JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000362 En fecha 26 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 15-0398 de fecha 19 de marzo de 2015, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jhonny Blanco Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.102, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSE LUIS BORGES BRAZON, titular de la cédula de identidad Nº 6.455.723, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado de fecha 19 de marzo de 2015, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fechas13 de mayo de 2014 y 23 de octubre del mismo año, por la representación judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de mayo de 2014, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, ordenando la homologación y ajuste de la pensión jubilatoria solicitada. Por auto de fecha 7 de febrero de 2017, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En esa misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente y se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA Mediante escrito presentado en fecha 18 de marzo de 2013, el apoderado judicial del ciudadano José Luís Borges Brazon, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló, que su representado “(…) salió Jubilado según Decreto emanado por el Gobernador Enrique Mendoza, N° 0980, de fecha 04/11/2004, (sic) ratificado con memorándum N° 0718, de la misma fecha, siendo su último cargo el de Prefecto¸ que según la escala de salarios señalada en el decreto N° 0345 de fecha 22/11/2002 (sic), le corresponde el nivel VI, con un equivalente de 8.40 salarios mínimos para ese momento (…) ha transcurrido el tiempo desde el momento en que mi mandante se retiró de la administración gozando de la pensión, sin que ésta (el monto de la pensión) haya sufrido algún reajuste motivado a los incrementos o aumentos del salario mínimo urbano (…)”. Indicó, que “(…) se le ha dirigido varias comunicaciones a la Gerente de Recursos Humanos de la Gobernación (…) siendo la última de fecha 26 de enero de 2011, en las cuales se le solicita la Homologación de la asignación por Pensión de jubilación, la cual le corresponde a mi mandante por derecho, pero aún así, sólo se ha recibido una respuesta, tal y como se evidencia de la comunicación N° 2520/11 de fecha 25/04/2011 (sic), en la cual reconocen que efectivamente deben homologarle la pensión a mi representado, pero que hasta la fecha solamente se le ha realizado un pequeño ajuste, el cual se hizo en el mes de octubre de 2011, pero que no alcanza realmente a lo que le corresponde por derecho”. Fundamentó su demanda en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 21 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del estado Miranda y el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; así como en la escala de salarios indicada en el Decreto N° 0345 de fecha 22 de noviembre de 2012, antes señalado. Finalmente, señaló que “(…) una vez declarada la Procedencia de la presente Querella, se le cancelen a mi representado las siguientes diferencias de pensiones de jubilación (…) Por concepto de diferencia de Pensiones de jubilación la cantidad de Bs. DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS CON 92 Ctmos, (Bs. 2.776,92), por concepto de diferencia de bono de fin de año la cantidad de Bs. SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON 23 Ctmos. (Bs. 694.23) y por concepto de diferencia de pago de bono único, la cantidad de Bs. CIENTO QUINCE CON 70 Ctmos. (Bs. 115,70) para un total a pagar por diferencia para el año 2005 de (Bs. 3.586,95) (…). Por concepto de diferencia de Pensiones de jubilación la cantidad de Bs. TRECE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON 60 Ctmos, (Bs. 13.572,60), por concepto de diferencia de bono de fin de año la cantidad de Bs. TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES CON 15 Ctmos. (Bs. 3.393.15) y por concepto de diferencia de pago de bono único, la cantidad de Bs. QUINIENTOS SESENTA Y CINCO CON 52 Ctmos. (Bs. 565,52) para un total a pagar por diferencia para el año 2006 de (Bs. 17.531,27). (…) Por concepto de diferencia de Pensiones de jubilación la cantidad de Bs. VEINTITRES (sic) MIL NOVECIENTOS CATORCE CON 68 Ctmos, (Bs. 23.914,68), por concepto de diferencia de bono de fin de año la cantidad de Bs. CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO CON 67 Ctmos.(Bs. 5.978,67) y por concepto de diferencia de bono único la cantidad de Bs. NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS CON 44 Ctmos. (Bs. 996,44) para un total a pagar por diferencia del año 2007 la cantidad de (Bs. 30.889,79). (…) Por concepto de diferencias de Pensiones de jubilación la cantidad de Bs. CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS QUINCE CON 30 Ctmos, (Bs. 42.515,30), por concepto de diferencia de bono de fin de año la cantidad de Bs. DIEZ MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO CON 82 Ctmos. (Bs. 10.628,82) y por concepto de diferencia de bono único la cantidad de Bs. UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y UNO CON 47 Ctmos. (Bs. 1.771,47) para un total a pagar por diferencia del año 2008 de (Bs. 54.915,59). (…) Por concepto de diferencia de Pensiones de jubilación la cantidad de Bs. CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO 18 Ctmos, (Bs. 58.628,18), por concepto de diferencia de bono de fin de año la cantidad de Bs. CATORCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON 04 Ctmos. (Bs. 14.657,04) y por concepto de diferencia de bono único la cantidad de Bs. DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS CON 84 Ctmos. (Bs. 2.442,84), para un total a pagar por diferencia del año 2009 de (Bs. 75.728,06). (…) Por concepto de diferencias de Pensiones de jubilación la cantidad de Bs. SETENTA Y UN MIL SETENTA Y TRES CON 95 Ctmos, (Bs. 71.073,95), por concepto de diferencia de bono de fin de año la cantidad de Bs. VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS CON 29 Ctmos. (Bs. 23.700,29) y por concepto de diferencia de bono único la cantidad de Bs. DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS CON 23 Ctmos (Bs. 2.886,23) para un total a pagar por diferencia del año 2010 de (Bs. 97.660,47). (…) Por concepto de diferencias de Pensiones de jubilación la cantidad de Bs. NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON 00 Ctmos, (Bs. 99.758,00), por concepto de diferencia de bono de fin de año la cantidad de Bs. VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON 83 Ctmos. (Bs. 29.498,83) y por concepto de diferencia de bono único la cantidad de Bs. CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTISÉIS 07 Ctmos. (Bs. 4.326,07) para un total a pagar por diferencia para el año 2011 de (Bs. 133.582,90). (…) Por concepto de diferencias de Pensiones de jubilación la cantidad de Bs. VEINTISEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO CON 94 Ctmos, (Bs. 26.548,94), para un total a pagar por diferencia para el año 2012. Por lo tanto la Gobernación del Estado [sic] Bolivariano de Miranda le adeuda a mi representado por diferencias de pensiones de jubilación no Homologadas la suma de Bs. TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 57 Ctmos. (Bs. 338.787,57). Adicional adeuda por concepto de diferencias del pago del Bono de fin de año la suma de Bs. CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON 44 Ctmo. (sic) (Bs. 88.551,03) (sic). De igual manera le adeuda por concepto de bono único la suma de Bs. VEINTE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO CON 03 Ctmos. (Bs. 13.104,27) (sic). Para un total general de diferencias adeudadas de Bs. 440.442,87”. II DEL FALLO APELADO En fecha 06 de mayo de 2014, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia mediante la cual declaró: “(…Omissis…) IV. 1 Punto previo. De la caducidad de la acción alegada: Como punto previo este Juzgado pasa a verificar la caducidad de la acción, alegada por la representación judicial de la parte querellada, siendo que, por ser materia de orden público, ésta puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, incuso al momento de ser proferida la sentencia definitiva. A tal efecto se observa: Alegó la caducidad de la acción, en cuanto a que la fecha a partir de la cual deberá efectuarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación solicitada, será por los tres (3) meses anteriores a la querella interpuesta, considerándose caduco el derecho a accionar el resto del tiempo transcurrido desde que se le otorgó la jubilación, toda vez que el beneficio fue otorgado mediante Decreto del Gobernador del Estado Miranda N° 0980 de fecha 04 de noviembre de 2004 por lo que el ajuste de jubilación procede en los tres meses anteriores a la interposición de la demanda, en virtud de que ha operado la caducidad de los ajustes demandados por el resto del tiempo, de conformidad a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Público. Que la ley que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y la Administración Pública, es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 ejusdem, todo recurso con fundamento en ella, sólo puede ser ejercido dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que le dio lugar, o desde el día en que el interesado fue notificado del hecho de manera que el lapso para que el querellante acudiera ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción, era de tres (03) meses. Así, la pretensión de nulidad o modificación del acto jubilatorio, ha de computarse desde el mismo momento de su notificación; más sin embargo, el pago del monto de la pensión por jubilación o por incapacidad es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, por lo que el derecho a solicitar su reajuste y el pago de la diferencia, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido. En consecuencia puede ser considerado caduco el derecho a solicitar dicho reajuste si el funcionario no ejerce en su momento la acción correspondiente con respecto a las obligaciones pasadas de lapso mayor de tres meses. De manera que, en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente caso, de ser procedente el reajuste de la pensión de jubilación y el pago de la diferencia, sólo podrá ordenarse a partir de los tres (03) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la querella, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha de interposición de la presente querella, es decir, deberán ser considerados caducas los montos sobre dicho concepto anteriores al 18 de diciembre de 2012. De igual forma se declara la caducidad con respecto a la solicitud de realizada por la parte querellante del pago de diferencia de bono de fin de año y diferencia de pago de bono único con respecto a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Y así se decide.