales del territorio venezolano estará a cargo de un Juez Presidente... se evidencia que el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar tiene entre sus competencias la facultad discrecional respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción adscritos a ese órgano jurisdiccional y, por lo tanto, es el funcionario competente para removerlos y retirarlos del Poder Judicial. En consecuencia, es forzoso concluir que el acto de remoción que afectó a la ciudadana Nurbis López Báez está ajustado a derecho (…)”.
En este sentido, esta Corte observa que los artículos 533 y 534 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal disponen lo siguiente:
“Artículo 533.- Juez Presidente del Circuito Judicial Penal. La dirección administrativa del Circuito Judicial Penal estará a cargo de un juez presidente […]”.

Artículo 534.- Atribuciones del Juez Presidente. El juez Presidente del Circuito, sin interferir en la autonomía y jerarquía de los jueces, tendrá las atribuciones administrativas siguientes:
1.- Supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar […]”.

Ahora bien, esta Alzada observa que al tratarse de un cargo de Secretario adscrito al Circuito Judicial Penal del estado Bolívar extensión Puerto Ordaz, de conformidad con las disposiciones antes transcritas, se constata que el funcionario competente para removerlo es el Juez Presidente del referido Circuito, ello en virtud de la competencia que le viene atribuida para ejercer funciones de dirección administrativa del respectivo Circuito, entre ellas, claro está, la de administración de personal. [Vid. sentencia N° 2009-909, dictada por esta Corte en fecha 27 de mayo de 2009, caso: David Alfredo Chacón Vs. Circuito Judicial Penal del Estado Táchira]. Así se declara.
Del criterio jurisprudencial señalado, reitera esta Corte que al tener el Presidente del Circuito Judicial Penal atribuida la competencia para dictar actos administrativos en materia de personal se encuentra facultado para la remoción de los mismos, por ende, se desestima el alegato de nulidad del acto de remoción ya que fue dictado por una autoridad competente para ello.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, se evidencia que el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar tiene entre sus competencias la facultad discrecional respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción adscritos a ese órgano jurisdiccional y, por lo tanto, es el funcionario competente para removerlos y retirarlos del Poder Judicial. En consecuencia, esta Corte concluye que el acto de remoción que afectó a la ciudadana Nurbis López Báez, fue dictado por la autoridad competente. Así se decide.
-De la condición de funcionaria de carrera de la recurrente
Indicó la parte recurrente que el acto impugnado violó la estabilidad de la que gozan los Secretarios Judiciales aunado al hecho de ostentar la condición de funcionaria de carrera, señalando además que: “(…) en fecha 01/03/1999 (sic), ingresé formalmente a la Nómina de Poder Judicial como Asistente adscrita al Extinto Tribunal 16º de Primera Instancia en lo Penal (…) después en el Juzgado 4º de Transición Penal (…) y finalmente en la Sala 1º de la Corte de Apelaciones (…) En el año 2002, me designa Secretaria Titular, en los Tribunales de Control y de Ejecución (…) del Área Metropolitana de Caracas hasta el mes de noviembre de ese mismo año (…) En el mes de enero del año 2009, es cuando se me hace efectivo mi traslado iniciándome como secretaria adscrita a los Tribunales de Juicio del Circuito Judicial Penal Extensión Puerto Ordaz, después rotada a los Tribunales de Control en el año 2011, siendo designada nuevamente en fecha 11/01/2012 (sic), por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Juez Suplente, correspondiéndome ejercer en el Primer Circuito Judicial Penal de Ciudad Bolívar en los Tribunales de Control, Juicio de Primera Instancia en lo Penal Ordinarios, y finalmente en los Tribunales de Responsabilidad Penal de Adolescentes en fase de Juicio de dicho Circuito Penal, hasta septiembre del mismo año ya previamente identificado arriba. De allí, tuve hasta la fecha de mi remoción como Secretaria en los Tribunales de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Puerto Ordaz (…) una vez cumplidos todos los requisitos constitucionales legales y reglamentarios; para el ingreso a un cargo de carrera administrativa (…) por lo que no ingresé a un cargo de libre nombramiento y remoción sino a un cargo que goza de carrera funcionarial a tenor de lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) Evidenciándose que fui removida del servicio público en el Poder Judicial, aún y cuando era una Empleada o Funcionaria Pública de Carrera Administrativa… que si bien es cierto, mí cargo es de confianza, no es menos cierto, que ahora, hay una situación que no se adecua a los contenidos expresados en el mencionado texto arriba identificado por la resolución, por cuanto se omitió precisar que soy funcionaria de carrera con más de 14 años de servicios (…)”.
