JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000263 El 11 de abril de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Oficio Nº 0174-16 de fecha 28 de marzo de 2016, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano ARMANDO GARCÍA SOSA, titular de la cédula de identidad Nº 5.425.034, asistido por el abogado Héctor Del Valle Centeno Guzmán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.278, contra la Resolución Nº DA-J-DIM-2014-0071 de fecha 4 de octubre de 2013, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual se ordenó la demolición de la construcción ilegal y se le impuso la sanción de multa. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de marzo de 2016, mediante el cual el Juzgado a quo oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 14 de diciembre de 2015, por la abogada Linda Lady Álvarez Coello, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.845, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 3 de diciembre de 2015, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. El 20 de abril de 2016, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, se designó ponente a la Jueza Desirée Josefina Ríos Martínez y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentara el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba el recurso de apelación ejercido. El 23 de mayo de 2016, se recibió escrito presentado por la abogada Meribeth Ayala Suárez, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 241.898, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta, contentivo de la fundamentación de la apelación incoada. Por auto de fecha 31 de mayo de 2016, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el día 14 de junio del mismo año. El 15 de junio de 2016, mediante auto se dejó constancia que en fecha 10 de mayo del mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba; asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Víctor Martín Díaz Salas, a quien se ordenó pasar el expediente; en esa misma fecha se pasó el expediente. Realizado el análisis correspondiente de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El 14 de abril de 2015, el ciudadano Armando García Sosa, asistido por el abogado Héctor Del Valle Centeno Guzmán, ya identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº 1640 de fecha 4 de octubre de 2013, emanado del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Sostuvo, que “[...] adquirió el inmueble, objeto de la providencia administrativa cuya nulidad solicitamos [...] en fecha 22 de julio de 1992, según se evidencia de documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del estado Miranda, donde quedó anotado bajo el Nº 25, Tomo 16 del Protocolo 1º, con las remodelaciones o mejoras existentes actualmente”. Alegó, que “La Dirección de Ingeniería adscrito [sic] a la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, recibió denuncia formulada por la ciudadana Amerita Neira [...] quien expuso que en la vivienda contigua a la suya, se están realizando modificaciones que desmejoran las fachadas lateral y frontal de su casa; el ente administrador municipal en fecha 09 de enero de 2013, apertura [sic] procedimiento administrativo a los fines de verificar si las construcciones denunciadas, contravienen o no las disposiciones legales previstas en los artículos 84º [sic] y 87º [sic] numerales 2, 4 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”. [Corchetes de esta Corte]. Razonó, que “[...] la estructura ya existía para la fecha en que adquirió el inmueble [...] 22-07-1992, por lo que para la fecha en que se apertura el procedimiento administrativo 09-01-2013, ya habían (19) años, (5) meses y (18) días de esa remodelación, y que los trabajos que él estaba realizando sobre la misma, consistían en la remoción sustitutiva del recubrimiento existente debido al estado de deterioro producto del tiempo transcurrido [...]”. Señaló, que “[...] a los fines de demostrar [lo anterior], durante el ejercicio del Recurso Jerárquico, consignó documento público constituido por un levantamiento aerofotogramétrico datado en el año 1994, identificado bajo el Nº 0304190 y certificado por el Instituto Geográfico de Venezuela Simón Bolívar, solicitando simultáneamente inspección en su inmueble a los fines de que se cotejara la estructura actual con la existente en el año 1994, según la prueba consignada”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “[...] la inspección fue ordenada por la autoridad, no obstante, el acta de la misma no evidencia que se haya hecho el cotejo solicitado, cuyo fin era demostrar la vetustez de la estructura sobre la cual se estaban desarrollando los trabajos de remodelación [...] en consecuencia la presunta infracción en virtud de los trabajos de la estructura controvertida, ya había prescrito, por lo que se encuentra dentro del supuesto establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, de allí que solicita se declare la prescripción de la acción intentada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda”. Manifestó, que “En fecha 01 de noviembre de 2012, mediante comunicación Nº 2653, la ciudadana AMERITA NEIRA [...] denunció presuntas modificaciones que se llevan a cabo en la vivienda contigua, desmejorando las fachadas lateral derecha y frontal de su casa [...] la denuncia que dio inicio al procedimiento administrativo es por ‘desmejora de las fachadas lateral derecha y frontal’ de la casa de la denunciante, nada dice sobre alguna construcción hecha sobre retiro de fondo, de frente o lateral, [...] como, argumentó el sentenciador en sede administrativa”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto]. Mantuvo, que “[...] en fecha 05 de noviembre de 2012, se ordenó la realización de una inspección en el inmueble identificado como Quinta La Cotúa, Nº de Catastro 1250-07-002, ubicado en la Avenida 8, Urbanización Alto Prado, Municipio Baruta, Estado Miranda, a los fines de ‘Verificar presuntos trabajos en ejecución en el inmueble’ [...] en fecha 13 de diciembre de 2012, fue realizada inspección, a cuyo fin se comisionó [...] a la División de Inspección y Contratación de Obras de la Dirección de Ingeniería Municipal, en el inmueble objeto de la denuncia [...] donde se dejó constancia de lo siguiente: ‘1) Construcción existente en estructura metálica y cubierta de machihembrado, a un nivel, ubicada en el área anterior del inmueble; 2) Construcción existente en estructura y placa de concreto, a tres niveles, ubicada en el área lateral derecha del inmueble; 3) Construcción existente en estructura de concreto y cubierta de machihembrado, a dos niveles, ubicada en el área lateral derecha y posterior del inmueble; 4) Construcción existente en estructura de concreto y cubierta mixta, a un nivel (doble altura) ubicado en el área lateral derecha y posterior del inmueble [...]”. [Resaltado del texto]. Enfatizó, que “[...] en el Acta de inspección [...] no consta que las construcciones inspeccionadas, estén hechas sobre alguno de los retiros reglamentarios del inmueble inspeccionado, como tampoco cuál debe ser la distancia de los mismos [...] En fecha 13 de diciembre de 2012, fue consignada ante la Dirección de Ingeniería Municipal, por la ciudadana Amerita Neira, fotografías complementarias a su denuncia [...] En fecha 09 de enero de 2013, se dio inicio a un procedimiento administrativo por presunta violación de los artículos 84 y 87, numerales 2, 4 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, de conformidad al contenido del informe de Inspección realizado por funcionaria adscrita a la Dirección de Ingeniería Municipal”. [Resaltado del texto]. Relató, que “En fecha 10 de enero de 2013 [...] consignó ante la Dirección de Ingeniería Municipal, registro fotográfico de las construcciones adicionales en el inmueble de su propiedad [...] En fecha 03 de mayo de 2013 [...] se dio por notificado de la apertura del procedimiento administrativo, según Auto de fecha 09-01-2013, en virtud de la inspección practicada en fecha 13 de diciembre de 2012 [...] En fecha 04 de octubre de 2013, el ente decisor dictó la Providencia Administrativa Nº 1640, mediante la cual [...] [sancionó] con multa por la cantidad de (Bs. 171.232,88) que resultaba de aplicar el valor de 382,90 B./m2 para áreas destinadas a vivienda, estableció así en la referida tabla, sobre un área de (223,60 mts2), da un cantidad de (Bs. 85.616,44), y que se le impone por el doble de su valor de conformidad con el numeral 2 del artículo 109º [sic] de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística [...] ORDENA LA DEMOLICIÓN de las áreas identificadas en los planos incluidos [...]”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte]. Resaltó, que “[...] no consta [sic] en autos pruebas que fundamenten que tales reparaciones han afectado de modo alguno: el retiro de frente y acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno, porque no fue señalado cuál es ese plan de vías; ni el porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación, porque tampoco se verifica cuál es ese porcentaje y cuáles los retiros, o cuál es la ordenanza que lo establece [...] yerra el sentenciador [...] al considerar que la reparación de un techo interno, con una data de construcción de más de (20) años [...] afectó una variable fundamental como lo es el retiro de frente y acceso [...] [pues, no especifica cuáles son esas medidas espaciales a considerar] [...] [tampoco señala el acto impugnado] cuál es el porcentaje de construcción y cuál es el retiro lateral y de fondo, que según alguna ley u ordenanza ha sido incumplido [sic]”. [Corchetes de esta Corte]. Reseñó, que “[...] si de acuerdo a su propio decir, las construcciones inspeccionadas ‘no invaden retiros’, es incomprensible que fundamente, tanto la sanción de demolición como la multa, en el incumplimiento de lo establecido [...] [en] la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística referidos a retiros de frente, laterales y de fondo, así como el porcentaje de ubicación y construcción [...]”. [Corchetes de esta Corte]. [Resaltado del texto]. Afirmó, que “[...] en fecha 25 de octubre de 2013, [interpuso] Recurso de Reconsideración sobre la Providencia Administrativa Nº 1640 de fecha 04 de octubre de 2013 [...] En fecha 13 de noviembre de 2013, mediante Providencia administrativa Nº 1933, el ente administrativo declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración [...] ratifi[cando] el contenido del Acto Administrativo Nº 1640 [...] ejerció el Recurso Jerárquico en fecha 06 de diciembre de 2013, y fue entonces en esa misma fecha en la que el ente administrativo notificó formalmente el mismo, y hubo que esperar que transcurriera el lapso legal establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para intentar el recurso jerárquico”. [Corchetes de esta Corte]. [Mayúsculas del texto]. Manifestó, que “En fecha 30 de enero de 2014 [...] interpuso recurso jerárquico contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1933 de fecha 13-11-2013, que ya había sido interpuesto en fecha 06 de diciembre de 2013 [...] En fecha 07 de octubre de 2014, el Alcalde del Municipio Baruta, mediante Resolución Nº DA-J-DIM-2014-009, declaró [...] SIN LUGAR el recurso jerárquico [y ratificó] el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1933 de fecha 13 de noviembre [...]”. [Subrayado y mayúsculas del texto]. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, señaló el recurrente, que el sentenciador fundamentó su decisión presumiendo la culpabilidad del administrado, contraviniendo lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al derecho a la defensa, así como al deber que le impone el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Denunció, que la vejez de la construcción quedó sin resolver, no obstante la prueba aerofotogramétrica, donde se evidencia que la estructura exterior ya existía; siendo que en esta prueba, a su juicio, no se aprecia cuál es el material que recubre interiormente esa estructura; pero, sí que ya estaba construida; en virtud de tales hechos, señaló que quedó en total estado de indefensión, tanto en los hechos expuestos, como en el monto de la sanción, cuyo monto por la cantidad de Bs.171.232,88, resultó de aplicar el valor de 382,90 Bs./m2 sobre un área de 223,60 mt2, lo que da una cantidad de Bs. 85.616,44, imponiéndose el doble de esta última cantidad. Al respecto, interrogó sobre los parámetros utilizados para llegar a la conclusión de que el área sancionada es de 223,60mt2; ya que, de acuerdo con el documento de propiedad el inmueble tiene una superficie aproximada de 314,30 m2; por lo que, si se restaran quedaría una superficie sin sancionar de 90,70m2; es decir, que la sanción recae sobre un 71,14% del total de la superficie del inmueble; siendo que no aclara el acto, si sobre esta misma superficie recae la orden de demolición, o si recae en las áreas determinadas en el punto Segundo de ella, que suman aproximadamente un área de 193,76 mts2; por lo que, a juicio del demandante, en cualquiera de los dos casos, se observa que la orden de demolición recaía sobre un área constituida por más del 50% del total del inmueble; vale decir, 314,30 mts2, ocurriendo que resultaba dificultoso descifrar los valores numéricos o medidas contenidas en el acto. Acotó, en relación al “principio de globalidad de la decisión”, que “[...] el ente administrativo le resta valor y merito [sic] probatorio a la prueba documental promovida y consignada [...] como el medio más idóneo, y tal vez el único con el que [...] podía sustentas [sic] su alegato, en cuanto a que la construcción tiene una data de más de (20) años [...] el sentenciador, hace valer esa prueba, solo para negar la prescripción alegada [...] miente el ente decisor, pues no es cierto que se haya realizado algún cotejo entre la prueba documental aportada y el estado actual del inmueble [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Aseguró, en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, que no se deprende de autos que “[...] las reparaciones efectuadas en el inmueble de marras, afecten de manera alguna a la vivienda de la denunciante, por cuanto no invaden ninguno de los retiros, tales como el de frente y acceso, laterales, de fondo previstos en la zonificación, como tampoco afecta el porcentaje de ubicación y el de construcción previstos en la zonificación, en consecuencia constituyen hechos no probados [...] no señala cuáles son [los] porcentajes copados y en que [sic] instrumento legal están establecidos dichos porcentajes, constituyendo también, unos hechos no probados, y colocando al recurrente en estado de indefensión [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Argumentó, que “[...] ha quedado establecido tanto por el legislador, como por el propio reglamentista urbanístico, que tanto el retiro de frente y el acceso, el porcentaje de ubicación, el porcentaje de construcción previstos [sic] en la zonificación, así como los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación, son considerados variables urbanas fundamentales, hecho este, no quedó demostrado”. [Corchetes de esta Corte]. Aclaró, que “[...] yerra el sentenciador en sede administrativa, al considerar que la reparación de un techo interno, cuya data de construcción, en su estructura, supera los (20) años, para la fecha en que se abrió el procedimiento administrativo, afectó dicha variable o las variables concernientes a los otros retiros [...] no señala cuáles son las medidas que según la ley o alguna ordenanza fue infringido [sic], debió señalar taxativamente, cuál es la distancia para cada uno de los retiros, según alguna ley u ordenanza, y cuál es la observada en el inmueble con respecto a cada uno de los retiros, y con respecto a la casa contigua, de tal manera que quedara comprobado [sic] la desmejora denunciada”. [Corchetes de esta Corte]. Narró, que “[...] en cuanto a [...] las presuntas modificaciones que se llevan a cabo en la vivienda contigua, desmejorando las fachadas lateral y frontal de la casa de la denunciante, y que dio origen al procedimiento administrativo, la sentencia no se pronunció en cuanto a los hechos denunciados, vale decir las desmejoras causadas a la casa de la vecina, toda vez que los argumentos de la decisión se refieren a la violación de variables urbanas fundamentales, no demostradas fehacientemente por el ente decisor”. Infirió, que “Al no señalar [...] cuáles son los parámetros, valores porcentajes o medidas que fueron infringidos, y en qué proporción ocurrió la misma consider[ó] que no probó los hechos que le sirvieron de fundamento para la sentencia [...]”. [Corchetes de esta Corte]. En lo relativo al fumus boni iuris de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado señaló, que “[...] en la defensa esgrimida [...] siempre [se] sustentó que la estructura sobre la cual realizó las reparaciones, ya existía para la fecha en que adquirió el inmueble en el año 1992, lo que se corrobora en documental consignada en la oportunidad de recurrir al Recurso Jerárquico, conformada por un documento público emanado por el Instituto Geográfico de Venezuela Simón Bolívar, constituido por foto catastral de la parcela tomada en el año 1994 (levantamiento aerofotogramétrico), la cual no fue valorada ni considerada por el sentenciador [...] porque [este además] no aportó al procedimiento pruebas que respaldaran los valores, parámetros o porcentajes que llevaran a subsumir los hechos en la normativa legal aplicada”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó, que “[...] la presunción del periculum in mora [...] ha quedado acreditada con la posibilidad de que la sentencia que se pronuncie sobre la nulidad de la providencia administrativa demandada sea posterior a la ejecución forzosa, por parte de la autoridad administrativa, de orden de demolición del inmueble sancionado”. Por las razones antes mencionadas, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2014-009 dictada en fecha 7 de octubre de 2014, por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1933 de fecha 13 de noviembre de 2013, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de dicha Alcaldía, en la que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración intentado contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DAJ-DIM-2014-0071 de fecha 4 de octubre de 2013, que resolvió sancionarlo con multa por la cantidad de ciento setenta y un mil doscientos treinta y dos bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 171.232,88), y ordenó la demolición de las “áreas identificadas en los planos”. II DEL FALLO APELADO El 3 de diciembre de 2015, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[...] la institución jurídica de la prescripción en el derecho administrativo sancionador, ha sido interpretada por la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante decisión Nº 1589, publicada en fecha 16 de octubre de 2003, en los siguientes términos: [...Omissis...] [...] la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2009-1003, de fecha 10 de Junio de 2009, estableció: [...Omissis...] [...] conviene señalar que el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 33.868, de fecha 16 de diciembre de 1987, establece que: [...Omissis...] [...] observa este Órgano Jurisdiccional que cursa a los folios 22 y 23 del expediente administrativo, documento de compra venta protocolizado en la Oficina de Registro Público del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 22 de julio de 1992 [...] asimismo, riela a los folios 178 al 189 del expediente administrativo, el acto administrativo hoy recurrido [...] en la cual expresamente se dejó sentado lo siguiente en la página 9 de dicho acto: ‘(e)n efecto, al cotejar el levantamiento aerofotogramétrico (…) con el informe de inspección emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, se observa que las construcciones plasmadas en dicho levantamiento sufrieron modificaciones o alteraciones en el transcurso del tiempo…’ [...] igualmente se dejó sentado en el acto cuestionado [...] que ‘…sin [sic] bien es cierto que en el año 1994 existían estructuras ilegales en el inmueble de marras, y que la data de las mismas supera el lapso de cinco (5) años establecido así, en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no es menos cierto que estas estructuras fueron modificadas en algún momento no determinado en el presente proceso administrativo sancionatorio, lo cual representa la renuncia del beneficio de la prescripción…’ [...] ahora bien, observa este Juzgador que la Alcaldía recurrida en el acto cuestionado, expresamente reconoció que las construcciones por las cuales fue sancionado el hoy recurrente, se encontraban en el inmueble de su persona, por lo menos desde el año 1994, haciendo la salvedad de que las mismas habían sufrido modificaciones en el transcurso del tiempo, lo cual demuestra inequívocamente la prescripción alegada por la parte recurrente, pues como se evidencia de autos la construcción data de al menos veinte (20) años, sin que conste en autos o en el expediente administrativo que la autoridad urbanística del Municipio Baruta del estado Miranda, haya interrumpido el lapso de prescripción, previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; aunado a esto, resulta necesario señalar que, el hecho de que el recurrente haya realizado unas reparaciones o reemplazo de las estructuras que ya previamente se encontraban construidas, por cuanto las mismas se encontraban deterioradas, no puede tenerse como el reinicio del lapso que faculta a la Administración para imponer las sanciones urbanísticas correspondientes, pues tales construcciones fueron realizadas por lo menos en el año 1994 [...] Vista la procedencia de la defensa opuesta por la parte recurrente como punto previo al fondo del asunto debatido, relativa a la prescripción de la acción para sancionar de la Administración Municipal, debe este Tribunal declarar la Nulidad Absoluta del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2014-009, dictada en fecha 07 de octubre de 2014 por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Armando García Sosa [...] contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1933, de fecha 13 de noviembre de 2013, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de dicha Alcaldía, en la que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración intentado por el referido ciudadano, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1640 de fecha 04 de octubre de 2013, emanado de la aludida Dirección de Ingeniería Municipal, que resolvió sancionar al hoy recurrente con multa por la cantidad de ciento setenta y un mil doscientos treinta y dos bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 171.232,88), y ordenó la demolición de las ‘áreas identificadas en los planos’ contenidos dentro de el [sic] mencionado Oficio”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. [Subrayado del texto]. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 23 de mayo de 2016, la abogada Meribeth Ayala Suárez, ya identificada, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, consignó el escrito de fundamentación del recurso de apelación que incoara el referido Municipio el 14 de diciembre de 2015, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Advirtió, que “[...] el particular inició unas obras de refracción de esas construcciones ilegales, hecho que no aparece controvertido en el presente juicio. Por el contrario, ha sido expresamente admitido por la parte actora quien reconoció haber realizado obras de reparación y mantenimiento y, así también lo ratificó el testigo promovido por ella [...] se verific[ó] un supuesto de infracción continuada, toda vez que a pesar de existir las construcciones ilegales ya para 1994 [...] las obras que se continuaron realizando sobre esas construcciones ilegales determina una continuidad de la infracción que la hace susceptible de sanción [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Asentó, que “[...] las autoridades municipales, con fundamento en las pruebas aportadas por el interesado, desestimó la defensa de prescripción porque aún cuando la existencia de las construcciones ilegales en el inmueble data de una fecha anterior a 1994, la infracción urbanística ha sido continuada, como expresamente lo reconoció el propietario, quien realizó obras civiles sobre las estructuras ilegales existentes en el inmueble, hecho efectivamente constatado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta al realizar la inspección en el inmueble. Las autoridades municipales declararon la procedencia de la multa por considerar que [sic] infracción urbanística respecto de esas construcciones ilegales, sobre las cuales el interesado realizó recientemente modificaciones y refracciones no ha prescrito, en atención a la continuidad de la infracción urbanística por esos trabajos de reparación”. Reforzó, que “[...] el sentenciador incurre en un error de juzgamiento, toda vez que no se trata de reiniciar el lapso de prescripción, sino de la continuidad de la infracción (especialmente en el presente caso donde el demandante afirma [...] que demolió la estructura ilegal existente en el retiro de frente (techo) y construyó uno nuevo, como igualmente lo ratificó el testigo que promovió en juicio), por una parte y luego incurre también en un error al declarar la nulidad absoluta de acto recurrido, fundamentado en la prescripción de la acción sancionatoria, toda vez que las medidas de restablecimiento del orden urbanístico no son de contenido sancionatorio y no están sujetas a prescripción [...]”. Explicó, que “[...] se encuentra acreditado en autos que la entidad municipal promovió y evacuó numerosas pruebas destinadas a demostrar sus afirmaciones de hecho, se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandante y presentó informes [...] La falta de análisis de los alegatos y pruebas del Municipio Baruta vician la sentencia apelada [...] Por lo tanto, habiéndose dictado la decisión que resuelve el fondo del asunto, no consta en la parte motiva de ésta pronunciamiento alguno respecto a los alegatos fundamentales de esta representación municipal [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. Explanó, que “[...] el sentenciador incurrió en un error al interpretar la normativa aplicable, por haber declarado prescrita una infracción urbanística, en atención únicamente a la antigüedad de la existencia de las construcciones ilegales, sin considerar el hecho de la continuidad de la infracción, determinada por las nuevas intervenciones realizadas sobre esas construcciones ilegales, de modificación y refracción [sic] que efectivamente realizó el interesado. Esas obras de refracción determinan la continuidad de la infracción urbanística y que por ende, a tenor de lo dispuesto, en el parágrafo único del artículo 177 [sic] de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística susceptibles de sanción [...] Una modificación, remodelación o refracción de construcciones existentes implican continuidad de la infracción urbanística por violación de las variables urbanas fundamentales”. [Corchetes de esta Corte]. Motivó, que “[...] la prescripción de la acción sancionatoria prevista en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística implica únicamente una limitación para la autoridad municipal competente, para imponer las medidas administrativas de multa ante la infracción cometida, una vez transcurrido el lapso de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que se cometió la infracción, esto es desde que se terminó la obra, y ese transcurso del tiempo le ofrece seguridad jurídica al particular que no será sancionado, sin que ello determine que transcurrido ese lapso la construcción pase a ser legal y que el particular pueda continuar beneficiándose de la infracción al orden público urbanístico, esto último no es un efecto de la prescripción ello no ocurre nunca, porque la prescripción urbanística es solamente extintiva, no adquisitiva por lo que no configura, en modo alguno, un mecanismo jurídico para subsanar irregularidades y violaciones al orden urbano”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. Razonó, que “[...] el Juzgado Superior Quinto al analizar el alcance de la prescripción en materia urbanística afirma de manera inequívoca que por efecto del transcurso del tiempo se produce como único efecto una limitación de la Administración Municipal para sancionar las irregularidades cometidas con más de cinco (5) años de antigüedad, sin que ello implique convalidación alguna de las obras ilegales, las cuales en todo caso seguirán siendo ilegales, en virtud de lo cual no procede que las autoridades municipales otorguen conformidad de uso al inmueble o autoricen refracciones futuras, actos administrativos que solamente proceden cuando no exista una vulneración al orden urbanístico [...] La ilegalidad de las construcciones que violen variables urbanas fundamentales, son de orden público, por lo que no son convalidables, no teniendo la prescripción de la acción sancionatoria un efecto positivo respecto de las mismas; su efecto es únicamente extintivo, esto es que la autoridad municipal no podrá reprimir las infracciones antiguas, el propietario del inmueble donde se hayan realizado unas construcciones ilegales no adquiere un derecho sobre las mismas, que siguen siendo ilegales”. Observó, que “La orden de demolición contenida en el acto administrativo impugnado no es de naturaleza sancionatoria sino restablecedora, por lo que, aún [sic] en el supuesto negado que la defensa de prescripción hubiera debido prosperar, la sentencia solamente podía declarar parcialmente con lugar la demanda y dejar sin efecto la sanción de multa, sin anular la orden de demolición [...] En ese sentido, se lee en la Revista Jurídica Erga Omnes Nº 1, edición julio diciembre 2006, sobre la distinción entre sanciones administrativas, acciones administrativas y medidas de restablecimiento del orden jurídico infringido [...] lo siguiente‘[...] es evidente que la diferencia fundamental existente entre una media [sic] restablecedora del orden jurídico y una sanción administrativa, estriba en que la primera de ellas no está destinada a reprimir al particular con el fin de que éste no incurra nuevamente en el ilícito, sino simplemente a devolver la normalidad, a reponer un daño que fue perpetrado por el infractor [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Sumó, a lo anterior, que “Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo acogen esa distinción entre medida sancionatoria de multa y la medida de demolición, la cual califica de restablecedora del orden urbanístico y afirma la imprescriptibilidad de la acción para exigir su cumplimiento [...]”. Aclaró, que “[...] el hecho que las infracciones se consideren prescritas, en virtud de haber transcurrido el tiempo establecido, no significa que por no sancionar, la actuación cuestionada sea legal, por el contrario [...] ese hecho no implica que transcurrido el lapso de prescripción, la construcción que viole variables urbanas fundamentales deje de ser ilegal, puesto que esa construcción siempre será contraria al ordenamiento jurídico, lo que se extingue es únicamente la posibilidad de que la Administración sancione al particular con multa, más no que pierda sus facultades para hacer que se respete el orden urbanístico, el cual a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística es de orden público”. Indicó, que “[...] dado que la orden de demolición no constituye una sanción administrativa sino una medida de restablecimiento del orden urbanístico, no procede declarar su nulidad por haber prescrito la acción sancionatoria [...] por que [sic], aún [sic] en el supuesto a todo evento negado que hubiera prescrito la acción para sancionar, ello no acarrearía la convalidación de la ilegalidad en que se incurrió al realizar las obras, debiendo mantenerse inalterada la orden de demolición [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, solicitó se declarase con lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y que se pronunciase “[...] esta alzada de manera expresa sobre la REVOCATORIA de la sentencia apelada y la declaratoria SIN LUGAR de la demanda de nulidad incoada [...] contra la Resolución Nº DA-J-DIM-2014-009 de fecha 7 de octubre de 2014, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta [...] SE DECLAREN VÁLIDOS Y CONFORME [sic] A DERECHO la Resolución impugnada [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto]. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR .-De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo conforme al numeral 7, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; la cual establece, que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara. .-De la apelación: En el escrito de fundamentación de la apelación de fecha 23 de mayo de 2016, la parte recurrente le endilgó a la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, los vicios de incongruencia negativa y falso supuesto, vicio que en sede jurisdiccional es denominado como suposición falsa y así será examinado por esta Corte, y por último denunció que la sentencia recurrida, padecía del vicio de errónea aplicación de norma legal, por cuanto, la orden de demolición dictada por el Órgano demandado resultaba ser procedente. .-De la prescripción: A los fines de resolver la apelación interpuesta, considera este Órgano Jurisdiccional imperativo resolver con prelación a los restantes vicios denunciados el de falso supuesto de derecho, vicio que en sede jurisdiccional, como se advirtió ut supra, cobra la denominación de suposición falsa; al respecto, resulta pertinente establecer en cuanto al vicio en delación, que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que este vicio se materializa cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción; el cual, carece de respaldo probatorio adecuado. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2.558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)]. En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, ha señalado: “[...] la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente [...] si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil”. [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 4.577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez Vs Banco de Venezuela]. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. Ello así, delató el Municipio apelante, que la sentencia recurrida aplicó erróneamente el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística referente a la prescripción de la infracción, argumentando al respecto, que “[...] el sentenciador incurrió en un error al interpretar la normativa aplicable, por haber declarado prescrita una infracción urbanística, en atención únicamente a la antigüedad de la existencia de las construcciones ilegales, sin considerar el hecho de la continuidad de la infracción, determinada por las nuevas intervenciones realizadas sobre esas construcciones ilegales, de modificación y refracción [sic] que efectivamente realizó el interesado. Esas obras de refracción determinan la continuidad de la infracción urbanística y que por ende, a tenor de lo dispuesto, en el parágrafo único del artículo 177 [sic] de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística susceptibles de sanción […] Una modificación, remodelación o refracción de construcciones existentes implican continuidad de la infracción urbanística por violación de las variables urbanas fundamentales”. En cuanto a la institución de la prescripción, la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estableció, que: “[...] se evidencia de autos la construcción data de al menos veinte (20) años, sin que conste en autos o en el expediente administrativo que la autoridad urbanística del Municipio Baruta del estado Miranda, haya interrumpido el lapso de prescripción, previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; aunado a esto, resulta necesario señalar que, el hecho de que el recurrente haya realizado unas reparaciones o reemplazo de las estructuras que ya previamente se encontraban construidas, por cuanto las mismas se encontraban deterioradas, no puede tenerse como el reinicio del lapso que faculta a la Administración para imponer las sanciones urbanísticas correspondientes, pues tales construcciones fueron realizadas por lo menos en el año 1994 [...] Vista la procedencia de la defensa opuesta por la parte recurrente como punto previo al fondo del asunto debatido, relativa a la prescripción de la acción para sancionar de la Administración Municipal, debe este Tribunal declarar la Nulidad Absoluta del acto administrativo recurrido [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. Esta Corte entiende de la cita parcial del fallo apelado, que el Juzgado a quo declaró la nulidad absoluta del acto administrativo sancionatorio recurrido por cuanto, a su juicio, había operado contra la Administración municipal la prescripción de la acción; sin constituir razón suficiente para reiniciar el lapso de prescripción, que se hicieran reparaciones o reemplazo de las estructuras en el inmueble del caso. Ahora bien, el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece, que: “Artículo 117.- Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional. Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente”. [Subrayado y resaltado de esta Corte]. La norma trascrita expone, que la acción contra las infracciones se consideran prescritas, en virtud de haber transcurrido el tiempo establecido, contado a partir de la fecha de la infracción, sin que la autoridad competente haya ejercido su función fiscalizadora. Así las cosas, el artículo 1.952 del Código Civil establece en relación al instituto de la prescripción, que: “Artículo 1.952.- La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. De la cita del artículo 1.952, colige esta Corte que pueden distinguirse dos tipos de prescripción, la adquisitiva y la extintiva o liberatoria; la cual, constituye un instituto mediante el cual una persona se libera de una obligación por el transcurso de un determinado tiempo y bajo las demás circunstancias señaladas en la ley; supone, esta la inercia o abandono del acreedor en hacer efectivo su derecho durante ese tiempo. Ahora bien, la figura de la prescripción, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, no es más que la extinción de la acción por el transcurso del tiempo y constituye un derecho que le asiste al administrado para garantizar el principio de la seguridad jurídica; toda vez que, la actuación de la Administración debe desarrollarse dentro de un ámbito temporal, bien sea para determinar la obligación o carga, o para imponer alguna sanción. Dentro de este contexto, considera pertinente esta Instancia Jurisdiccional reproducir el acto administrativo impugnado constituido por la Resolución Nº DA-J-DIM-2014-009 de fecha 7 de octubre de 2014, emanada del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, la cual resulta del siguiente tenor: “[...] En fecha 13 de diciembre de 2012, la Dirección de Ingeniería Municipal practicó inspección sobre el inmueble supra identificado, constatando lo siguiente: ‘1) construcción existente en estructura metálica y cubierta de machihembrado, a un nivel, ubicada en el área anterior del inmueble; 2) Construcción existente en estructura y placa de concreto, a tres niveles, ubicada en el área lateral derecha [...] 3) Construcción existente en estructura de concreto y cubierta de machihembrado, a dos niveles, ubicada en el área lateral derecha y posterior del inmueble [...] 4) Construcción existente en estructura de concreto y cubierta mixta, a un nivel, (doble altura) ubicado (sic) en el área lateral derecha y posterior del inmueble. Las dimensiones serán indicadas en el plano anexo de inspección’ [...] [al respecto] Arguyó [la parte recurrente en el recurso jerárquico] que ‘[...] se trata de una construcción de ampliaciones que datan de hace más de 25 años, y que ya estaban realizadas con suficiente tiempo de antelación para que operara la prescripción indicada en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la cual es de cinco (5) años [...]’ la parte recurrente alegó que la edificación cuya existencia motiva el presente procedimiento administrativo tiene una antigüedad superior al lapso de cinco (5) años [...] para que la parte recurrente se vea beneficiada de la figura contenida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, parágrafo único; es necesario que las estructuras cuya existencia verificó la Dirección de Ingeniería Municipal, en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio impugnado, no presenten alteración respecto a las estructuras apreciadas en la aerofotografía incoada [sic] como elemento de la alegada prescripción [...] al cotejar el levantamiento aerofotogramétrico ut supra señalado con el informe de inspección emanado por la Dirección de Ingeniería Municipal, se observa que las construcciones plasmadas en dicho levantamiento sufrieron modificaciones o alteraciones en el transcurso del tiempo. Así pues, no debe dejar de señalar este Despacho, que en el escrito de fecha 6 de diciembre de 2013, suscrito por la representación de la parte recurrente, se indicó que ‘[...] luego de más de 20 años de haber sido ejecutadas las ampliaciones [...] el sr. García decide emprender unas reparaciones absolutamente necesarias sobre recientes filtraciones y daños. Cabe destacar que estas reparaciones se realizan [...] sobre una obra concluida más de 20 años atrás [...]’. Todo lo cual, viene a reforzar el convencimiento cognitivo, por parte de este Despacho, de que si bien es cierto que en el año 1994 existían estructuras ilegales en el inmueble de marras, y que la data de las mismas supera el lapso de cinco (5) años establecido así, en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no es menos cierto que estas estructuras fueron modificadas en algún momento no determinado en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual representa la renuncia del beneficio de la prescripción, otorgado por ley a favor de los administrados como un castigo a la administración pública municipal por su falta de diligencia en la observación de sus deberes de policía administrativa en materia urbanística [...] es menester indicar que en relación a la prescripción de las acciones sancionatorias, el artículo 117, parágrafo único, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece un lapso de cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, es decir, existiendo este límite al ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración, no podría entenderse que dicho lapso comienza a computarse desde el mismo momento en el que se comienza la construcción de una determinada obra, ya que considerando la naturaleza continuada de las infracciones de índole urbanística, las prescripciones sólo se computan a partir del momento en que fueron culminadas las obras de construcción o una vez que haya cesado la actividad ilegal. En este sentido, en comunicación de fecha 16 de mayo de 2013, la parte actora alegó que ‘El techo que se encontraba en la Planta Baja, estaba construido de perfiles metálicos con vidrio, el cual se demolió y se construyó en el mismo lugar un techo de estructura metálica con machimbrado, debido a que los costos de reparar el techo anterior con vidrio, era mucho más costoso que hacer el que se construyó’ así pues, esto expresa un supuesto de hecho distinto a lo antes referido por tanto y en cuanto, es una nueva construcción en el inmueble y, nos afirma que efectivamente se han venido realizando ciertas construcciones y no como ha aseverado el recurrente que las mismas datan de hace más de veinte (20) años [...] se entiende que la prescripción contenida en el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística está referida a la prescripción de las acciones contra las infracciones de la Ley in commento, y que cuando la misma opera, únicamente lo hace en relación a la acción que puede ejercer la Administración en base a sus potestades ablatorias y, que aún [sic] cuando la acción no sea ejercida por el transcurso del tiempo, de igual forma la construcción realizada sigue siendo contraria a las normas de ordenación urbanística municipal, pesando ahora sobre ellas una obligación natural y por tanto, dependiendo del particular cumplir con dicha obligación. Así las cosas, en el presente caso el particular al demoler el techo antes mencionado y construir uno nuevo ha configurado un nuevo supuesto de hecho que permite a la Administración accionar contra esa nueva construcción [...] se hace preciso señalar que si bien es cierto que en el procedimiento administrativo rige con carácter general el principio de oficialidad de la prueba, según el cual el órgano administrativo está específicamente obligado a desarrollar, incluso de oficio, las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto, igualmente resulta necesario afirmar que dicho principio no excluye la posibilidad de que los interesados aporten al procedimiento administrativo todas las pruebas que consideren necesarias [...] si el recurrente alegó que se realizaron ciertas reparaciones en el inmueble objeto de estudio, pero insistió que las mismas se formaron sobre una obra concluida hace más de veinte (20) años, debió fundar sus afirmaciones a través de las pruebas que considerare pertinentes a tales efectos [...] resulta inadmisible para esta alzada emitir un juicio de valoración basándose solamente en un documento público emanado del Instituto Geográfico de Venezuela Simón Bolívar, constituido por foto catastral de la parcela, tomada en el año 1994; debiendo resaltarse que no existen pruebas dentro del expediente administrativo que permitan a este Despacho tener convencimiento de lo alegado, pues el levantamiento aerofotogramétrico es una prueba inconducente, ya que a partir de la misma no es posible determinar que las construcciones declaradas ilegales en el acto recurrido ya existían para el momento en que fue realizado dicho medio probatorio. En este sentido, al no estar provistas de sustento fáctico las mencionadas afirmaciones, no pueden ser valoradas por este órgano sustanciador [...] por lo tanto, las áreas correspondientes a: ‘1) Construcción existente a un nivel adosado a la fachada anterior del inmueble, en estructura metálica y cubierta de machihembrado [...]; 2) Construcción existente a tres (3) niveles, sobre el retiro lateral derecho es [sic] estructura y placa de concreto [...]; 3) Construcción existente a dos (2) niveles sobre el retiro lateral derecho, en estructura de concreto y cubierta de machihembrado [...] 4) Construcción existente a un (1) nivel (doble altura), sobre retiro de fondo, es [sic] estructura de concreto y cubierta mixta [...]’ no podrán ser prescritas debido a que no fue presentada prueba alguna que demostrara su antigüedad, y además se encuentran contraviniendo los numerales 2, 4 y 5 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. [Subrayado del texto]. De la cita parcial del acto recurrido, conformado por el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2014-009 de fecha 7 de octubre de 2014, emanada de la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, esta Corte debe destacar que el Órgano recurrido sancionó con multa y demolición de las áreas identificadas en los planos, a la parte recurrente; por cuanto, la excepción de prescripción, “al no estar provista [...] de sustento fáctico las mencionadas afirmaciones, no pueden ser valoradas por este órgano sustanciador”. Ello así, esta Corte asume que la excepción de prescripción alegada por la parte recurrente fue rechazada por el Municipio, con fundamento en que no cumplió con la carga de la prueba; por lo cual, a juicio de esta Corte, tal observación del Municipio se corresponde en el procedimiento ablatorio, que exige la prueba del Órgano administrativo de la falta del administrado, con la inversión de la carga de la prueba. Así, en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado de esta Corte que en el procedimiento ablatorio la Administración tiene la potestad y obligación de indagar la verdad de los hechos; desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, lo que no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración. [Vid. Sentencia N° 0378 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A. contra el Ministerio de Finanzas]. En ese sentido, cabe advertir que es deber de la Administración, en los casos de procedimientos administrativos sancionadores, cuando la voluntad administrativa gira sólo en torno al ejercicio concreto de la facultad de sancionar, la comprobación de los hechos generadores de las consecuencias jurídicas previstas en la norma sancionadora. En el presente caso, de la trascripción del acto administrativo ablativo se observa que el Órgano administrativo rechazó la prueba fotogramétrica evacuada por el demandante con el fin de demostrar la prescripción establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, con fundamento en la siguiente argumentación “resulta inadmisible para esta alzada emitir un juicio de valoración basándose solamente en un documento público emanado del Instituto Geográfico de Venezuela Simón Bolívar, constituido por foto catastral de la parcela, tomada en el año 1994; debiendo resaltarse que no existen pruebas dentro del expediente administrativo que permitan a este Despacho tener convencimiento de lo alegado, pues el levantamiento aerofotogramétrico es una prueba inconducente, ya que a partir de la misma no es posible determinar que las construcciones declaradas ilegales en el acto recurrido ya existían para el momento en que fue realizado dicho medio probatorio. En este sentido, al no estar provistas de sustento fáctico las mencionadas afirmaciones, no pueden ser valoradas por este órgano sustanciador”. Ello así, al rechazar el Municipio la prueba presentada por el actor relativa al supuesto fáctico del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, quedó en cabeza de la Administración la carga de la prueba de su propia afirmación; esto es, que la obra no presentaban una data de construcción superior a los cinco (5) años; lo cual, responde a la dinámica probatoria ordinaria de un procedimiento contradictorio. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-0194 de fecha 14 de febrero de 2012, caso: Alirio Terán Márques y Rosa Ortega de Terán contra el Municipio Sucre del estado Miranda]. Por tanto, es la Administración quien soporta la carga probatoria al realizar sus afirmaciones de hecho y debe ineluctablemente demostrar las responsabilidades correspondientes, debiendo resaltarse el caso en que se hubiese incurrido en alguna infracción; asimismo, es imperativo para la Administración iniciar y tramitar un procedimiento en el cual el interesado ejerza la defensa de sus derechos e intereses en la revisión del acto; en virtud, de la garantía del debido proceso y derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional, so pena de estar viciados de nulidad absoluta por mandato expreso del artículo 25 de la Carta Magna. Ahora bien, considera esta Corte que en el procedimiento administrativo sancionador sustanciado a los fines de determinar si las construcciones del caso eran ilegales por contrariar los numerales 2, 4 y 5 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, tal como establece el acto administrativo atacado, correspondía a la Administración ante los alegatos del recurrente de acuerdo con las exigencias del instituto de la prescripción y la carga de la prueba que exigía el procedimiento sancionador sustanciado, someter a estudios la construcción y determinar si efectivamente cumplía con la antigüedad que reclama la excepción de prescripción establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y así fundamentar probatoriamente sus propios asertos referentes a que la construcción era nueva. Al respecto, debe esta Corte referir que en el presente caso la Administración al momento de realizar la inspección de la obra, que a su juicio resultaba ilegal, ha debido practicar un estudio idóneo que determinara la vetustez de la obra original; es decir, establecer la fecha o antigüedad de la estructura que en principio violentó la variable fundamental urbana respectiva, con la finalidad de establecer si en efecto habría operado o no la prescripción de la acción sancionatoria en discusión. En abono a lo antedicho, es pertinente señalar que al ser consignado en autos por la parte recurrente el “levantamiento fotogramétrico”, el Órgano Administrativo arribó a la siguiente conclusión “[...] si bien es cierto que en el año 1994 existían estructuras ilegales en el inmueble de marras, y que la data de las mismas supera el lapso de cinco (5) años establecido así, en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística [...]”; para esta Corte resulta indiscutible, que la prueba señalada no podía desecharse como posteriormente ocurrió en el mismo acto, sin una prudente valoración; lo que provocó, como se dijo, la inversión de la carga de la prueba de sus propios asertos, se repite: que la obra no era vetusta, en cabeza del demandado. Siendo así, que la Administración Municipal asumió en medio del procedimiento ablatorio sustanciado que efectivamente existían obras originales en la parcela inspeccionada, que a juicio del demandante se encontraban allí cuando le fue vendida la casa, y que en concepto de la Administración “[...] en el año 1994 existían estructuras ilegales en el inmueble de marras, y que la data de las mismas supera el lapso de cinco (5) años establecido así, en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística […] no es menos cierto que estas estructuras fueron modificadas en algún momento no determinado en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual representa la renuncia del beneficio de la prescripción, otorgado por ley […] esta Corte, observa que la Administración manifiesta de forma genérica e indeterminada la realización de unas modificaciones a la construcción presuntamente ilegal, sin embargo, al coincidir la defensa del recurrente con parte de los alegatos del acto recurrido, tal situación hace plena prueba de que existían las referidas construcciones desde 1994, en la parcela propiedad del investigado. No obstante lo anterior, esta Corte no deja de apreciar de una revisión de las actas que cursan en el expediente tanto administrativo como judicial que el ciudadano Armando García Sosa, en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, manifestó que “[…] yerra el sentenciador en sede administrativa, al considerar que la reparación de un techo interno, cuya data de construcción, en su estructura, supera los (20) años, para la fecha en que se abrió el procedimiento administrativo, afectó […] las variables concernientes a los otros retiros […]”. Al respecto, la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda en el acto administrativo hoy impugnado estableció que “[…] si bien es cierto que en el año 1994 existían estructuras ilegales en el inmueble de marras, y que la data de las mismas supera el lapso de cinco (5) años establecido […] no es menos cierto que estas estructuras fueron modificadas en algún momento no determinado en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual representa la renuncia del beneficio de la prescripción, otorgado por ley a favor de los administrados […]”. En tal sentido, riela a los folios 34, 35 y 36 del expediente administrativo copia certificada de la comunicación de fecha 16 de mayo de 2013, suscrita por el ciudadano Armando García Sosa y dirigida a la Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del estado Bolivariano de Miranda en la cual se manifestó entre otras cosas que: “[…] a partir de junio del año pasado (10 años después) y gracias a colaboradores familiares y un trabajo que adquirí, comenzamos a realizar las reparaciones pertinentes. El techo que se encontraba en la Planta Baja, estaba construido de perfiles metálicos con vidrio, el cual se demolió y se construyó en el mismo lugar un techo de estructura metálica con machimbrado, debido a que los costos de reparar el techo anterior con vidrio, era mucho más costoso que hacer el que se construyó […]”. [Destacado de la Corte]. De las documentales antes mencionadas se desprende que en la edificación propiedad del ciudadano Armando García Sosa, existían estructuras desde 1994 que no cumplían con las variables urbanas, y que la acción en contra de dicha construcción se encontraban prescritas para el momento en que se inició el procedimiento administrativo (09 de enero de 2013), no obstante, la parte actora reconoce que para marzo de 2013, es decir, dos meses antes de la apertura del procedimiento administrativo demolió el techo que se encontraba en la Planta Baja construido con perfiles metálicos y vidrio y en su lugar construyó un techo de estructura metálica con machimbrado, por tanto, entiende esta Corte que se realizó una construcción nueva en cuanto al referido techo. Ahora bien, considera esta Corte prudente señalar que en sentencia Nº 2009-1003 de fecha 10 de junio de 2009, (caso: Colegio Ciudad Mariana de Caracas e Inmobiliaria Beremiz Samir, C.A. Vs. el Director de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital), esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableció que según los autores españoles Jesús González Pérez y Francisco González Navarro, puede distinguirse entre infracciones y sanciones; por lo que, existe una distinción conceptual clara entre la prescripción de las infracciones y de las sanciones; de modo, que son infracciones urbanísticas las acciones u omisiones que vulneran las disposiciones contenidas en la legislación y el planeamiento urbanístico, tipificadas y sancionadas en aquéllas; siendo, que toda infracción urbanística llevará consigo la imposición de sanciones a los responsables, de conformidad con las medidas previstas en los artículos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Ello así, debe esta Corte manifestar que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establece en su Título IX, “DE LAS SANCIONES”, artículo 109, que: “TÍTULO IX DE LAS SANCIONES Artículo 109.- Toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en esta Ley será sancionado de acuerdo a: [...Omissis...] 2. Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que se refiere el artículo 85. Parágrafo Primero: Cuando la realización de obras o actividades urbanísticas a las cuales se refiere éste artículo implique daños al ambiente o a los recursos naturales renovables las sanciones establecidas deberán incluir la obligación para el infractor de restituir, también a su costa, las condiciones ambientales preexistentes, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades en que incurra conforme a la legislación nacional [...]”. Como se distingue claramente de las citas anteriores, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no diferencia a la demolición con el carácter de “medida restablecedora”; sino, claramente la tipifica como una sanción, aunado a lo anterior este Órgano Jurisdiccional debe precisar que la prescripción solo extingue las acciones que puede llevar a cabo la administración pero bajo ningún concepto dicha figura jurídica hace al administrado acreedor de ningún derecho pues su actuar parte de una contravención con un instrumento normativo de rango legal. Siendo ello así, esta Corte constata la ocurrencia de la prescripción con referencia a las construcciones del año 1994; pero dicha figura jurídica no opera con relación al techo que se encuentra en la Planta Baja de la vivienda propiedad del ciudadano Armando García Sosa, siendo ello así, quien aquí decide concluye que se configuró el vicio delatado ya que el tribunal de instancia erró al establecer que operó la prescripción con relación a la totalidad de la obra, por tanto, se declara CON LUGAR la apelación interpuesta el 14 de diciembre de 2015, por la abogada Linda Lady Álvarez Coello, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de diciembre de 2015, en consecuencia se REVOCA la referida decisión. Ahora bien, vista la revocatoria de la sentencia dictada por el Juzgado a quo, este Órgano Jurisdiccional conociendo del fondo del asunto declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta, y en consecuencia, PARCIALMENTE NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2014-009 dictada en fecha 7 de octubre de 2014, por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1933 de fecha 13 de noviembre de 2013, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de dicha Alcaldía, en la que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración intentado contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DA-J-DIM-2014-0071 de fecha 4 de octubre de 2013, que resolvió sancionarlo con multa por la cantidad de ciento setenta y un mil doscientos treinta y dos bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 171.232,88), y ordenó la demolición de las “áreas identificadas en los planos”, solo en cuanto a las construcciones realizadas en el año 1994, que no cumplían con las variables urbanas ya que la acción en contra de dicha construcción se encuentra prescrita. En virtud de lo anterior se declara FIRME el referido acto administrativo en lo atinente al techo de estructura metálica con machimbrado que se encuentra en la Planta Baja de la vivienda propiedad del referido ciudadano. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1-. Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 14 de diciembre de 2015, por la abogada Linda Lady Álvarez Coello, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 del mismo mes y año, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano ARMANDO GARCÍA SOSA, asistido por el abogado Héctor Del Valle Centeno Guzmán, ya identificados, contra la Resolución Nº 1640 de fecha 4 de octubre de 2013, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual se ordenó la demolición de la construcción ilegal y se le impuso la sanción de multa. 2.- CON LUGAR la apelación. 3.- REVOCA con las precisiones del caso, la sentencia apelada. Y conociendo del fondo del asusto: 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta. 4.1.- PARCIALMENTE NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2014-009 dictada en fecha 7 de octubre de 2014, por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto solo en cuanto a las construcciones realizadas en el año 1994, que no cumplían con las variables urbanas. 4.2.- FIRME el referido acto administrativo en lo atinente al techo de estructura metálica con machimbrado que se encuentra en la Planta Baja de la vivienda propiedad del referido ciudadano. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _________ ( ) días del mes de _________ de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. Exp. AP42-R-2016-000263 VMDS/69 En fecha __________________ ( ) de _____________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°____________________. La Secretaria.