TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, 26 de Febrero de 2017
206° y 158°

Asunto: KP01-S-2015-005075.-

JUEZ: ABG. NELSON EDGARDO ASCANIO VALENZUELA.
SECRETARIA: ABG. ZULAY RODRIGUEZ.
IMPUTADO: JUAN ALBERTO DAVILA MARTINEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad número 9.616.361.
DEFENSA PRIVADA: ABG DIEGO MALDONADO, ABG. JAVIER TORREALBA y ABG. LUIS DAVILA.
FISCAL VIGÉSIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. YENSI PERNALETE.
VICTIMA: HINNEY AXELYZ SIVIRA RODRÍGUEZ.
DELITO: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Corresponde a este Tribunal Primero de Primera Instancia, en funciones de Control, Audiencias y Medidas, con competencia para conocer en los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, una vez celebrada la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 107 ejusdem, dictar Auto declarando la nulidad de la acusación y ordenando la reposición de la causa hasta el acto que el Representante del Ministerio Público se pronuncie sobre la solicitud de diligencias de investigación realizada por la Defensa, en los siguientes términos:

EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Fiscalía Vigésima Octava del Estado Lara en audiencia preliminar, expuso oralmente las razones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en las que fundamenta su acto conclusivo que fuera presentado oportunamente contra el ciudadano JUAN ALBERTO DAVILA MARTINEZ, ya identificado, indicó los elementos de convicción y ofreció los medios probatorios, calificando los hechos bajo los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en agravio de la ciudadana HINNEY AXELYZ SIVIRA RODRÍGUEZ, y en consecuencia se ordenara el enjuiciamiento del acusado mediante el respectivo auto de apertura a juicio oral y se mantenga las Medidas de Protección y Seguridad dictadas de conformidad a lo establecido en el artículo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA
Por no haber comparecido la víctima, la representante del Ministerio Público, manifiesta que, asume su representación, a los fines de que no se difiera más la realización del acto acordado.

EL IMPUTADO
Se le explicó al imputado el significado de la audiencia, asimismo se les impuso del precepto constitucional que les exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra sí mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella pueden desvirtuar si fuere el caso la imputación que les ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, les informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público les acusa en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo se les hizo lectura del precepto jurídico aplicable y se le preguntó seguidamente si estaba dispuesto a declarar, a lo que manifestó que NO desea declarar.

EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA
Defensa Técnica Abg. Diego Maldonado quien realiza la siguiente exposición: “Buenas tardes a la doctora y a los miembros del tribunal, voy a en una suerte de punto previo en atención a la defensa no entrando directamente en el fondo y sosteniendo la línea de lo que manifestó, previsto en el art 49 de la Constitución, concatenado con el art 174, 175, 76, 77 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en su titulo 5to Capitulo 2do en atención a una solicitud de diligencias de investigación llevada a cabo en fecha 13 de enero del año 2016 por el colega de apellido Dávila la cual fue entregada en la sede de la Fiscalía 3, esta solicitud estaba compuesta por 4 diligencias, una sobre un informe que reposa en la casa matriz del seguro donde a la ciudadana se le realizo el examen, otra el informe pre empleo y en tercer lugar teníamos la solicitud de unas deposiciones de unas testimoniales, entrevistas, testigos, en atención a hechos que desvirtuaban lo manifestado por la presunta víctima, además de esto el escrito de fecha enero le solicitaron la realización de un informe de pruebas fotográficas a los fines de dejar constancia del lugar, si tenía puerta o no, etc etc, etc, resulta que entendemos por la cantidad de trabajo que ellas promovieron y llevaron a cabo las dos primeras pruebas es decir pidieron a la casa de seguro los informes como constan sobre el expediente en los folios 79 y siguiente, sin embargo en atención a las testimoniales y pruebas fotográficas la fiscalía ni las llevo a cabo ni negó fundadamente tal como prevé el Código Orgánico Procesal Penal, que consecuencia trae? Que el ciudadano nos violan de manera flagrante el derecho a la defensa por cuanto precluye el lapso para la investigación y muere la oportunidad de incorporar esa prueba que tiene que ser realizada por el despacho fiscal que parte de buena fe debe no solo buscar las diligencias y los elementos de prueba que inculpan sino también todos aquellos que lo exculpan, por ende al no haber solicitado esta prueba y al no haberse pronunciado sobre las testimoniales que es la prueba reina nos está violentando derecho a la defensa, tal vez si la fiscalía como prevé el código hubiese fundamentado y negado nosotros hubiésemos trabajado con el tribunal el control tribunal, se acordaron 2 de forman tacitas y las otras dos se mantuvo silente. Adicional la consecuencia directa no es otra que retrotraer el proceso al momento en que este error fue cometido, debemos volver a la fase de investigación para que la fiscalía o practique o niegue, si esta emitir un acto conclusivo distinto tendrá el conocimiento tal como usted sabe. Es tan grave que no solo las diligencias 13 de enero del 2016 sino que posteriormente se ratifico dicha solicitud dejando plena constancia sino sobre las otras dos no se decía nada y no tuvimos respuesta, conscientes estamos del cumulo de trabajo pero es una violación grave del derecho a la defensa y la consecuencia jurídica puede ser otra. Dicho esto mi compañero pasara a contestar el fondo de la acusación. Es todo”.