Por su parte la representación judicial de la parte recurrida admitió la estabilidad de la que goza la querellante esgrimiendo lo siguiente: “(…) de la revisión de la documentación de la aludida ciudadana se verifica que en efecto, la querellante ostentar la cualidad que alega en virtud de la aprobación del examen que realizó para su ingreso al Poder Judicial, tal como se desprende del ‘Resultado de la Prueba’ de fecha ocho (08) de enero de 1999 emitido por el Departamento de Reclutamiento y Selección del entonces Consejo de la Judicatura, el cual le permitió iniciarse en la carrera administrativa desde el primero (1º) de marzo de 1999 (…)”. [Asimismo negó] que se le haya vulnerado su derecho a la estabilidad toda vez, una vez dictado el acto administrativo impugnado en el que, si bien por error material indicó que se procedía a su retiro del Poder Judicial, lo realmente cierto es que se le reconoció su condición de funcionaria de carrera y se realizaron todos los trámites legalmente establecidos de forma posterior al acto de fecha 16 de abril de 2013 en el que se resolvió su remoción del cargo de Secretaria (…) se procedió a realizar las gestiones reubicatorias en el cargo de Asistente de Tribunal (grado 6) [cargo con el que ingresó a la Administración Pública] o a un cargo de similar nivel (…) cuyo resultado resultó infructuoso (…) se recomendó a proceder al retiro de la prenombrada ciudadana (…)”.
En tal sentido, visto que la ciudadana Nurbis López Báez, mantuvo una relación de empleo público desde el 1° de marzo de 1999, [previo a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999] hasta el 16 de abril de 2013, y aún cuando no se desprende de los autos que su ingreso haya estado precedido de un concurso público, estima esta Alzada que se está en presencia de los denominados funcionarios de hecho, ello a pesar de su ingreso irregular a la carrera administrativa, y por tanto al ser removida del cargo de Secretaría del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, cargo de libre nombramiento y remoción como fue establecido en acápites anteriores, la recurrente no perdió tal condición en consecuencia ésta goza de la estabilidad prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal virtud, tiene derecho a la reubicación que esta implica.
Así las cosas, resulta oportuno acotar, que los actos administrativos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, pero éste ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera, dar paso al acto administrativo de retiro.
No obstante a lo anterior, este Órgano Judicial estima pertinente precisar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “Accidental B”, mediante decisión N° 2013-B-002 de fecha 16 de julio de 2013, (Caso: Arlina del Valle Gorrín), en el cual se estableció: “…que los Asistentes de Tribunal debido a las actividades realizadas, son considerados como personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción...”.
Sin embargo, esta Corte debe necesariamente acotar que dicho criterio es aplicable a partir de la publicación de la referida sentencia, es decir el 16 de julio de 2013, y siendo que la ciudadana Nurbys López Báez, fue removida del cargo el 18 de abril de 2013, (antes de haberse dictado la referida decisión), se considera a la citada ciudadana como funcionaria de carrera vista la circunstancia antes expuesta. Así se establece.-
Ahora bien establecido lo anterior, esta Corte constató que corre inserto al folio noventa y cinco (95) del expediente judicial oficio Nº DGRH1DET/03140-05 de fecha 17 mayo de 2013, que la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura informó al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar que, una vez recibido el acto administrativo impugnado y verificada como fue la condición de funcionaria de carrera de la ciudadana NURBIS LÓPEZ BÁEZ, se procedió a realizar las gestiones reubicatorias en el cargo de Asistente de Tribunal (grado 6) -o a un cargo de similar nivel- conforme a lo establecido en el artículo 23 del Estatuto del Personal Judicial, cuyo resultado resultó infructuoso. Por tal razón, se recomendó proceder al retiro de la prenombrada ciudadana y su posterior notificación conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la ciudadana Nurbys López Báez, si bien se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, era un funcionaria público que ingresó a la Administración en fecha 1º de marzo de 1999, según se evidencia de copia certificada del oficio S/N° emanado del extinto Consejo de la Judicatura (Vid. folio 143 del expediente judicial), siendo su último cargo de carrera el de Asistente de Tribunal, al servicio del extinto Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia y en criterio sostenido por este Órgano Colegiado, específicamente en sentencia Nº 2008-1498 de fecha 6 de agosto de 2008, recaída en el (caso: Yulvi Peraza contra la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui), en la cual se determinó que el cargo de Asistente de Tribunal, debía considerarse de carrera, visto que no fueron presentados elementos que permitieran evidenciar a esta Corte una condición distinta, por lo cual debe ser considerado como tal.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2.416 de fecha 30 de octubre de 2001, (caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), estableció lo siguiente:
“… cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción…” [Corchetes y negritas de esta Corte].

