TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, 02 de Febrero de 2017
205° y 156°
Asunto: KP01-S-2016-005846.-

La Fiscal Auxiliar Interina Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Abg. GLAREY ANAIS RICO, solicita en fecha 30-01-2017, PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano CRUZ EDUARDO ALVARADO HERRERA, titular de la cédula de identidad personal número 7.4118.131(SIC), por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUA ADOLESCENTE (SIC), previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Vigente, todo ello en agravio de un niño de Catorce (14) adolescente (identidad omitida) por razones de Ley, 11 años de edad, para la fecha de ocurrir el hecho (SIC), y este Tribunal a objeto de hacer el correspondiente pronunciamiento, hace las siguientes observaciones:

PRINCIPIOS BASICOS QUE RIGEN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE COERCION PERSONAL

La aprehensión del imputado procede únicamente por orden del juez competente a solicitud del Ministerio Público o excepcionalmente por la autoridad policial cuando el autor o participante en el hecho es aprehendido en flagrancia.
Las medidas cautelares presentan las siguientes características:
- Propósito asegurativo;
- Proporcionalidad;
- Necesarias;
- Temporalidad;
- Legalidad;
- Fundadas;
- Judiciales;
- Coerción Personal;
- Legitimación
Se exige plena prueba del hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no esté evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. Para decretar la medida privativa de libertad se exige una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, venezolano vigente, establece:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, ó partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo 236, el juez de control, a solicitud del ministerio público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión.
El artículo 111, numeral 11 del COPP faculta al Ministerio Público para requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resultaren pertinentes.

