TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º

ASUNTO: KN04-X-2017-000001

PARTE DEMANDANTE: ciudadano GABRIEL GREGORIO GUERRERO GIL, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. 12.248.860, abogado en ejercicio inscrito en el I.P.S.A, bajo el N° 119.303, actuando en su propio nombre y en su carácter de accionista de la Sociedad Mercantil G Y G IMPORTACIONES, constituida bajo documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, anotada bajo el N° 37, tomo 14-A, en fecha 24 de febrero de 2011.-
PARTE DEMANDADA: ciudadano YOCARI ASCANIO PETERSON ACOSTA, extranjero, de nacionalidad dominicana, civilmente casado, titular de la cédula de identidad N° E-84.593, y DOUGLAS RAFAEL FARIAS, titular de la cédula de identidad No. 11.824.990 en su carácter de comisario.-
MOTIVO: DENUNCIA MERCANTIL (Medida innominada).-

I
Se inició la presente acción por libelo presentado en fecha 16 de noviembre de 2016, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Civil, por el ciudadano GABRIEL GREGORIO GUERRERO GIL, antes identificado, y efectuado el sorteo de Ley correspondió el conocimiento de la presente causa al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que por decisión de fecha 24 de noviembre de 2016, declinó su competencia a un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas, y por distribución correspondió el conocimiento a este Tribunal, el cual en fecha 31 de enero de 2017, le dio entrada y ordenó hacer las anotaciones en los libros correspondiente e instó a la parte actora a consignar los instrumentos de la acción en copia certificada, cumplido dicho trámite por auto de fecha 09 de febrero de 2017, fue admitido, siendo que dicho auto se subsanó en fecha 15 de febrero de 2017 y se ordenó la apertura del presente cuaderno de medidas.-
Corresponde entonces, a este Tribunal, pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora en el escrito libelar, la cual realizó en los siguientes términos:
… “en virtud de las razones antes expuestas, es por las que, en primer lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 “eiusdem”, solicito se decrete medida cautelar innominada consistente en designar a mi persona: GABRIEL GREGORIO GUERRERO GIL, como Director Gerente de la empresa G YG IMPORTACIONES C.A.…” (Negrillas propias del escrito).-

Fundamento su acción en el artículo 291 del Código de Comercio.-

Pasa esta Juzgadora a apreciar las probanzas promovidas conjuntamente con el escrito libelar, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, sólo a los únicos efectos del decreto o no de la medida cautelar innominada solicitada y en tal sentido se observan los siguientes recaudos:
1) Informe del comisario correspondiente al período 2012, de la empresa G Y G IMPORTACIONES C.A, (folios 12 al 14).-
2) Informe suscrito por la ciudadana LISBETH DEL VALLE CAMPINS MARQUEZ, de fechas 01 de noviembre de 2016, en su carácter de suplente de las funciones del ciudadano YOCARI ASCANIO PETERSON, según acta de fecha 26 de enero de 2016 anotada bajo el N° 23, tomo 8-A (folio 15).
3) Acta constitutiva de la empresa G Y G IMPORTACIONES C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, anotada bajo el N° 37, tomo 14-A, en fecha 24 de febrero de 2011 (copia simple folios 29 al 35 y copia certificada folios 44 al 50).
4) Copias simples y certificadas de acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 20 de julio de 2015, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, anotada bajo el N° 23, tomo 8-A RMI, en fecha 26 de enero de 2016 (folios 36 al 43, 51 al 58).
5) Copias simples de Acta Asamblea General Extraordinaria de Socios celebrada el 04 de enero de 2013, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, anotada bajo el N° 04, tomo 104-A RMI, en fecha 10 de diciembre de 2013 (folios 62 al 67), nombramiento de comisario.-

II
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar interpuesta por el demandante, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones:
El legislador patrio estableció la posibilidad de decretar las medidas denominadas como “típicas” si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Subrayado añadido).

Considera este Juzgado pertinente transcribir la Sentencia N° 00773 de la Sala Político Administrativa de fecha 27 de Mayo de 2003, expediente N° 2002-0924, en el caso de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO C.A., (SEORCA), contra la sociedad mercantil C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO C.C. (C.V.G. VENALUM), del criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente:
“…Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer seguir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro”… (Resaltado del Tribunal)

Conforme a la norma y a la jurisprudencias antes citada se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo el cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aun cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita y el fumus bonis iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos.-
Ahora bien, en relación a la medida solicitada en autos, esta Juzgadora considera pertinente establecer los parámetros para decretar medidas innominadas, en este sentido la norma adjetiva exige como requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, la materialización de los requisitos, que en doctrina se ha denominado como periculum in damni, expresado en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Negrillas del Tribunal).-

Sobre las medidas cautelares innominadas, contempladas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se permite esta sentenciadora citar al autor patrio Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, quien en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas” (pp.11-12, T.1; 1999), define este tipo de medidas indicando que: “Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la `ejecución´ del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la `conducta´ de las partes pueda hacer inefectiva –sic- el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte”.-
Agrega el citado autor acerca de los requisitos de procedencia de este tipo de medidas que: “Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, estarán sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de la infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente del daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex” (p.42).-
En cuanto al requisito denominado como periculum in damni, o peligro inminente de daño, el citado maestro ha expresado en su texto Las Medidas Cautelares Innominadas, pág. 48 lo siguiente:

“Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación, sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos”.

Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por la Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, expediente N° 2002-000024, caso: La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y otras, en la cual dejó sentado:

“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero,eiusdem)
(…Omissis…)
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
(…Omissis…)
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.
1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-.
3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.

Sobre el denominado PERICULUM IN DAMNI, la jurisprudencia ha señalado que:

“…Como se puede colegir, no sólo es necesario la demostración para el decreto de la medida preventiva de los requisitos exigidos establecidos por el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que además también es necesario que el solicitante demuestre el riesgo o temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, el denominado Periculum In Damni, tal cual lo dispone el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem. La no concurrencia de tales extremos imposibilita al Juez a decretar la medida preventiva.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 09-10-97, ratificada el 14-05-98, en el juicio de DINA Camiones S.A.).

En consonancia con la norma y la doctrina transcrita supra, se verifica el hecho de que aunque el juez tiene la potestad en materia cautelar para dictar las providencias, en este caso, innominadas que considere necesarias, no es menos cierto que de la solicitud, en caso de ser planteada por el justiciable, deben enunciarse y verificarse los extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º El peligro de la infructuosidad del fallo o Periculum in mora; y, 2º la verosimilitud del derecho a proteger o Fumus boni iuris. Aunado a los anteriores, en el caso de marras, se necesita de la enunciación y comprobación de un tercer (3er) extremo que es la demostración del peligro inminente del daño o Periculum in damni. Así se determina.-
Con base a los anteriores razonamientos, pasa esta jurisdicente a analizar la materialización en la solicitud de la parte demandante, de los requisitos para el decreto de la medida cautelar y al respecto observa:
Al respecto, con referencia al primer requisito –fumus boni iuris- que consiste en la apariencia de un buen derecho, no puede este órgano jurisdiccional realizar ningún tipo de análisis por cuanto estaría prejuzgando sobre el fondo del asunto planteado al entrar a analizar la titularidad de las acciones o nulidad del acta de asamblea que se ventila, y así se precisa.-
En cuanto al segundo de los requisitos, -periculum in mora- ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; al respecto no existe en autos ninguna probanza que implique una presunción grave de ese temor al daño que pudiera causarse; en virtud que en el caso de autos la parte actora solo se limitó a solicitar la medida cautelar innominada sin demostrar al Tribunal como se encuentran satisfechos los extremos de Ley.-
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, sobre el cual no existe en autos certeza que la amenaza o daño irreparable está sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo de esta sentenciadora, la certeza que de no decretarse, se le estaría ocasionando a la parte actora un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. –
Por todo lo anteriormente expuesto se concluye, que en el presente caso no ha sido verificada la existencia concomitante de los requisitos referentes al Fumus boni iuris (humo del buen derecho), al Periculum in mora (peligro en la mora), y el tercer requisito del Periculum in damni (peligro de daño), previstos en el artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, conforme al razonamiento antes indicados, siendo forzoso para esta sentenciadora negar la procedencia de la medida cautelar innominada o atípica solicitada por la parte demandante, y así se hará expresamente en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-
III
DE LA DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por el ciudadano GABRIEL GREGORIO GUERRERO GIL, ya identificado.-
Publíquese. Regístrese y déjese copia certificada.-
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° y 158°.
LA JUEZ PROVISORIA

ABG. DIOCELIS PEREZ BARRETO

LA SECRETARIA

ABG. CECILIA NOHEMI VARGAS

En la misma fecha siendo las 02:26 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.-

LA SECRETARIA

ABG. CECILIA NOHEMI VARGAS

DJPB/CNV
KN04-X-2017-000001
ASIENTO LIBRO DIARIO: 62