Atendiendo el criterio jurisprudencial que precedente, observa este Órgano Jurisdiccional que no es suficiente que se le otorgue al funcionario de carrera el referido mes de disponibilidad para que se produzca su separación definitiva de la Administración, pues deben agotarse durante ese período las gestiones para su reubicación en otro cargo de carrera, para ello se exige el cumplimiento de una serie de actividades, entre estas, la de oficiar a otras dependencias administrativas regionales del Poder Judicial, a los fines de que informe sobre la existencia de cargos vacantes, que puedan ser ocupados por el funcionario removido y solo en el supuesto de que esas gestiones resulten infructuosas, podrá procederse al retiro del funcionario y a su inclusión en el registro de personal elegible para optar a cargos vacantes, sin embargo, de las actas que conforman el expediente, se observa la existencia de un solo oficio (vid., folio 275) emitido por el Director General de Recursos Humanos y dirigido al Presidente del Circuito Judicial Penal, en el cual indicó lo siguiente: “… se procedió a revisar el expediente administrativo de la ciudadana NURBYS LÓPEZ BÁEZ, en el que se constató que el último cargo de carrera desempeñado, fue como Asistente de Tribunal…por lo que [esa] Dirección General de Recursos Humanos, procedió a realizar las gestión reubicatoria… que no existe un cargo vacante de Asistente de Tribunal (Grado 6) ó de igual nivel y remuneración… que el resultado de la gestión reubicatoria fue infructuoso…”.
Del acto administrativo parcialmente transcrito, se evidencia que la Administración reconoció con posterioridad a la emisión del acto impugnado por la recurrente en el cual se resolvió su remoción y retiro de que se incurrió en un error material ya que al revisar el expediente de la misma se constató que ostenta la condición de funcionaria de carrera, informándole además que se realizaron las gestiones reubicatorias verificándose en el Registro de Estructura de Cargos de dicho Organismo que no existe un cargo vacante de Asistente de Tribunal (Grado 6), o de igual nivel y remuneración al último cargo desempeñado por ésta en el Poder Judicial y que al resultar infructuosas dichas gestiones recomendaba proceder al retiro de la actora.
En razón de lo señalado, considera este Órgano Jurisdiccional que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no cumplió con las gestiones tendentes a reubicar a la recurrente en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, gestiones estas necesarias para que proceda el retiro de la funcionaria de la Administración Pública, en consecuencia, al adoptar la Administración la decisión de retirar a la demandante del Poder Judicial.
Ahora bien, establecido que la recurrente no perdió su condición de funcionario de carrera, de conformidad con lo establecido en el Estatuto del Poder Judicial, el Ente recurrido, estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad y realizar dentro de ese lapso las gestiones reubicatorias correspondientes las cuales, en virtud de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, debería practicarse en este caso, a través del procedimiento establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a fin de preservar la estabilidad, y por ende la carrera del funcionario.
De manera que, al haberse producido el retiro de la recurrente sin haber dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias correspondientes, se ordena la realización de las mismas por el lapso de un (1) mes, a fin de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios con el pago del sueldo correspondiente a ese mes, y si cumplidos éstos, no ha sido posible la reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la parte recurrente, contra la decisión dictada por el del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por ciudadana NURBIS LÓPEZ BÁEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.391.533, actuando en su propio nombre y representación e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.603, contra el Acto Administrativo de fecha 16 de abril de 2013, contenido en la boleta de notificación Nº PCJPEB-725-2013, el cual fue debidamente notificado en fecha 18 de abril de 2013, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, adscrito a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, mediante el cual se le removió del cargo de Secretaria que venía ocupando, en el referido Circuito, extensión Puerto Ordaz.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente.
3.- REVOCA, el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso Administrativo funcionarial interpuesto.
4.1.- Se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Secretaria del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, durante el lapso de un (1) mes a fin de realizar las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago de dicho mes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ (___) días del mes de ______________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

Exp. Nro: AP42-R-2014-001040
VMDS/12.
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria.