TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2016-000025
En fecha 10 de febrero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° O/009-16 de fecha 18 de enero de 2016, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Jacqueline Antonieta Barrios y José Félix Rivas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 21.674 y 95.370, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MILAGROS DEL VALLE ESTANGA ALCALÁ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.048.597, contra la COORDINACIÓN REGIONAL DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, hoy Superintendencia Nacional para la defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDEE).
Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72, hoy 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines de la consulta de ley de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 30 de junio de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 7 de febrero de 2016, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se pronunciara acerca de la consulta de ley planteada, dándose cumplimiento a ello en esa misma oportunidad.
En fecha 21 de febrero de 2017, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez. Igualmente, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa al estado en que se encontraba y se reasignó la ponencia al Juez Presidente ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
El recurso incoado el 26 de julio de 2005, fue fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron que en “…fecha, primero (1º) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), [su] mandante inició la prestación de sus servicios en el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), en la oficina de la COORDINACIÓN REGIONAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (…) en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV, (…) devengando un salario mensual de UN MILLON (sic) CIENTO VEINTISÉIS MIL BOLIVARES (sic) (BS.1.126.000,00), teniendo a su cargo las siguientes funciones: atender al público que acudía al Instituto en solicitud de información; redactar correspondencia, informes, circulares y documentos diversos; realizar auditorías e inventarios administrativos sobre bienes de la unidad; coordinar y supervisar la preparación de nóminas de pago; llevar el control delos (sic) pagos que se realizan por concepto de contratos, prestaciones sociales, sueldos, viáticos y facturas, actividades que desempeñó hasta el día 02 de Mayo de dos mil cinco (2005), cuando se le hizo entrega de la Providencia Administrativa Nº 001 (…) mediante el cual se le informó su Remoción del Cargo…” (corchetes de esta Corte).
Denunciaron la materialización del vicio de falso supuesto de hecho, por considerar la Administración que “…desempeñaba el cargo de Asistente al Coordinador Regional,-lo cual no es cierto- y que dicho cargo, era de libre nombramiento y remoción. Todo lo cual es FALSO, por cuanto la verdadera situación jurídica de [su representada] (…) desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de su desincorporación, ha sido el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV, adscrito a la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS y tratándose por ende de una funcionaria de carrera (…) mal pudo el COORDINADOR REGIONAL (…) calificarla (…) como funcionario público de libre nombramiento y remoción…” (corchetes de esta Corte).
Relataron que “…la Administración realizó una errada apreciación de los [hechos], toda vez que las actividades cumplidas por [su] mandante en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV (…) bajo el mando y supervisión directa del COORDINADOR REGIONAL dentro de la estructura organizativa del Instituto, no (…) requieren un alto grado de confidencialidad y mucho menos como funciones enmarcadas dentro de las actividades de seguridad del Estado, por lo tanto, no tienen el grado de autonomía suficiente para ser considerado de Alto Nivel” (corchetes de esta Corte).
Alegaron la materialización del vicio de falso supuesto de derecho, tomando en cuenta que “…al usar la Administración (…) el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ignoró las características de hecho del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV, pues lo ubicó dentro de la categoría de funcionarios de Alto Nivel…”. Igualmente, destacaron que el acto administrativo impugnado, incurrió en el vicio de “Falta de Motivación (…) [por considerar que] no dejó constancia formal (…) de las razones de hecho y derecho en que basó su errada decisión de REMOCIÓN…” (corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitaron que fuera declarado con lugar el recurso incoado y en consecuencia, la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 001 de fecha 2 de mayo de 2005, dictada por el Coordinador Regional del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario del estado Nueva Esparta, mediante el cual fue removido su representado del cargo de ejercido en dicho Organismo, sea ordenada su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo IV, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, así como los emolumentos correspondientes.
-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 30 de junio de 2015, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia, la nulidad absoluta del acto de remoción impugnado, ordenando a favor de la recurrente el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a la Administración, por considerar que “…la administración confundió los conceptos de cargos de alto nivel y de confianza en uno solo. Pues si bien, fundamenta su Resolución en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual hace referencia a los cargos de confianza, estableció que el cargo ejercido por la querellante tiene funciones cuyas actividades principales son de alto nivel, lo cual resulta contradictorio. Sin embargo, encuentra el Tribunal que el cargo de Asistente al Coordinador Regional, no se corresponde con ninguno de los cargos taxativamente establecidos en el artículo 20 anteriormente trascrito. Menos aun el cargo de asistente administrativo IV, el cual era ejercido por la querellante para el 17 de marzo de 2005, tal y como consta de la constancia de trabajo traída a los autos por la querellante, la cual riela al folio siete (07) de la pieza principal del presente expediente. Documento el cual no fue atacado en modo alguno. Es decir, si analizamos el cargo que la administración indico (sic) era ejercido por la querellante, esto es, Asistente al Coordinador Regional, con los establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como de Alto Nivel, tenemos que dicho cargo no encuadra con los cargos taxativamente señalados en la referida norma, menos aun, encuadra el cargo de Asistente Administrativo IV, de manera tal que, la administración incurrió en un falso supuesto de derecho al aplicar (…) una norma que no corresponde con su condición laboral...” y negó el pago de los emolumentos reclamados.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.

-De la consulta de ley planteada.
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a conocer de la consulta planteada y a tal fin considera necesario establecer que la finalidad de dicho privilegio como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72, hoy 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consiste en verificar aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.
En ese sentido, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta de ley del fallo dictado en fecha el 30 de junio de 2015, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta en la causa y al efecto, se observa que la parte recurrida es la Coordinación Regional del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario del estado Nueva Esparta, hoy Superintendencia Nacional para la defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDEE), el cual forma parte de la Administración Pública Nacional, por lo que conforme a lo establecido en los artículos 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta PROCEDENTE la consulta de ley planteada. Así se decide.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 84 antes referido, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado a quo.
En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara, con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa, por lo que pasa este Órgano Sentenciador a realizar las consideraciones siguientes:
Observa de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que riela del folio 307 al 320 del expediente judicial, que las pretensiones acordadas por el Juzgado A quo a favor de la recurrente y contrarias a las pretensiones, defensas o excepciones de la Coordinación Regional del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario del estado Nueva Esparta, hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDEE), se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removida la ciudadana Milagros del Valle Estanga Alcalá del cargo ejercido en dicho Organismo, su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo IV, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, por considerar que “…la administración confundió los conceptos de cargos de alto nivel y de confianza en uno solo. Pues si bien, fundamenta su Resolución en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual hace referencia a los cargos de confianza, estableció que el cargo ejercido por la querellante tiene funciones cuyas actividades principales son de alto nivel, lo cual resulta contradictorio. Sin embargo, encuentra el Tribunal que el cargo de Asistente al Coordinador Regional, no se corresponde con ninguno de los cargos taxativamente establecidos en el artículo 20 anteriormente trascrito. Menos aun el cargo de asistente administrativo IV, el cual era ejercido por la querellante para el 17 de marzo de 2005, tal y como consta de la constancia de trabajo traída a los autos por la querellante, la cual riela al folio siete (07) de la pieza principal del presente expediente. Documento el cual no fue atacado en modo alguno. Es decir, si analizamos el cargo que la administración indico (sic) era ejercido por la querellante, esto es, Asistente al Coordinador Regional, con los establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como de Alto Nivel, tenemos que dicho cargo no encuadra con los cargos taxativamente señalados en la referida norma, menos aun, encuadra el cargo de Asistente Administrativo IV, de manera tal que, la administración incurrió en un falso supuesto de derecho al aplicar (…) una norma que no corresponde con su condición laboral...” y, negó el pago de los emolumentos dejados de percibir.
Ante ello y con el propósito de verificar si la decisión que antecede se encuentra ajustada a derecho, se observa del contenido del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 001 de fecha 2 de mayo de 2005, el cual riela al folio 6 del expediente judicial, que la Coordinación Regional del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario del estado Nueva Esparta, removió a la ciudadana Milagros del Valle Estanga Alcalá del cargo de “Asistente al Coordinador Regional (…) en virtud de ser (…) de libre nombramiento y remoción (…) ya que dicho cargo tiene funciones cuyas actividades principales son de alto nivel…” conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que cualquier funcionario público será considerado de libre nombramiento y remoción, cuando las funciones que desempeñe requieren un alto grado de confidencialidad; o cuando las funciones que desempeñe comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; situación que discrepa de aquellos funcionarios de alto nivel, los cuales si bien son considerados de libre nombramiento y remoción en los términos establecidos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe probarse con base al organigrama de cargos correspondiente.
Con fundamento en ello y partiendo del contenido del acto de remoción antes citado, considera esta Alzada que la Administración erró al momento de catalogar el cargo de “Asistente al Coordinador Regional” ejercido por la recurrente, como de libre nombramiento y remoción por presuntamente ser de alto nivel, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando dicha disposición normativa no regula a los funcionarios con dicha categoría, sino por el contrario, está referida a los cargos que si bien son catalogados de libre nombramiento y remoción, su determinación deviene del grado de confianza en las funciones que desempeñe, las cuales comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Aunado a ello, en torno a la disparidad que existe en el cargo de Asistente Administrativo grado IV presuntamente ejercido por la recurrente, y aquel por el cual fue removida, como “Asistente al Coordinador Regional” se advierte que conforme a la copia simple de la constancia de trabajo de fecha 17 de marzo de 2005, emanada de la Coordinación Regional del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario del estado Nueva Esparta, que riela al folio 7 del expediente judicial, de la cual se evidencia que la ciudadana Milagros del Valle Estanga Alcalá “…presta servicios en esta Institución (…) como Asistente Administrativo IV (…) desde el 01 de abril de 1.999 hasta la presente fecha…”, la cual al no haber sido impugnada en la oportunidad correspondiente y ante la ausencia de documentación que permita determinar que ejerció el cargo por el cual fue removida; concluye esta Alzada que debe ser reincorporada al cargo de Asistente Administrativo grado IV adscrita a la Unidad de Administración y Finanzas de dicho Organismo o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tal como lo declaró el Juzgador de Instancia. Así se decide.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, conociendo en virtud de la consulta de ley prevista en el artículo 72, hoy 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 30 de junio de 2015. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer en consulta ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 30 de junio de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Jacqueline Antonieta Barrios y José Félix Rivas, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MILAGROS DEL VALLE ESTANGA ALCALÁ, contra la COORDINACIÓN REGIONAL DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDEE).
2. PROCEDENTE la consulta de ley planteada y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 30 de junio de 2015.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017). Año 206º de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

EXP. N° AP42-Y-2016-000025
EAGC/1

En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017-________________.
La Secretaria.