PRINCIPIO FAVOR LIBERTATIS
En materia penal rige el principio general pro libertatis o favor libertatis consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual, la persona será juzgada en libertad, salvo que proceda su detención preventiva de conformidad con la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Tal privación de libertad tiene carácter excepcional y solo puede ser interpretada restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta, con lo cual el legislador fija una regla de hermenéutica a las normas de excepción que limitan la libertad de las personas en el sentido de que deben ser aplicadas en forma circunscrita, vale decir, que en caso de duda se interpretarán a favor del imputado (in dubio pro reo), y además consagra el principio de la proporcionalidad, en el entendido que para la aplicación de la medida preventiva, el juez debe tomar en cuenta la gravedad del delito, todo lo cual se apreciará en el caso concreto.
La importancia de este Principio pro libertatis, radica en que la Constitución aboga por la libertad del imputado durante el proceso para mantener un equilibrio entre el Ministerio Público y el imputado, entre quien acusa y quien se defiende, que resulta alterado cuando se decreta la detención preventiva del imputado, en efecto éste, al quedar privado de su libertad, no podrá trabajar eficazmente en su defensa y tendrá que delegar el ejercicio de ese derecho en la persona de su defensor y de sus familiares, porque debemos convenir que la privación preventiva de libertad causa un notable desequilibrio procesal que perjudica a la defensa y favorece abiertamente a la parte acusadora, que si dispone de todos los medios y facilidades para preparar la querella y obtener las pruebas incriminatorias contra su contraparte, no obstante que la ley establece que el Ministerio Público como parte de buena fe debe no solo recabar las pruebas que fundamentan su acusación, sino también, las que demuestren la inocencia del imputado, pero se entiende que esta labor es más efectiva estando el imputado en libertad que bajo el régimen de detención preventiva.
Atendiendo al sentido teleológico de la norma, que señala que la detención preventiva es la excepción y el estado de libertad es la regla, debemos convenir entonces que para decretar la medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva, deben estar rigurosamente demostrados los extremos de ley que lo hacen procedente. Así, si existen dudas en el sentenciador sobre la participación del imputado en el hecho o acerca del peligro de fuga o de obstaculización de la justicia, lo cual debe ser rigurosamente demostrado por el Ministerio Público, lo procedente es no acordar la medida preventiva privativa de libertad solicitada.
Se exige en esta materia que el juez de control analice concienzudamente el cumplimiento en el caso concreto de los extremos legales que hacen procedente la aplicación de la medida de coerción personal, a cuyo efecto deberá dictar una resolución motivada, con clara explicación de los fundamentos de hecho y de derecho de lo decidido, a objeto de que se pueda ejercer el control de la legalidad del acto.
En conclusión, la aplicación del Principio pro libertatis es la regla que debe prevalecer en el proceso penal, de tal manera que la detención preventiva del imputado solo procede cuando están cubiertos los extremos de ley y los fines del proceso no puedan ser razonablemente satisfechos sino de esa manera. En caso contrario, si los indicados fines se pueden obtener con la aplicación de una medida menos gravosa, se aplicará ésta.
Es imperativo en esta materia dar aplicación al Principio de la Prisión Preventiva como último recurso, contenido en las Reglas de Tokio (Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad) y adoptadas mediante Resolución 45/110 de fecha 14-12-1990 por las Naciones Unidas.
Para estimar la participación del imputado en la comisión del hecho punible se requiere que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, reservando la plena prueba para el pronunciamiento de la condena en la fase de juicio. A los efectos de la medida privativa preventiva de libertad se requiere de la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen fundamentos para tomar la decisión. El indicio o prueba circunstancial, es por definición, el hecho que se infiere lógicamente de la existencia de otro hecho. Para Francisco Carrara en su obra Programa (Bogotá, Editorial Temis, 1957, Tomo II, pag 447), el indicio es aquella circunstancia que aunque en sí misma no constituye delito, y materialmente es distinta de la acción criminosa, sin embargo la revelan por medio de alguna relación determinada que puede existir entre esas circunstancias y el hecho criminoso que se investiga. Para Vicenzo Manzini, en su obra Tratado de Derecho Procesal Penal (Editorial Europa América, Tomo III, Pag. 482), el indicio es una circunstancia cierta de la que se puede sacar, por inducción lógica, una conclusión acerca de la existencia de un hecho a probar.
De estas definiciones se puede concluir con que no basta la existencia del hecho indicador para configurar el indicio, sino que de ese hecho indicador se pueda hacer una inferencia lógica. De allí que se diga que el indicio no es un hecho sino el razonamiento, la operación mental de inferencia lógica, la relación de causalidad entre el hecho indicador conocido y demostrado y el hecho definitivo que se va a probar o hecho principal. Pues bien, la pluralidad de indicios sobre la participación del imputado en el hecho, son elementos de convicción exigidos en la ley para acordar la medida preventiva privativa de libertad, siempre y cuando estén comprobados los demás extremos de ley.
No bastan que existan motivos para sospechar que el imputado es el autor o partícipe en el hecho para acordar la medida preventiva privativa de libertad, sino que se requiere que existan suficientes indicios, basados en los hechos, que permitan sostener fundadamente que la persona es efectivamente el autor del delito que se le atribuye.
Caso de apreciarse en las actas del expediente del Ministerio Público evidentes contradicciones, en las declaraciones de los testigos, sobre la manera cómo ocurrieron los hechos o imprecisiones o lagunas en los testimonios, estos no pueden ser tomados como elementos de convicción para decretar la medida preventiva privativa de libertad.
El tercer requisito que se exige para dictar una medida preventiva privativa de libertad es la de la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del acto que se investiga, es decir que, deben existir las inferencias lógicas que permitan establecer con certeza, basado en las pruebas existentes en el expediente, que sin la detención preventiva del imputado, no se alcanzarán los fines del proceso. Efectivamente, se le exige al juez que decrete una medida preventiva privativa de libertad, las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que existe un peligro real de fuga del imputado o de obstaculización del proceso. Estas razones de hecho y de derecho no pueden ser simples afirmaciones de hechos o frases sin base o razón como “resulta comprobado de autos”, “existen razones suficientes”, que no permiten el control de la legalidad de lo decidido. Se debe indicar concretamente en cuales de las pruebas presentadas por el Ministerio Público se fundamenta el juez para llegar a su conclusión.
Es decir, para dictar esta medida preventiva privativa de libertad debe cumplirse con los siguientes extremos:
1. Presunción de buen derecho (fomus bonis iuris), representado en el caso concreto por la evidencia de la comisión del delito y los indicios e participación del imputado en el hecho;
2. El peligro en la mora, que consiste en este caso en el riesgo que representa para la marcha del proceso la fuga del imputado o la obstaculización de la investigación si no se dicta la medida privativa de libertad, de lo contrario prevalece la presunción de inocencia que ampara al imputado, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución y por la otra, el derecho que tiene toda persona a ser juzgada en libertad, consagrado en el 44 ejusdem.
Si el juez solo se limita en esta materia aplicar sin mayor análisis las presunciones de peligro de fuga y de obstaculización, contempladas en los artículos 237 y 238 del COPP, sin tomar en consideración las circunstancias particulares del caso, los antecedentes del imputado, su arraigo en el país, demostrado con el carácter permanente de su residencia, el entorno familiar y social, sus negocios y trabajo, en fin su vida y costumbres, su comportamiento durante el proceso, que se revela con la asistencia puntual cuando es llamado, la colaboración prestada a las autoridades para el esclarecimiento del asunto o demostrativas de su inocencia, la pena que podría llegársele a imponer y la magnitud del daño causado, estaría haciendo un análisis superficial y por ende inmotivado, que provoca la nulidad de la determinación judicial, conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia sobre la materia.
Al Ministerio Público le corresponde demostrar los extremos de ley para que el juez acoja su solicitud y dicte la medida preventiva privativa de libertad (actore non probante, reus absolvitur), en razón de que al imputado o persona investigada no le corresponde probar su inocencia, la cual presume la ley. En todo caso, si ninguna de las partes, Ministerio Público e investigado, logran probar sus afirmaciones de hecho o si existe alguna duda razonable sobre la culpabilidad de la persona imputada, el juez no debe dictar la medida privativa en acatamiento a la presunción de inocencia y al favor libertatis consagrados en la Constitución.

En el caso concreto que nos ocupa, este juzgador observa ciertas contradicciones que hacen aparecer la duda razonable que en todo caso favorece al justiciable. En efecto, del Acta de Entrevista, tomada a la adolescente cuya identidad se omite, puede leerse:
“Bueno es el caso que yo pertenezco a un Grupo de Rescate de Protección Civil del Estado Lara, el día sábado 06-06-2015, nos disponíamos a realizar una excursión para verificar la resistencia del grupo ya que íbamos a hacer una caminata el día siguiente, la excursión era en el Caserío Las Gotera, la cual pertenece a Río Claro, después de eso está ese Caserío, ahora bien cuando se hizo la noche, nos disponíamos a dormir en las carpas, como yo no tenia carpa el señor CRUZ ALVARADO, quien es rescatista de Protección Civil del Estado Lara, el tiene como aproximadamente 40 años de edad, el estaba colaborando con los coordinadores del Grupo, me dice que durmiera con el en su carpa en compañía de su menor hijo de 11 años de edad, cuando todos nos acostamos a dormir, en la carpa estábamos los tres este señor su hijo en el mio y mi persona, cuando yo me acuesto, yo tenia mucho frio, el me dice que le dolía el cuello pero comenzó a darme masaje a mi, yo no le dije nada, porque tenia miedo, me quedé paralizada y fue cuando me comenzó a tocar desde la espalda hasta mis partes intimas, me quito el shork, el trato subirse encima de mi, pero como pesaba mucho me puso de lado y fue cuando me abrió las piernas y me penetró causándome mucho dolor, me decía que quería sentir mis labios ya que el me beso también, asi como también me decía que quería sentir mi cuerpo, luego que el termino de penetrarme me comenzó a limpiar con papel sanitario creo, porque había mucha oscuridad, después de que el hizo eso, se acostó a dormir, al dia siguiente el no me comento nada, yo regrese a mi casa el domingo y bueno yo le dije a mi mamá el dia de hoy y venimos a denunciar…”.
Luego cursa Reconocimiento Psiquiátrico, practicado por la Dra. ROSSANA PEREIRA, MÉDICO PSIQUIATRA INFANTIL-JUVENIL, en el cual, entre otras cosa la adolescente víctima, expresó:
“… estaba en la carpa que fue mi refugio con el niño de 11 años y el papá del niño, a eso de las 11 pm, me empezó a tocar, yo entré en pánico, tenia mucho miedo, me bajo los shores, la pantaleta, me manoseó con sus manos, me agarró muy duro, intentó violarme, pero no me penetró, al dia siguiente yo no dije nada porque me imaginé que no me iban a creer, porque ese señor es muy admirable en el grupo de rescate…”.

Como puede observarse, no hay un señalamiento expreso de la víctima, que haga presumir que, hubo penetración, no hubo penetración, opuso resistencia, el acto se realizó sin su consentimiento, etc. La narración en si es contradictoria.
Esto, aunado al hecho de que a la víctima se le practicó reconocimiento médico en fecha 10-06-2015, por el DR. ESPINOZA BASTIDAS MARTIN OSCAR, quien observó:
“… EXAMEN FISICO: Sin lesiones físicas externas recientes que calificar.
EXAMEN GINECOLOGICO: Vello púbico presente, genitales externo de aspecto y configuración normal acorde a su edad, himen amplio características de elasticidad, no se evidencia desgarro. No se observan signos de traumatismo genitales o paragenitales.
ANO-RECTAL Pliegues anales conservados. Esfínter con tono adecuado sin signo de traumatismo.
CONCLUSION:
-EXAMEN FISICO: Sin lesiones que calificar.
-EXAMEN GINECOLOGICO: Himen complaciente o dilatable. Sin signo de traumatismo genital.
EXAMEN ANO-RECTAL: Normal”.

Luego, mas adelante en el informe psiquiátrico antes referido, puede leerse, como antecedentes familiares, lo siguiente:
“Abuela materna: SX Depresivo (tratada por psiquiatra);
Madre: SX depresivo severa;
Tio materno: TDDH;
Abuela paterna: SX depresivo (tratada por psiquiatra).
Asimismo, la experta que hace el reconocimiento a la víctima le aprecia: 1) Trastorno Depresivo asociado a trastorno de ansiedad;
2) Gesto suicida;
3)RX de Stress Postraumático;
4) Sospecha de AS.
Y le recomienda:
1- EEG;
2- Tratamiento farmacológico con SERTRALINA y CLONAZEPAN;
3- Psicoterapia de apoyo;
4- Control por la consulta de Psiquiatría Infanto-Juvenil.

Esto aunado a que también consta en las actuaciones varios reconocimientos médicos psicológicos y psiquiátricos, que reflejan de que evidentemente la presunta víctima presenta algunas alteraciones o trastornos emocionales, que con los elementos aportados no pudieran asociarse dichos estados a los hechos que se le atribuyen al sospechoso, porque incluso, también consta de dichos exámenes que, existen antecedentes familiares que pudieran de algún modo, influir en unos rasgos hereditarios de alteración en la presunta víctima.
Resalta el hecho de que de ambos informes médicos no se evidencia que haya habido desfloración, o traumatismos recientes ni antiguos, en la víctima, lo que conlleva a descartar una acción de penetración genital, la cual es necesaria para tipificar una conducta como de Abuso Sexual. Si bien es cierto, que rielan a los autos la denuncia o versión de la adolescente presunta víctima, su sola denuncia es insuficiente para decretar la medida privativa preventiva de libertad, sin prueba de la materialidad del hecho cometido o delito, porque se atentaría contra la presunción de inocencia y el derecho de defensa del imputado, así como el derecho a la tutela judicial efectiva y a la garantía del debido proceso. Siendo ello así, estaríamos en presencia de un hecho que quizás pudiera precalificarse como de Actos Lascivos o Acoso, pero no configura la comisión de un delito que por la magnitud del daño y la pena posible a aplicar, haga presumir, el peligro de fuga, elemento necesario para dictar una medida preventiva privativa de libertad. Así se decide.
Es de hacer notar el tiempo transcurrido desde la fecha en que presuntamente ocurrió el hecho denunciado (06-06-2015) y la fecha en que se solicita la orden de aprehensión (30-01-2017), sin haberse realizado las necesarias diligencias de investigación, ni haberse imputado al sospechoso, a los fines de que ejerza el control judicial de lo actuado y todo ello opera a favor de la impunidad.
DISPOSITIVA
Es por lo antes expuesto que este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO LARA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA:

Primero: SIN LUGAR la solicitud de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y ORDEN DE APREHENSIÓN de fecha 30-01-2017, hecha por la Fiscal Auxiliar Interina Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Abg. GLAREY ANAIS RICO, en contra del ciudadano CRUZ EDUARDO ALVARADO HERRERA, titular de la cédula de identidad personal número 7.418.131, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Vigente, todo ello en agravio de adolescente de 14 años cuya identidad es omitida de conformidad a lo establecido en el artículo 165 de la LOPNNA.
Segundo: Notifíquese a las partes. Regístrese y Publíquese.

ABG. NELSON EDGARDO ASCANIO VALENZUELA
Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

ABG. ELISANGELA MOGOLLON VIVONE
Secretaria