TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000267
En fecha 6 de abril de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TSSCA-0226-2017 de fecha 22 de marzo de 2017, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, titular de la cédula de identidad Nº 10.284.956, debidamente asistida por el abogado Gianfranco Sicurella, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 248.207, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado juzgado de fecha 22 de marzo de 2017, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida el 21 de febrero de 2017, por la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2017, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 18 de abril de 2017, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y se dio inicio al lapso de fundamentación de la apelación.
El 30 de mayo de 2017, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado.
Debidamente cumplidas las actuaciones procesales que corresponde al procedimiento en esta Alzada, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
La ciudadana Betsy Xiomara Ovalles, debidamente asistida por el abogado Gianfranco Sicurella mediante libelo de fecha 26 de julio de 2016, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), con base en los siguiente argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “[…] en fecha 28/05/2013 [sic], encontrándome en disfrute de un permiso por matrimonio que me fue debidamente concedido, recibí una llamada telefónica de la ciudadana ARIANNA HERNÁNDEZ, empleada de la sociedad mercantil ‘INVERSIONES MI HERMANO Y YO’ mediante la cual me informó que debía pasar por el local comercial de la referida empresa, a cancelar una cuota de la deuda que tenía vigente con ellos, toda vez que soy clienta regular de ese establecimiento y, mensualmente, pago mediante cuotas, los productos que allí suelo adquirir […] una vez en el lugar, observé que se encontraba presente la dueña del establecimiento […] la empleada […] y una ciudadana que, por su actitud, pude inferir que se trataba de una funcionaria pública. Al dirigirme a la dueña del establecimiento, la funcionaria presente me preguntó inmediatamente si yo era la contadora de la empresa, a lo que respondí que no, que solo era una clienta […]”.
Indicó, que la dueña de la empresa “[…] me informó que la ciudadana presente era una funcionaria del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) que se encontraba realizando una fiscalización en el establecimiento y le estaba indicando que desconocía ‘la Providencia 003’. Por ello, le pregunté a la dueña del establecimiento a qué parte de la referida Providencia se refería la funcionaria. Al oír nuestra conversación, la funcionaria fiscalizadora me preguntó si yo era funcionaria del I.V.S.S. [sic] por lo que, sin ningún problema me identifique y, de buena fe, le indique a la [dueña] a qué se refería la Providencia Nº 003 que le estaba indicando la funcionaria, con la única finalidad de facilitarle la entrega de los documentos requeridos”. [Corchetes de la Corte].
Puntualizó, que “[…] mediante Oficio OALTO Nº 0742, de fecha 08/08/2013 [sic] […] se le solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S. [sic] el inicio de un procedimiento disciplinario en mi contra […]”.
Aseveró, que “[…] dicha solicitud, se formuló en atención a una serie de informes levantados con ocasión de los hechos ocurridos el día 28/05/2013 [sic], principalmente aquel suscrito por la ciudadana CARMEN BRAVO, quien estuvo a cargo del referido proceso de fiscalización y, otro informe suscrito por la Jefa de División de la Dirección General de Fiscalización, sobre los mismos hechos”.
Expuso, que “En fecha 08/10/2013 [sic], se dictó auto de apertura de la averiguación administrativa, a los fines de comprobar si me encontraba incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6º [sic] del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] [el] 22/10/2013 [sic] se me formularon cargos […] en fecha 25/10/2013 [sic] consigné escrito de descargos […] el 23/01/2014 [sic] se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas y evacuación de pruebas en el procedimiento disciplinario instruido y, en ese sentido, se acordó remitir el expediente a la Dirección General de Consultoría Jurídica a los fines que emitiera la opinión correspondiente, la cual fue presentada en fecha 30/04/2014 [sic]”.
Indicó, que “El procedimiento administrativo descrito anteriormente, culminó con la RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/14 Nº 00053 de fecha 20/05/2014 [sic], dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), mediante la cual se me aplicó la sanción de destitución, al considerar que me encontraba incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6º [sic] del artículo 86° [sic] de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a ‘falta de probidad’, toda vez que, según afirman, intervine en el proceso de fiscalización realizado por la ciudadana CARMEN BRAVO el día 28/05/2013 [sic], a la empresa INVERSIONES MI HERMANO Y YO y además admití haberlo hecho, lo cual demostró una conducta ímproba de mi parte”.
Delató que el acto impugnado contraviene los derechos sociales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que la referida ciudadana es madre de un niño con síndrome de Down nacido el 14 de abril de 2014.
Aseveró, que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto toda vez que “[…] no es cierto que la funcionaria no pudo culminar el procedimiento de fiscalización como consecuencia de mi intervención […] [ya que] a través de los informes y la […] entrevista, se desprende que el procedimiento de fiscalización se dio con anterioridad a mí [sic] llegada al establecimiento comercial, pues de los referidos documentos se observa que me presenté en el establecimiento comercial una vez finalizado el proceso de fiscalización, por lo cual resulta obvio que de ninguna manera puede haber intervenido en el mismo y mucho menos pude haberlo obstaculizado. Además de ello, no es cierto que la ciudadana MILDRED CANELON se negó a firmar como consecuencia de mi intervención, pues para el momento en que eso ocurrió, yo no me encontraba presente en el local […]”.
Puntualizó, que “[…] es totalmente falso que admití en el escrito de descargos haber intervenido y mucho menos obstaculizado el procedimiento de fiscalización que se llevó a cabo el día 28/05/2013 [sic]. Si bien es cierto que en el referido escrito señalé que le había indicado a la señora MILDRED CANELON, a qué se refiere la Providencia Nº 003, […] de ninguna manera puede tomarse como una conducta ímproba de mi parte, que amerite mi destitución […]”.
Delató el vicio de silencio de prueba al considerar la representación judicial de la parte demandante que la administración no tomó en cuenta las testimoniales de la dueña del local y su empleada que manifestaron que la querellante solo había ido al local a pagar una deuda.
Finalmente solicitó que “[…] declare PROCEDENTE el amparo cautelar […] CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia se declare la nulidad absoluta de la RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/14 Nº 00053 de fecha 20/05/2014 [sic] […] se ORDENE mi reincorporación al cargo que desempeñaba […] se ORDENE el pago de los sueldos dejados de percibir desde mi […] destitución hasta mi efectiva reincorporación […]”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 31 de enero de 2017, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) PRIMERO: Declarar la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Nº DGRHY-DAL/14 Nº 00053 de fecha 20 de mayo de 2014, dictado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante el cual se destituyó a la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES antes identificada, del cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V.
SEGUNDO: Se ordena la REINCORPORACIÓN de la querellante BETSY XIOMARA OVALLES, antes identificada, al cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de la Oficina Administrativa Los Teques del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), cargo ese que ejercía para el momento de su destitución, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía, para el cual reúna los requisitos.
TERCERO: Se ordene [sic] la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación realizada por la administración en cumplimiento de la decisión dictada en fecha 1º [sic] de agosto de 2016, que declaró parcialmente con lugar el amparo cautelar.
CUARTO: Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO a los efectos de calcular los conceptos adeudados”.
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 16 de mayo de 2017, el abogado Gregorio Di Pasquale, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), presentó escrito de fundamentación a la apelación, alegando en síntesis que “El tribunal a quo consideró que la ciudadana querellante, en efecto debe ser reincorporada a su cargo, desechando el argumento que de acuerdo con los hechos del día 28 de mayo de 2013, que sucintaron la presente controversia ella actuó con total falta de probidad hacia el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a favor de la empresa […]”.

IV
OPOSICIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 25 de mayo de 2017, el abogado Gianfranco Sicurella Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 248.207, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Betsy Xiomara Ovalles, interpuso escrito mediante el cual contradice los alegatos expuestos por la parte recurrente, alegando en síntesis que “[…] el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del fallo apelado, fue claro al indicar que, en razón de la inamovilidad que ampara a mi representada en su condición de madre de un niño con discapacidad, la Administración, con anterioridad a la apertura del procedimiento de destitución, debió instaurar el procedimiento establecido para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical o inamovilidad que prevé el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras”.
Finalmente, solicitó se “[…] se declare SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido […]”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, en consecuencia, se declara COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se declara.
De la apelación
Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer la apelación ejercida el 21 de febrero de 2017, por el abogado Gregorio Di Pasquale, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sétimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2017, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
De la lectura del escrito presentado, se observa que la parte apelante no delató a texto expreso algún vicio en la sentencia, no obstante, de los alegatos esgrimidos se aprecia que los mismos se encuadran en el de suposición falsa.
Suposición falsa:
En el caso concreto, la parte apelante indicó que el fallo recurrido incurrió en este vicio, al establecer que “El tribunal a quo consideró que la ciudadana querellante, en efecto debe ser reincorporada a su cargo, desechando el argumento que de acuerdo con los hechos del día 28 de mayo de 2013, que sucintaron la presente controversia ella actuó con total falta de probidad hacia el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a favor de la empresa […]”.
A tenor de lo antes expuesto el apoderado judicial de la parte recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación manifestó, que “[…] el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del fallo apelado, fue claro al indicar que, en razón de la inamovilidad que ampara a mi representada en su condición de madre de un niño con discapacidad, la Administración, con anterioridad a la apertura del procedimiento de destitución, debió instaurar el procedimiento establecido para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical o inamovilidad que prevé el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras”.
Con relación a la suposición falsa, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01507 de fecha 8 de junio de 2006, caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA, señaló que la suposición falsa de la sentencia se presenta como:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil”. [Destacado de esta Corte].
Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “[…] para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, y la Nº 2008-1305 de fecha 16 de julio de ese mismo año, caso: TRINO DEL VALLE GARCÍA VALLES VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO).
De lo antes expuesto, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: a) Que no existan los elementos objeto de pronunciamiento; b) Que el Juzgado a quo apreció erradamente las circunstancias o hechos presentes y; c) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.
Ahora bien, esta Corte observa que el Juzgado a quo en su decisión estableció lo siguiente:
“En el caso concreto, este Tribunal observa que ciertamente en el presente caso, la querellante incurrió en una falta que condujo al Instituto querellado a la apertura de un procedimiento disciplinario en el cual quedó probada su responsabilidad y, en consecuencia, se le impuso a la querellante la sanción disciplinaria de destitución del cargo que desempeñaba; sin embargo, es obvio que la administración omitió el hecho especial que la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, tal como lo alega, para el momento que fue notificada del Acto Administrativo de su destitución, esto es en fecha 1° [sic] de julio de 2016, gozaba de INAMOVILIDAD LABORAL, derivada de la condición de su hijo de dos (2) años de edad, nacido el día 14 de abril de 2014, tal como se evidencia de la copia certificada del Registro de Nacimiento consignada conjuntamente con su querella marcada ‘B’ (f. 20 y 21), que padece la enfermedad denominada SÍNDROME DE DOWN, lo cual lo hace un niño con discapacidad, tal como así se desprende del Informe de Clasificación y Calificación [sic] de la Discapacidad de fecha 22 de enero de 2016 (f. 27), emitido por el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital General ‘Dr. Victorino Santaella Ruíz’ - Programa de Atención en Salud para Personas con Discapacidad (Pasdis) [sic] (f. 27 y vto.), y del Certificado de Discapacidad (f. 28) emitido en fecha 16 de febrero de 2016, por el Consejo Nacional para las personas con Discapacidad (CONAPDIS); por lo que es evidente que la accionante está protegida por INAMOVILIDAD LABORAL, a pesar del conocimiento que de el tema tiene el organismo
Siendo ello así, no puede permitirse el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, especialmente la que consagra la inamovilidad laboral derivada de su condición de madre de un hijo con discapacidad o enfermedad que le impide o dificulta valerse por sí mismo (síndrome de down), en razón de esto debe reconocerse los derechos y garantías de las cuales goza la funcionaria en virtud de su situación respecto a su hijo.
Por lo tanto, visto que gozaba de inamovilidad en su condición de madre de un hijo con discapacidad, la Administración previo al procedimiento de destitución, debió instaurar el procedimiento ha debido aplicar el procedimiento legalmente establecido este es el previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical o inamovilidad en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tal como lo prevé el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Siendo esto así, debe declararse procedente el vicio inconstitucionalidad increpado al acto administrativo, impugnado conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por contravenir las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 75, 76 y 78 ‘ejusdem’, y las disposiciones legales relacionadas contenidas en los artículos 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 347 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, y de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acto mediante el cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), destituyó a la querellante BETSY XIOMARA OVALLES y, como consecuencia de ello, se declara la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Nº DGRHYAP-DAL/14 No. 00053 de fecha 20 de mayo del 2014, dictado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante el cual se destituyó a la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, antes identificada, del cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V., de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y, en consecuencia, se ordena la REINCORPORACIÓN FÍSICA de la querellante BETSY XIOMARA OVALLES, antes identificada, al cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V., adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de la Oficina Administrativa Los Teques del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), cargo ese al que fuera reincorporada por la administración en cumplimiento de la decisión dictada en fecha 1° [sic] de agosto de 2016, que declaró parcialmente con lugar el amparo cautelar; y se ordena la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación que realizó el instituto querellado, en cumplimiento de la decisión antes señalada.
Vista la declaratoria anterior, se hace inoficioso entrar a conocer y/o resolver los restantes vicios que delata la recurrente. ASI SE DECIDE”.
De la sentencia anteriormente citada se desprende, que el Juzgado a quo determinó que no puede permitirse el desconocimiento de las normas que amparan a las madres con hijos con discapacidad o enfermedad que le impide o dificulta valerse por sí mismo (síndrome de down), en razón de esto declaró que la ciudadana Betsy Xiomara Ovalles gozaba de inamovilidad, por tanto la Administración debía previo al procedimiento de destitución, instaurar el procedimiento legalmente establecido este es el previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical o inamovilidad en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tal como lo prevé el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Ahora bien, de las actas que cursan en el expediente esta Corte observa que:
Riela a los folios 12 al 19 del expediente judicial acto administrativo Nº 000054 dictado el 20 de mayo de 2014, por el ciudadano Carlos Alberto Rotondaro en su carácter de presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante el cual se le destituyó a la ciudadana Betsy Xiomara Ovalles del cargo de Asistente Administrativo V.
Corre a los folios 20 y 21 del expediente judicial, original del acta de nacimiento Nº 630 de fecha 22 de abril de 2014, mediante la cual se dejó constancia que la ciudadana Betsy Xiomara Ovalles, dio a luz a un niño el 14 de abril de 2014.
Cursa a los folios 23 y 24 del referido expediente copia simple la cual no fue impugnada del estudio cromosómico elaborado por el Centro Nacional de Genética Humana Experimental de la Universidad Central de Venezuela del cual se desprende que de la muestra de liquido Amniótico tomada de la ciudadana Betsy Xiomara Ovalles, presenta un cariotipo masculino anormal (trisomia del cromosoma 21).
Riela al folio 25 del citado expediente, original del informe médico emanado del Centro de Desarrollo infantil “Juan Landaeta” adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante el cual se estableció que “Lactante mayor masculino producto de tercera gestación, planificado y controlado desde el primer mes de embarazo con diagnóstico de trisomia 21 desde los 4 meses de gestación […]. El niño por su patología de base recibe atención semanal los días jueves por las especialidades de psicopedagogía, fisioterapia y terapia ocupacional actividad a la que debe asistir acompañado de su representante”.
Corre al folio 27 del expediente, copia del Informe de Clasificación y Calificación de la Discapacidad emanado del el programa de atención para las personas con Discapacidad (PASDIS), del Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante el cual se estableció que el hijo de la ciudadana Betsy Xiomara Ovalles, presenta Síndrome de Down.
Cursa al folio 28 del expediente, copia simple la cual no fue impugnada del certificado de discapacidad del hijo de la ciudadana Betsy Xiomara Ovalles emanado del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad (CONAPDIS).
De las pruebas anteriormente mencionadas se desprende que a la ciudadana Betsy Xiomara Ovalles, se le llevó a cabo un procedimiento administrativo que culminó con su destitución del cargo de Asistente Administrativo V, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de la Oficina Administrativa Los Teques del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), por estar incursa en la causal establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa a la falta de probidad, igualmente se constató que la referida ciudadana posee un hijo de aproximadamente tres años de edad el cual fue diagnosticado con Trisomia 21 (Síndrome de Down).
En este orden de consideraciones, resulta oportuno citar los artículos 420 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
3. Los trabajadores y trabajadoras que adopten niños o niñas menores de tres años, gozarán de inamovilidad por el lapso de dos años desde la fecha en que el niño o la niña sea dado o dada en adopción.
4. Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo.