Defensa Técnica Abg. Javier Torrealba quien realiza la siguiente exposición: . Buenas tarde s a todos, esta defensa observa con mucha preocupación porque es el fin d debatir la procedencia que rige esta materia pero también es cierto que es importante analizar que la audiencia preliminar funge como una especie de filtro y es obligación de los participantes de entrar en un análisis profundo y evitar juicios innecesarios. Nosotros observamos ciertas manifestaciones unas emitidas por la victima otras creo que por el Ministerio Público, ejemplo cuando indica que se sorprende es subjetivo, es importante delimitar porque si bien es cierto es un delito pluriofensivo, es un delito de clandestinidad, no es menos cierto que el Ministerio Público tenía condiciones suficientes para realizar investigación profunda. El delito se ejecuto en una oficina donde funcionan varios cubículos médicos, de allí la importancia a que se tomara la entrevista a los testimonios en el cual hubo un silencio por parte del órgano investigador, sino que además era importante la fijación fotográfica porque se determina haciendo experticia si era posible que se ejecutara ese hecho sin que otra persona lo hubiese escuchado o visto, más que todo porque la defensa consigna una foto que tomaron ellos mismos ilustrando algo que debió hacer el MP que son transparentes, se hubiese observado la situación. Para que estemos en presencia de la comisión de un hecho no es solo la testimonial, deben haber circunstancias que corroboren esa situación, es importante saber por que hay una comunicación entre la presunta víctima y nuestro representado, es muy sencillo manifestar que el teléfono era del novio y no de la víctima, para ello art 291 obligación de la compañía telefónica informar al MP la titularidad de esa situación, además era sencillo y eso pretendemos asumiendo que se retrotrae el proceso, si usted solicita la titularidad del teléfono y solicita el teléfono que cargaba el supuesto novio y la activación de celdas si activan en sitios distintos puede corroborar que estaban en sitios separados, eso no se hizo. Es muy fácil acusar por un delito que le quita la vida útil a un ser humano preso, que el peligro que se corre por este tipo de delitos es casi llevarlo a la tumba, eso es algo que es notorio. Y la víctima, es importante que sucediera no es posible que a una persona se le esté tratando de privar de libertad y que la victima desaparece del escenario, sin saber hasta cuando, con una víctima que ni siquiera está en escenario porque no ha tenido la voluntad. Para continuar con la individualización de la conducta tenemos que observar que tenemos una manifestación de hecho para la ejecución, es lo que el MP infiere que ejecuto nuestro representado para cometer el hecho, como podemos hablar de orgasmo en un contacto sexual no deseado? Es una mujer adulta que indica que tiene una actividad sexual frecuente con su pareja y que esta situación en el acto de medico que se estaba ejecutando le hicieron tocamientos y tan descrito con el dedo le toco, con el otro dedo, estamos hablando de actos de estimulación y mujer que ha ido a una consulta médica debe tener claro que si estos tocamientos fueron realizados ya era una conducta inusual entonces como podemos decir que llego a un orgasmo con un contacto sexual no deseado? Tenemos que profundizar y para poder llegar a un criterio solido nosotros o escuchamos hoy al MP en una exposición de hechos un poco vaga, a mi criterio un poco entendible y que nosotros pero que no me deja o no me crea una certeza para que pueda llevar a un enjuiciamiento a una persona. Tenemos una víctima aspirando o no a una situación laboral, tenemos unos mensajes de texto que indican la comunicación de dos personas entre la presunta víctima y nuestro cliente. Le hacen ver que es el novio que está escribiendo. Donde quedo evidenciado eso en las actas? No se tomaron la molestia de ubicar el titular? Me impresiona que la victima manifiesta que hubo un gesto que después que la victima hizo un gesto de placer le quito la mano. Hay una serie de incongruencias que se verán con una investigación profunda, es un caso que no podemos tomar a la primera, no podemos tomar con ligereza, prive de libertad a un profesional que ha acudido a todos los actos convocados por el Tribunal y MP con la excusa que la pena supera los 8 años de prisión y peligro de fuga. El TSJ ha establecido que deben estar los 3 supuestos, yo hoy no hay una fundamentación para solicitar una privación, como le están diciendo que va a ir hoy preso porque una persona lo denuncio y tiene que ir presa. Incluso el código nos establece y coloca como critica a los operadores de justicia, solo por el año, deben estar establecidas las condiciones, no por simple capricho debemos asumir que una persona tenga que estar privada, es un requisito que se argumente y se indiquen como están llenos los supuestos del art 236, yo hoy no he escuchado nada de eso, solo escuche que la pena supera los 10 años y lamentable o favorablemente eso no es suficiente para que priven a una persona, además que los argumentos no acreditan, no nos va a llevar a otra etapa de investigación y otra etapa de juicio podremos ver a través de la inmediación si hay o no argumentos para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Hay que verificar los resultados y tenemos un médico forense que no entendemos, indica que la región anal esta normal y que a nivel vaginal hay una desfloración antigua, es decir que ya ha pasado mucho tiempo desde que se hizo esa desfloración y que no observo ningún tipo de lesión en la parte vaginal. Los elementos de convicción deben existir, se está llevando en algo que no ha dejado seña, se hace afirmación que uno o dos dedos entraron en una vagina y no hay forma de probarlo, lo único es una denuncia, una comunicación entre dos personas pero no se ha demostrado eso, solicitamos se pronuncie en relación a la nulidad y que nosotros podamos contribuir con el Ministerio Público que lleve a esta audiencia tomar la seriedad de la situación, es un delito grave, con una pena alta y con una acusación tan groso modo no podemos llevar a una persona, que ni se ha tomado en cuenta los actos a los que ha asistido, solicito en primer lugar se pronuncie en cuanto a la petición y segundo se estudien los elementos de convicción, para la procedencia de una privación judicial ya que no solo no está argumentado sino que no se cumplen las condiciones, es importante que individualicemos de forma clara, con contundencia y elementos serios la conducta desplegada. Es todo”.

Defensa Técnica Abg. Luis Dávila quien realiza la siguiente exposición:”Quería señalar algo muy puntual, en primer lugar no es posible que se acuse de una violación cuando a escasos 5 minutos ocurre un hecho de violación, la misma fiscalía señala que se hace el informe, a caminar de aquí para allá, se hace el chequeo y cómo es posible que en ese espacio de tiempo, en el examen físico deben chequear. Me tomo la molestia de presentar pruebas fotográficas porque ese espacio es semi abierto, parte del consultorio es de vidrio y semitransparente para que ocurra un lugar donde hay luz y donde apenas se mete una camilla. Adicionalmente deben dejar el consultorio abierto porque el doctor es asesor medico y se trata el hecho de un seguro donde debe consultar frecuentemente a los pacientes. Adicionalmente, la cónyuge del doctor trabaja allí, como es posible llevar un acto de violencia sexual al lado de tu esposa?, la cónyuge trabaja con el. Es todo”.
La representación del Ministerio Público solicita el derecho de palabra y realiza la siguiente exposición: “El Ministerio Público no se pronuncio o se pronuncio parcialmente sobre las diligencias de investigación y debo mencionar que riela al olio 79 un escrito dirigido a la fiscalía 3 donde fue recibido en fecha 13 de enero del 2016 que coincide sobre la práctica de unas diligencias señaladas, escrito el cual fue consignado por la Fiscalía 3 del Ministerio Público junto con las diligencias de investigación que fueron practicadas, la evaluación médica de la víctima, el informe pre empleo, siendo consignado de igual manera las fijaciones fotográficas señaladas por los representantes del hoy imputado, esto según oficio de fecha 03 de febrero del 2016 donde la titular del despacho remite adjunto al oficio solicitud de diligencia efectuada ante la fiscalía, esa solicitud de diligencias que hacen mención a la segunda oportunidad es de fecha 03/02/2016, indicando y remitiendo por cuanto la acusación ya se había presentado en fecha 26 de enero, como parte de buena fe se remiten al tribunal a los efectos de que se tenga conocimiento de las diligencias, indico: oficio el cual acompaña el oficio presentado por el doctor Luis Dávila, recibido por funcionarias de la fiscalía tercera donde se consigno en su oportunidad las fijaciones fotográficas, con lo que quiero hacer notar que no existe ninguna temeridad por parte del MP en buscar la verdad y coadyuvar al esclarecimiento de los hechos. Se indica de igual manera mediante una auto que riela al folio 78 la opinión sobre las diligencias de investigación propuestas por la Defensa Técnica de fecha 18/01/2015 donde la titular refiere si bien es cierto no se indicó necesidad y pertinencia, en aras de buscar la verdad se ordeno recabar el informe pre empleo y el examen practicado a la víctima y en cuanto a las testimoniales y pruebas fotografías expresamente señala que por cuanto no se manifestó la necesidad y pertinencia no se acuerda y en aras de dar cumplimiento a la carta fundamental se procede a realizar la opinión sobre las diligencias propuestas las cuales como se señalo están consignadas al expediente de la causa desde el momento en que se presento la acusación. No obstante existe una sentencia de la sala Constitucional 23/03/2013 numero 199 que resuelve y mitiga las situaciones en las cuales el MP no dio respuesta a las diligencias solicitadas por la defensa dejando a un lado el criterio 28/04/2014 N 418 que se señalaba que aquellos casos en que no se diera cumplimiento esto viciaba el procedimiento de nulidad y ordenaba reposición de la causa, posteriormente esta sentencia resolvió esta situación indicando que pueden las partes acudir ante el tribunal de control y solicitar dentro de la oportunidad procesal las pruebas que estimen pertinentes pudiendo en su defecto solicitar el control judicial antes de la audiencia preliminar. Vemos como en el presente caso la audiencia fue diferida en diversas oportunidades ya sea por notificación efectiva o víctima, no obstante la defensa del ciudadano tenia conocimiento de la fijación de la audiencia preliminar por lo que considera esta representación fiscal que frente a esos hechos señalados debieron haber realizado el escrito de excepciones o haber dado contestación a la acusación dentro del lapso preclusivo que establece el art 107 de la Ley Especial, en tal sentido solicito se declare sin lugar la solicitud realizada por la defensa en el sentido de que se reponga la causa a la fase de investigación por considerar que existe un vicio de nulidad que debe ser subsanado. En relación a lo señalado por el doctor Torrealba y doctor Dávila, son situaciones que tocan el fondo del asunto y que deben ser ante el juez natural en la fase de juicio el cual hace la recepción de las pruebas y el debate de las mismas a los fines de determinar la participación o no del ciudadano en el delito por el cual hoy se acusa por lo que solicito la ratificación de la acusación y la apertura a juicio oral y público con todos los efectos procesales correspondientes. Es todo.”

FINALIZADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR EL TRIBUNAL DE CONFORMIDAD
CON EL ARTÍCULO 313 RESUELVE DE LA SIGUIENTE MANERA

MOTIVACION PARA DECIDIR
El Tribunal de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal pasa a resolver en presencia de las partes, por cuanto la Audiencia Preliminar constituye un acto fundamental de la fase intermedia, el cual tiene como objeto:
1. Depuración del procedimiento.
2. Comunicar al imputado sobre la acusación en su contra.
3. Control formal y material de la Acusación.
De la revisión del presente asunto, así como del análisis que este Tribunal pudo realizar de la actuación del Ministerio Público durante la fase de investigación, pudo constatar esta juzgadora que el ciudadano imputado actuando de conformidad a lo establecido en el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó la práctica de diligencias de investigación a través de su Defensor Privado ante la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público del estado Lara las cuales no se realizaron.
Al respecto este Tribunal exponer los fundamentos por los cuales considera que ha existido violación al debido proceso y al derecho a la defensa del imputado:
En la fase de investigación la defensa solicita ante la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público del estado Lara la realización de diligencia de investigación dirigida a esclarecer los hechos, finalizada la fase de investigación la defensa no tiene conocimiento de la negativa a la realización de la diligencia por parte del Ministerio Público en virtud de revisión que realizara al expediente fiscal, evidenciando que aun cuando costa auto emitido por la Fiscalía del Ministerio Público informando las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró impertinente y no necesaria la realización de tal diligencia, dicha negativa no le fue notificada al Imputado o su defensa. Resaltándose que la solicitud ha sido exhibida en el acto de audiencia preliminar en la cual se observa que fue indicada la pertinencia, necesidad y legalidad de la solicitud de la diligencia, y se realiza de conformidad a lo establecido en el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone de una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa de las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa o la manifestación por auto de los argumentos de hecho y de derecho por los cuales considera que la diligencia de investigación no es pertinente para el esclarecimiento de los hechos, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…” (Sentencia Nro. 568, del 18 de diciembre de 2006).
De igual manera se debe señalar que el debido proceso es de naturaleza compleja y encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Ahora bien en la fase intermedia en la cual nos encontramos este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, tiene el deber de verificar que haya existido el debido proceso tanto para la víctima como para el imputado; en efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (Idem, p 104).
En este aspecto, cabe destacar la opinión de Montero Aroca, en el sentido de que: “… realmente, el proceso penal comienza de verdad cuando se formula una acusación contra una persona determinada por un hecho criminal concreto…” (Ob. Cit. p 118).

En el caso que nos ocupa la ciudadana abogada Gloria Briceño en su carácter de Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público del estado Lara presentó una acusación fiscal sin haber notificado al imputado o a la defensa técnica, el motivo por el cual consideró que las diligencias de investigación no eran necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por lo que este juzgador considera que la falta de notificación al imputado o a la defensa Técnica del auto emitido por la Fiscalía del Ministerio Público en el cual se establece las razones de hecho y derecho por las cuales consideró innecesarias e impertinentes la diligencia de investigación violó el debido proceso y derecho a la defensa ya que la ausencia de tal pronunciamiento no permitió a la defensa el ejercicio oportuno del Control Judicial.
En este sentido se tiene que hacer una revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, a los fines de que no se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal.
Ahora bien, el artículo 127, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…El imputado tendrá los siguientes derechos: (…) Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
Y el artículo 287 ibídem, señala: “…El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.
De estas disposiciones se infiere una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.
En este sentido, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia, o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.
En este aspecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”.
En este sentido conforme al criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente:
“En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación”.

Podemos colegir de manera muy clara que la solución procesal del incumplimiento de los requisitos procesales para ejercer la acción penal, es una falta de requisitos de procedibilidad conforme a la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual representa un obstáculo al ejercicio de la acción penal, contenido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal, y cuya declaratoria con lugar implica conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 ejusdem, la declaratoria de sobreseimiento formal, es decir, que se trata de una DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN, pero que una vez subsanados los vicios que originaron dicho decreto de sobreseimiento, podría volver a intentarse conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 al haber sido desestimada la acción por defectos en su promoción, debiendo advertir que conforme a lo dispuesto en la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición se indica que sólo se puede intentar la acción por una vez más, y en caso de no haberse corregido las deficiencias que dieron origen a la primera desestimación procederá el sobreseimiento material conforme a lo dispuesto en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, declara de oficio de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de la excepción de “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 esjudem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición, en consecuencia se ordena la reposición de la Causa hasta el momento procesal oportuno para la práctica de la diligencia de investigación solicitada por la Defensa y el debido pronunciamiento por parte de la Representante del Ministerio Público sobre la necesidad o no de su práctica para el esclarecimiento de los hechos. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Es por lo antes expuesto que este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO LARA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA:
UNICO: Se decreta SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal este juzgador asume de oficio la solución de la excepción prevista en el articulo 28 numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse Notificado al Imputado y a la Defensa Técnica del pronunciamiento por parte de la Fiscalía en relación a diligencias de investigación solicitadas en la causa seguida al ciudadano JUAN ALBERTO DAVILA MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.616.361, por lo que se desestima la acusación, y en consecuencia, resaltando que de conformidad a lo establecido en el articulo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público podrá presentar nueva acusación dentro del lapso de ley. Quedan las partes notificadas de esta decisión por haber sido publicada dentro del lapso de Ley.
Regístrese y Publíquese.-

ABG. NELSON EDGARDO ASCANIO VALENZUELA
JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO LARA