- IV. 2. Del acto administrativo que otorgó la jubilación: Alegó igualmente como punto previo la parte querellada que; se evidenció que la pensión de jubilación fue otorgada sin cumplir con los requisitos establecidos en la Ley Nacional que regula la materia y con base al cien por ciento (100%) del sueldo que percibía en el cargo de Prefecto, adscrito a la Gobernación del Estado Miranda, hecho que se comprueba del Decreto N° 0980 de fecha 4 de noviembre de 2004, situación que contraviene lo previsto en los artículos 3 y 9 de la Ley del Estatuto, toda vez que fue jubilado sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos para ello como son: haber cumplido 60 años de edad y 25 años de servicio, y haber sido jubilado con un porcentaje que excede el límite máximo del monto que por concepto de jubilación corresponde al funcionario o empleado, el cual no puede superar el ochenta por ciento (80%) del sueldo base. Alegó que no podría éste Órgano Jurisdiccional a través del reajuste de pensión jubilatoria contemplado en el artículo 13 de la Ley del Estatuto convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. En este sentido, éste Tribunal cita de forma textual sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de diciembre de 2012 caso: Luisa Cecilia Andreu de Lezama en los siguientes términos: (…Omissis…) De allí que, se aprecia que el no ajustar la pensión a la realidad actual, implicaría dejar a la solicitante recibiendo un monto que si bien en el año 1995 era adecuado para garantizarle una calidad de vida durante su vejez, catorce años más tarde no es suficiente para sobrellevar el mismo nivel de vida con los precios actuales de los bienes y servicios, motivado por causas que le son ajenas, como sería la inflación. En tal sentido, ha debido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resolver lo atinente a la procedencia o no del ajuste y, en todo caso, limitarlo según los parámetros legales vigentes al momento de su otorgamiento, pero el hecho de haber verificado un presunto error en el acto administrativo (lo cual se insiste, no era la materia a debatir en la causa) no era óbice para que acordara el ajuste, de verificarse la procedencia del mismo, al confrontar el monto percibido por la solicitante con el sueldo actual del cargo que desempeñaba cuando era una funcionaria activa.” En éste sentido, el acto administrativo que efectivamente otorgó el beneficio de jubilación del querellante, si bien la querellada alega su ilegalidad por cuanto a su decir no se cumplieron los requisitos establecidos en la Ley – específicamente según la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios – dicho acto administrativo dictado por el Gobernador del Estado Miranda Enrique Mendoza en fecha 4 de noviembre de 2004 y contenido en la Resolución Nº 0980, por cuanto no existe acto administrativo posterior que declare su nulidad por cualquiera de las causales establecidas en la Ley por ningún organismo competente, el mismo sigue causando los mismos efectos desde el mismo momento de su publicación por lo que se desestima dicho alegato. Y así se decide.- IV. 3 De la homologación a la pensión de jubilación: Ahora bien, con respecto a la homologación de pensión de jubilación solicitada por la parte querellante éste Juzgado observa: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, pues protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental. En este orden de ideas, conviene señalar que el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios así como el 16 del Reglamento respectivo, establecen que el monto de la jubilación ‘podrá’ ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. En este estado es preciso señalar que el uso del verbo ‘poder’ faculta a las autoridades de la Administración, para que actúen según su prudente arbitrio, pero de acuerdo a la equidad y a la justicia. Nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho, y no puede entenderse que el ajuste de ese ´Derecho´ dependa únicamente de la voluntad discrecional de la Administración, por lo que debe desecharse que el prudente arbitrio de la Administración esté orientado a la negativa del ajuste de la jubilación, pues por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de los ancianos, como beneficio de seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, debiendo agregar que el monto de jubilación, por lo general, constituye la asignación de un porcentaje cuya base de cálculo es el sueldo asignado al cargo. De manera que, tal facultad discrecional no puede soslayar la garantía constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación. Ese derecho a la consecución de la calidad de vida por parte de los jubilados debe permitir mantener un nivel de vida acorde con el sostenido durante su periodo de trabajador activo, razón por la cual debe mantenerse una pensión de jubilación acorde con el monto que devenga un trabajador activo o en un cargo similar, de acuerdo al monto acordado para la jubilación que se instituye como un derecho, y debe protegerse como tal, pues el querellante goza ahora del beneficio y de la condición de ´jubilado´, cuya interpretación contraria, violaría igualmente el principio de confianza legítima. No obstante, el ajuste procederá en razón del sueldo asignado al cargo, respetando el porcentaje del mismo que haya sido asignado en el acto administrativo que otorgó el beneficio, de forma tal, que en aquellos casos en que se realice un ajuste a los sueldos del personal activo, debe igualmente y, en la proporción asignada, ajustarse al jubilado. Es por ello, que con respecto a la homologación de pensión de jubilación solicitada por la parte querellante, la misma resulta procedente según lo establecido en el artículo 13 de Ley deL Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios sin embargo dicha reajuste deberá ser realizado desde la fecha mencionada anteriormente en la motiva del presente fallo (a partir del 18 de diciembre de 2012) por cuanto resultan caducos los montos solicitados por el querellante tal como fue ya explicado por éste Juzgado. Y así se decide.- (…Omissis…) En éste sentido, éste Juzgado observa que efectivamente tal como ha sido alegado por la parte querellante, siendo que el cargo con el cual fue otorgado el beneficio de jubilación ya no existe y el mismo es equiparado al actual cargo denominado “Director de Casa del Pueblo” así como la base de cálculo de sueldo del mismo es el equivalente a 3,69 salarios mínimos urbanos, dicha revisión y homologación deberá ser calculada en base a dichos presupuestos. Y así se decide.- Es por ello que a los fines de garantizar el derecho a la seguridad social que asiste al hoy actor, debe ordenar el correspondiente ajuste en base al cargo Director de Casa del Pueblo, por lo que se ordena a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano JOSÉ LUIS BORGES BRAZON portador de la cédula de identidad Nro. V- 6.455.729., conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, con base al porcentaje que le fue conferido en la oportunidad en que fue jubilado, esto es, el cien por ciento (100%) de su sueldo lo cual cuales será calculado por la parte querellada. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo. Y así se decide.- En consecuencia, y en virtud de los pronunciamientos expuestos previamente, este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella. Y así se decide.- Se ordena con respecto a los pagos ordenados; a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.- V DECISIÓN Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesta por el ciudadano José Luis Borges Brazon, portador de la cédula de identidad Nº V- 6.455.729, representado judicialmente por el abogado en ejercicio Jhonny Blanco Mendoza, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 68.102 contra la Gobernación del Estado [sic] Bolivariano de Miranda por motivo de homologación de la asignación por jubilación así como la diferencia de la bonificación de fin de año y del bono único otorgado por contratación colectiva. Se ORDENA a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda a proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano JOSÉ LUIS BORGES BRAZON, portador de la cédula de identidad Nº V- 6.455.729, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, así mismo como el pago de dicho ajuste a partir del 18 de diciembre de 2012 de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del presente fallo. Se ORDENA a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Se NIEGAN el resto de los pedimentos en los términos expresados en la motiva del presente fallo (…)”. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 27 de abril de 2015, el abogado Alejandro Gallotti, inscrito en el Instituto de Prevención del Abogado bajo el Nº 107.588, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó, que “(…) esta representación quiere reiterar lo señalado en el escrito de contestación en la demanda (…) que dicho decreto se encuentra viciado de ilegalidad, por cuanto el mismo fue otorgado de conformidad con lo establecido en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda y en concordancia con lo establecido en la Cláusula N° 61 numeral 1 de la V Convención Colectiva de Trabajo, no puede mi representada, aplicar la Ley antes mencionada, pues es criterio reiterado para la jurisprudencia patria, que la materia de seguridad social, entre ella la de jubilaciones y pensiones, es de reserva legal, por lo que necesariamente la ley que se debe aplicar para el cálculo de la jubilación es la Ley Nacional, que actualmente es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”. Indicó, que “(…) la Ley que resulta aplicable al régimen de jubilaciones y pensiones, y en consecuencia a la jubilación otorgada al ciudadano José Luis Borges Brazón (sic), es Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios”. Consideró, que “(…) el Juez incurrió en un error, al convalidar un acto administrativo contrario a Derecho, el cual se encuentra establecido en una Ley declarada inconstitucional, que contraria a la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de esta honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, con dichas actuaciones se está admitiendo que un particular obtenga tutela judicial en causas contrarias al ordenamiento jurídico”. Asimismo, indico que “(…) la sentencia del a quo aplicó indebidamente la legislación estadal en vez de la legislación nacional y otorgó al querellante ventajas indebidas, convalidando un acto administrativo inconstitucional que a todas luces es contrario a derecho, por lo que así solicitamos sea declarado esta honorable corte”. Expresó, que “(…) la parte actora pretende, y así fue declarado por el quo (sic), que el cálculo del porcentaje de jubilación del querellante se realice ´conforme al artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, con base al porcentaje que le fue conferido en la oportunidad en que fue jubilado, esto es, el ciento por ciento (100%) de sueldo´. A juicio de esta representación, la pensión de jubilación del ciudadano JOSÉ LUIS BORGES BRAZON, fue otorgada sin cumplir los requisitos establecidos en la Ley Nacional que riela la materia y con base al cien por ciento (100%) del sueldo que percibía en el cargo de Prefecto, adscrito a la Gobernación del estado Miranda, hecho que se comprueba el Decreto N° 0980 de fecha 4 de noviembre de 2004, situación ésta que contraviene lo previsto en los artículos 3 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (…) De manera que, la Ley establece expresamente que el monto por concepto de jubilación correspondiente a un funcionario o empleado no puede exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base devengando por el funcionario activo que detente el cargo, por lo que, mal se podría a través del reajuste de pensión jubilatoria contemplado en el artículo 13 de la Ley del Estatuto de la Administración pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, la cual no se ajusta a las disposiciones contenidas en dicho texto legal ”. Finalmente solicito, que “(…) la presente apelación sea declarada Con Lugar y se declare Sin Lugar el recurso interpuesto por el querellante.” IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR .-De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículo 1 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. .-De la apelación: Determinado lo anterior, se evidencia que el presente caso versa sobre la apelación interpuesta en fecha 27 de abril de 2015, por el apoderado judicial de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de mayo de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Luis Borges Brazon, contra la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda y, a tal efecto, se observa lo siguiente: En ese sentido, se aprecia que la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, arguyó que la sentencia apelada vulnera el principio de Supremacía de la Constitución así como los demás principios fundamentales del Derecho Público, toda vez que “(…) al convalidar un acto administrativo contrario a Derecho, el cual se encuentra establecido en una Ley declarada inconstitucional (…)”. En razón de lo anterior, esta Corte considera oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de agosto de 2011, declaró ha lugar la revisión constitucional solicitada por la parte querellante contra la sentencia número 2011-0260, dictada el 28 de febrero de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, efectuando las siguientes consideraciones: “(…) En la oportunidad para decidir, esta Sala observa que se ha solicitado la revisión de la sentencia N° 0260, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 28 de febrero de 2011, que declaró con lugar la apelación interpuesta por la representación de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 11 de julio de 2009, que declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano Ángel Adán Bracho Molina contra la Gobernación del Estado Miranda, hoy Estado Bolivariano de Miranda. En efecto, la representación del solicitante alegó que la sentencia impugnada vulneró los derechos a los ancianos y a la protección del trabajo, previstos en los artículos 80 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. […Omissis…] Conforme a lo anterior, y visto lo señalado en el referido Decreto, esta Sala observa que no consta en las actas que conforman el presente expediente, mención alguna en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, objeto de la presente revisión constitucional, del procedimiento administrativo correspondiente para dejar sin efecto el decreto que otorgó la jubilación al ciudadano Ángel Adán Bracho Molina, conforme lo establece el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le correspondía realizar a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. Asimismo, constató esta Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se extralimitó en su decisión, por cuanto se observa en el folio 213 del expediente que la referida Corte insiste en que considera ilegítima la solicitud del reajuste de la pensión de jubilación, toda vez que estimó que estaba mal otorgada -la jubilación especial- aun cuando ya quedó demostrado en autos que tal pensión especial, además de que fue suspendida, fue anulada por el Decreto N°: 0273 del 02 de junio de 2006, tal como se evidencia de los folios 43 y 44 del expediente. […Omissis…] Finalmente, esta Sala considera que si bien la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, realizó el análisis en cuanto a la seguridad social, destacando que la misma es materia de absoluta reserva legal, tampoco deja de ser cierto que la protección al trabajo es un derecho constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que atiende al principio de la progresividad (numeral 1) y al principio ‘in dubio pro operario’ (numeral 3), razón por la cual esta Sala considera que en este caso se vulneró el debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional, por no constar el procedimiento para anular el beneficio de jubilación otorgado, teniendo en cuenta a la autotulela administrativa prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, para esta Sala resulta forzoso declarar ha lugar la solicitud de revisión ejercida. Así se declara (…)”. (Negrillas de esta Corte). Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de agosto de 2013 dictó decisión signada con el N° 2013-D-0002, mediante la cual estableció: “(…) Señalado lo anterior, considera importante esta Corte indicar lo argumentado por el ciudadano Ángel Adán Bracho Molina en su escrito recursivo, señalando en su petitorio, que ‘(…) [procediera] a reajustar la pensión de jubilación, basada en la norma que no menoscabe los derechos adquiridos del trabajador o pensionado, al igual [que] el establecimiento del monto de pensión de jubilación basados en el sueldo integral del último cargo (…)”. (Resaltado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. […Omissis…] En relación con esto, y visto lo señalado en el Decreto número 0273, de fecha 2 de junio de 2006, publicado en la Gaceta Oficial del estado Miranda número 0082 Extraordinario, de fecha 30 de junio de 2006, esta Corte observa, tal y como fue señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que no consta en las actas que conforman el presente expediente, mención alguna del procedimiento administrativo correspondiente para dejar sin efecto el Decreto número 918, de fecha 3 de noviembre del año 2004, conforme lo establece el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le correspondía realizar a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda. Con base en lo expuesto, observa esta Corte que la jubilación del ciudadano Ángel Adán Bracho Molina que se mantiene activa es la otorgada mediante el Decreto número 918 de fecha 3 de noviembre de 2004, emanado del Gobernador del estado Miranda, hoy, estado Bolivariano de Miranda, en virtud de lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del estado Miranda. De las consideraciones expuestas, y visto el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que esta Corte Accidental ‘D’, no observa que el a quo haya incurrido en el vicio de ultrapetita alegado por la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, ya que el mencionado Juzgado Superior se pronunció sobre todos los alegatos esgrimidos, así como sólo sobre aquello que fue solicitado por el ciudadano querellante en su escrito recursivo, razón por la cual debe declarar sin lugar la presente apelación y, en consecuencia, confirmar, en los términos expuestos, el fallo apelado mediante el cual se declaró con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por lo que se ordena a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, proceda a verificar, a partir de la fecha de interposición de la presente querella, esto es, 24 de septiembre de 2009, el reajuste de la pensión de jubilación del hoy querellante, en los términos en los cuales fue otorgada, utilizando como base para realizar dicho ajuste el salario asignado al cargo de Jefe de División de Investigación, Inspección y Fiscalización de la Procuraduría General del estado Miranda, con las variaciones que haya presentado en el tiempo. Asimismo, tal determinación de las cantidades adeudadas deberán ser realizadas por medio de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide (…)”. De lo antes expuesto, se observa que la parte apelante alegó la ilegalidad del decreto N° 0980 mediante el cual se procedió a jubilar a la demandante, aunado al supuesto error en la interpretación de criterios jurisprudenciales, sin embargo, esta Corte siguiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión supra, considera que si bien la materia de jubilaciones y pensiones es de absoluta reserva legal, nuestro ordenamiento jurídico consagra una protección al derecho al trabajo, en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que atiende al principio de la progresividad (numeral 1) y al principio “in dubio pro operario” (numeral 3), y aunado al hecho que no se desprende de autos la existencia de un procedimiento para anular el acto administrativo a través del cual se otorgó el beneficio de jubilación, de conformidad con el principio de autotulela administrativa prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 6 de mayo de 2014. Así se decide. V DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido 27 de abril de 2015, por el apoderado judicial de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de mayo de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jhonny Blanco Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.102, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSE LUIS BORGES BRAZON, titular de la cédula de identidad Nº 6.455.723 contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida. 3.-CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de mayo de 2014. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. Exp. N° AP42-R-2015-000362 VMDS/21 En fecha _________________ (.…) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. La Secretaria.