5. Los trabajadores y trabajadoras durante la suspensión de la relación de trabajo.
6. En los demás casos contendidos en esta Ley, otras leyes y decretos”.
(…Omissis…).
Artículo 422. Cuando un patrono o patrona pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora investido o investida de fuero sindical o inamovilidad laboral, trasladarlo o trasladarla de su puesto de trabajo o modificar sus condiciones laborales, deberá solicitar la autorización correspondiente al Inspector o Inspectora del Trabajo, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el trabajador o trabajadora cometió la falta alegada para justificar el despido, o alegada como causa del traslado o de la modificación de condiciones de trabajo, mediante el siguiente procedimiento:
1. El patrono, patrona o sus representantes, deberán dirigir escrito al Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador o trabajadora presta servicios, indicando nombre y domicilio del o de la solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador o trabajadora a quién se pretende despedir, trasladar o modificar sus condiciones de trabajo y las causas que se invoquen para ello.
2. El Inspector o la Inspectora del Trabajo, dentro de los tres días hábiles siguientes a la solicitud, notificará al trabajador o a la trabajadora para que comparezca a una hora determinada del segundo día hábil siguiente a su notificación para que de contestación a la solicitud presentada y en este acto oirá las razones y alegatos que haga el trabajador, trabajadora o su representante y exhortará a las partes a la conciliación. La no comparecencia del patrono o patrona al acto de contestación se entenderá como desistimiento de la solicitud.
3. De no lograrse la conciliación se abrirá una articulación probatoria de ocho días hábiles, de los cuales los tres primeros serán para promover pruebas y los cinco restantes para su evacuación. Si el trabajador o trabajadora no compareciere se considerará que rechazó las causales invocadas en el escrito presentado. Serán procedentes todas las pruebas establecidas en la Ley que rige la materia procesal del trabajo.
4. Terminada la etapa probatoria, las partes tendrán dos días hábiles para presentar sus conclusiones.
5. Terminado el lapso establecido en el numeral anterior, el Inspector o Inspectora del Trabajo tendrá un lapso máximo de diez días hábiles para dictar su decisión.
Para este procedimiento se considerará supletoria la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al momento de la comparecencia del trabajador o trabajadora para dar respuesta a la solicitud del patrono o patrona.
De esta decisión no se oirá apelación, quedando a salvo el derecho de las partes de interponer el Recurso Contencioso Administrativo Laboral ante los Tribunal Laborales competentes.” (Negrillas añadidas).
Conforme a las citadas normas, cuando se pretenda despedir a un trabajador o como en el presente caso a un funcionario público amparado (a) por los supuestos de inamovilidad laboral, se requerirá la calificación de falta previa por parte del respectivo órgano administrativo.
Ello así, al establecer el juzgado a quo en su decisión que “ciertamente en el presente caso, la querellante incurrió en una falta que condujo al Instituto querellado a la apertura de un procedimiento disciplinario en el cual quedó probada su responsabilidad y, en consecuencia, se le impuso a la querellante la sanción disciplinaria de destitución del cargo que desempeñaba; sin embargo, es obvio que la administración omitió el hecho especial que la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES […] gozaba de INAMOVILIDAD LABORAL, derivada de la condición de su hijo de dos (2) años de edad, nacido el día 14 de abril de 2014 [y que en razón de ello] la Administración previo al procedimiento de destitución, debió instaurar el procedimiento ha debido aplicar el procedimiento legalmente establecido este es el previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical o inamovilidad en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tal como lo prevé el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras”, no apreció erradamente las circunstancias o hechos presentes haciendo prevalecer el derecho de rango constitucional de protección a la familia, por tanto, quien aquí decide debe desestimar el referido vicio de suposición falsa delatado por la representación judicial de la parte recurrente.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta el 21 de febrero de 2017, por el abogado Gregorio Di Pasquale, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2017, mediante la cual se declaró la con lugar el recurso interpuesto, en consecuencia se CONFIRMA el referido fallo. Así se decide.

VI
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta 21 de febrero de 2017, por el abogado GREGORIO DI PASQUALE, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2017, mediante la cual se declaró con lugar el recurso interpuesto por la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.-CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

Exp. N° AP42-R-2017-000267
VMDS/69
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria.