PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, viernes, (17) de febrero de dos mil diecisiete (2.017). 206º y 157º ASUNTO: KP02-R-2016-000963 PARTE DEMANDANTE: OSTER DE VENEZUEA S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de julio de 1973, bajo el numero el Nº 51, Tomo 80-A. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ANDREINA VELÁSQUEZ SANTAMARIA, inscrita en el IPSA bajo el Nº 117.626. PARTE QUERELLADA: INSPECTORIA DEL TRABAJO SEDE PEDRO PASCUAL ABARCA DEL ESTADO LARA. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. I RECORRIDO DEL PROCESO Ha sido distribuida a esta alzada la presente causa, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte accionante recurrente contra la decisión dictada en fecha 18 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. En fecha 25 de noviembre de 2016, se oyó en ambos efectos la apelación formulada en el expediente signado con el N° KH09-X-2016-000058, conforme a lo previsto en el Artículo 88 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal (U.R.D.D. No Penal), fue recibido por esta Alzada el presente asunto en fecha 01 de diciembre de 2016, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Estando dentro de la oportunidad legal para pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia que negó el amparo cautelar de suspensión de efectos de la providencia N° 307 de fecha 07 de marzo de 2014 y actas de ejecución de fecha 02 de noviembre de 2016, dictadas en el procedimiento administrativo llevado en el expediente signado con el N° 078-2015-01-0963 emanada de la Inspectoría del Trabajo Sede Pedro Pascual del estado Lara. II DE LA SENTENCIA RECURRIDA En fecha 18 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial, dictó sentencia mediante la cual negó el amparo cautelar solicitado, con base en las siguientes consideraciones: En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Entonces, resulta necesario determinar de la solicitud planteada, la presunción grave de violación evidente y flagrante de un derecho o garantía constitucional, que conlleve al riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable al actor; adicionando a ello lo establecido en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año, es decir, la ponderación de intereses constitucionales colectivos y que dicha medida no prejuzgue sobre la decisión definitiva. En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar de suspensión del acto administrativo, indicando que, “[…] es obligación de todo funcionario de la administración pública velar por el cumplimiento en los procedimientos administrativos de los Derechos y Garantías Constitucionales de las partes, siendo que la Inspectoria del Trabajo violo el Derecho Constitucional a la Defensa y al Debido Proceso, al no cumplir con las fases del procedimiento administrativo no obstante, el Inspector del Trabajo al conocer la existencia de un contrato a tiempo determinado e igualmente la existencia de un procedimiento contenciosos administrativo iniciado para atacar la orden primigenia de reenganche debió decidir suspender el procedimiento administrativo a los fines de esperar las resultas del procedimiento judicial y así no crear un desorden procesal y subvertir el orden correspondiente”. En el mismo orden de ideas, quien Juzga considera que bajo los planteamientos del querellante, lo aquí examinado podría prejuzgar sobre la decisión definitiva, ya que deben analizarse las pruebas y alegatos de las partes para pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido; ya que sus alegatos apuntan que a su consideración le fue violado un derecho constitucional en el transcurso del procedimiento administrativo, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo sede Pedro Pascual Abarca; además señala que la Inspectoría no suspendió el procedimiento por cuanto había un recurso de nulidad en contra de la declaratoria del reenganche primigenio; no evidenciándose de autos que en contra de tal procedimiento fue dictada medida cautelar para la suspensión del mencionado procedimiento y a su vez el desacato de dicha decisión judicial por la Inspectoría, para verificar la existencia del derecho constitucional aquí denunciado, no cumpliendo con lo especialísimo del amparo cautelar lo cual debe también cumplir los requisito de la medida cautelar como anteriormente se estableció en el presente fallo; no evidenciando este juzgador una amenaza o daño de difícil reparación que pueda ser resuelta mediante sentencia definitiva en el asunto principal que pretende la nulidad de los actos que aquí se denuncian. Por todo lo expuesto, considera quien Juzga que no están cumplidos los extremos indicados en el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en conexión con el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cumplimiento a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de darle el mismo tratamiento al amparo cautelar y las medidas preventivas en juicios como éste; y según los dichos del querellante no se verifica un daño irreparable o de difícil reparación, o la presunta violación de un derecho o garantía constitucional, resultando forzoso para este Juzgador declarar improcedente el amparo cautelar solicitado por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil OSTER DE VENEZUEA S.A., contra de la providencia administrativa N° 307 de fecha 07 de marzo de 2014 y acta de ejecución de fecha 02 de noviembre de 2016, dictadas en el procedimiento administrativo llevado en el expediente signado con el Nº 078-2015-01-0963, emanada de la Inspectoría del Trabajo sede Pedro Pascual del Estado Lara, donde se declaro con lugar la solicitud de reenganche y salarios caídos interpuesta por el ciudadano HERNAN PIÑA en contra de la Sociedad Mercantil OSTER DE VENEZUEA S.A. Así se decide.- III MOTIVACIÓN DEL FALLO Revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para ello, pasa esta sentenciadora a revisar la procedencia del amparo cautelar solicitado: El Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que: “En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de Nº 402-01, 20-03, manifestó lo siguiente: Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. (…) En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Entonces, resulta necesario determinar de la solicitud planteada, la presunción grave de violación evidente y flagrante de un derecho o garantía constitucional, que conlleve al riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable al actor; adicionando a ello lo establecido en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año, es decir, la ponderación de intereses constitucionales colectivos y que dicha medida no prejuzgue sobre la decisión definitiva. En el presente caso, la parte actora solicitó tal como se desprende del asunto principal signado con el número KP02-N-2016-219 (folio 11), el amparo cautelar indicando: “la inminente ejecución de la obligación de dar o pago de salarios caídos indebidos en virtud que mal puede entenderse que resulta procedente en derecho el pago de salarios caídos en base a una orden de reincorporación sustentada en una orden que está siendo atacada y no está firme y que se vincula a la aplicación de una protección o fuero improcedente, toda vez que el mismo órgano administrativo declara la existencia de un contrato a tiempo determinado el cual decide de forma flagrante omitir pasando a entender la relación como a tiempo indeterminado” Ahora bien, en primer lugar aprecia esta Juzgadora que la fundamentación presentada en el escrito por la representación de la parte actora recurrente, posee una motivación distinta a lo señalado en el libelo de demanda, resultando lo anterior en una violación al principio de doble instancia. Así se declara. Por otra parte, aprecia esta Juzgadora de las actas procesales que conforman la presente causa que en relación a los elementos constitutivos de la medida cautelares a los cuales hace alusión el accionante recurrente en su escrito de fundamentación, fumus boni iuris, periculum in mora, periculum in damni no se evidencia prueba alguna en autos del peligro manifiesto, así como tampoco el daño irreparable, siendo esto deber del promovente a los fines de crear convicción ante el Juez. Además, quien Juzga considera que bajo los planteamientos del querellante, lo aquí examinado podría prejuzgar sobre la decisión definitiva. Por todo lo expuesto, considera quien Juzga que no están cumplidos los extremos indicados en el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en conexión con el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cumplimiento a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de darle el mismo tratamiento al amparo cautelar y las medidas preventivas en juicios como éste; por lo que, bajo los planteamientos del querellante persigue mediante el amparo cautelar, materializar lo que en todo caso corresponde a la sentencia definitiva, y según los dichos no se verifica un daño irreparable o de difícil reparación, o la presunta violación de un derecho o garantía constitucional. En consecuencia, resulta forzoso para este Juzgador declarar improcedente el amparo cautelar solicitado por OSTER DE VENEZUELA S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de julio de 1973, bajo el numero el Nº 51, Tomo 80-A. Así se decide.- VI DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitado por OSTER DE VENEZUELA S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de julio de 1973, bajo el numero el Nº 51, Tomo 80-A. Así se decide.- SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. CUARTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza jurídica de la accionada. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los diecisiete (17) días del mes de febrero de 2.017. Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ ABG. HILMARI GARCÍA PADILLA LA SECRETARIA ABG. MARÍA SUSANA HIDALGO Nota: En esta misma fecha, siendo las 1:40 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA ABG. MARÍA SUSANA HIDALGO KP02-R-2016-000963.