JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000323
En fecha 12 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Jorge Planas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.770, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RITO MARÍA BRICEÑO GODOY, titular de la cédula de identidad N° V-3.214.898, contra el acto administrativo de fecha 14 de febrero de 2013, dictado por la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante el cual declaró parcialmente con lugar los recursos de reconsideración intentados por los apoderados judiciales de los ciudadanos María Elena Fumero, Daniel Alberto Suárez, Rito Briceño Godoy, Elvis Antonio Batatín, Lester Dávila Valera y Janette Salomón Mendible y en consecuencia, confirmó “…la declaratoria de responsabilidad administrativa…” y se rebajó a doscientos cincuenta unidades tributarias (250 UT), equivalentes a once mil quinientos bolívares (Bs. 11.500,00) la multa impuesta en la decisión del 28 de diciembre de 2012.
Una vez que en fecha 17 de septiembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa y admitió la misma, ordenó las notificaciones correspondientes, y la apertura del cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos. Asimismo, ordenó solicitar al ente demandado, la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, los cuales fueron consignados el 9 de octubre de 2013.
Verificado como ha sido el cumplimiento del procedimiento correspondiente y luego de varias reconstituciones de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 12 de julio de 2016, se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, fue reconstituida esta Corte, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez. En consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa al estado en que se encontraba y se reasignó la Ponencia al Juez Presidente ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente; el cual pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En la demanda incoada en fecha 12 de agosto de 2013, por los apoderados judiciales del ciudadano Rito María Briceño Godoy, indicaron que “Mediante decisión de fecha 28/12/2012, dictada por la (…) Auditora Interna de SUDEBAN (sic) (…) [su] representado fue declarado responsable en lo administrativo y sancionado pecuniariamente con la imposición de una multa de quinientos (sic) cincuenta unidades tributarias (550 UT), equivalentes a veinticinco mil trescientos bolívares (Bs. 25.300,00), todo ello en el marco de un procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades…”. (Corchetes de esta Corte).
Puntualizaron, que el acto decisorio se fundamentó en que su “…mandante conjuntamente con los otros integrantes de [la Comisión de Contrataciones], ‘justificaron la contratación de la obra Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del Edificio Sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con inobservancia parcial del procedimiento de selección de contratista previsto en el Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones, (sic) toda vez que aplicaron la modalidad de contratación directa argumentando una emergencia, sin que ésta haya quedado debidamente comprobada por el Cuerpo de Bomberos, y adjudicaron la obra a la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA S.A., sin que esta estuviese inscrita en el Registro Nacional de Contratistas para el momento en el cual presentó la oferta, y por no haber exigido garantía a quien debía prestarla…”. (Corchetes de esta Corte).
Refirieron, que “…es perfectamente constatable que tanto el mencionado Auto de inicio como el citado Informe de Resultados, fueron proferidos y están suscritos por la ciudadana Beatriz González, Auditora Interna de [esa] institución. Finalmente, las decisiones de primero y segundo grado del presente procedimientos (sic) de responsabilidad administrativa han sido proferidas y suscritas por la misma ciudadana…”. (Corchetes de esta Corte).
Argumentaron, que “[es] obvio que en el citado procedimiento de determinación de responsabilidades, la ciudadana Beatriz González conoció y decidió sobre hechos respecto de los cuales ya había emitido opinión en el informe de resultados con el que concluyó la fase de la potestad investigativa sustanciada por ella misma. Por tanto, es evidente, que en tal condición no podía estar asegurada, bajo ningún respecto, la exigencia constitucional de que se oiga a los imputados con absoluta imparcialidad (…) de lo cual se deriva, sin duda alguna, que dicho procedimiento fue decidido por una autoridad que tampoco podrá ser considerada como el juez natural de ese procedimiento de determinación de responsabilidades…”. (Corchetes de esta Corte).
Narraron, que elaboradas y suscritas como fueron las decisiones que recurren judicialmente “…la declaratoria de responsabilidad y su confirmación), sin respeto de las garantías constitucionales antes referidas, es evidente que dichas decisiones se configuran como violatorias de esos derechos fundamentales; por lo tanto, a tenor de lo dispuesto en los artículos 19 y 25 constitucionales, deben ser consideradas como decisiones infectadas por vicios de nulidad absoluta”.
Adujeron, que “…no es cierto que la Unidad de Auditoría Interna de SUDEBAN (sic) para la fecha en que se inició el procedimiento investigativo previo al proceso de determinación de responsabilidad (…) y para el momento de la elaboración del correspondiente Informe de Resultados previsto en el artículo 85 de la LOCGRSNCF (sic) [Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal] (…) no contaba con la estructura básica indicada en los Lineamientos Para la Organización y Funcionamiento de las Unidades de Auditoría Interna de manera que no podía separar las actividades de investigación de las actividades de determinación de responsabilidades…”. (Corchetes de esta Corte).
Resaltaron, que “…los tres elementos de la estructura básica de una Unidad de Auditoría Interna son, entonces, el Despacho del titular de la unidad, el Área de Control Posterior y el Área de Determinación de Responsabilidades”, y “…que la Unidad de Auditoría Interna de SUDEBAN (sic) si contaba con los referidos tres elementos de tal estructura para la fecha en que se inició el procedimiento investigativo previo al proceso de determinación de responsabilidad y para el momento de la elaboración del correspondiente Informe de Resultados…”.
Señalaron, que “…existiendo en la Unidad de Auditoría Interna de SUDEBAN la estructura básica para el ejercicio de sus funciones, nada justifica que la titular de ese órgano de control interno se haya atribuido la tarea de realizar la potestad de investigación y suscribir el Informe de Resultados correspondiente y, también, seguidamente, llevar a cabo todo el procedimiento de determinación de responsabilidad y suscribir las decisiones que estamos impugnando. Al actuar de esa manera, actuó en contra de los principios que regulan el ejercicio de las funciones de las Unidades de Auditoría Interna, según los cuales quien investiga no debe ser quien decida, tal como quedó establecido en la Circular Nº 01-11-111872 del 27 de octubre de 2010, de la Contraloría General de la República…”.
Observaron, que “…no habiendo la ciudadana Beatriz González oído, en condiciones de imparcialidad, a los imputados en este procedimiento, síguese (sic) de ello que tampoco estuvo en condiciones de decidirlo, también, imparcialmente, de lo cual se deriva, sin duda alguna, que este procedimiento fue decidido por una autoridad que tampoco podrá ser considerada como el juez natural de este procedimiento de determinación de responsabilidades”.
Delataron la violación del principio de la globalidad de la decisión administrativa, arguyendo que “…en la decisión que [recurren] no existe ninguna mención a [su] alegato de la violación de la cláusula del Estado de Justicia existente en Venezuela, ni a la invocada necesaria utilización del método de la ponderación en la aplicación del derecho y para apreciar las circunstancias en que se produjeron los hechos objeto de la investigación realizada y que dio lugar al procedimiento de determinación de responsabilidades…”.
Agregaron, que “También incurre en esa violación la decisión que [recurren] cuando omite toda consideración acerca del argumento esgrimido por [esa] representación para responder al cuestionamiento hecho por el órgano de control fiscal al informe S/N, de mayo de 2008, denominado Estado Actual de la Fachada d (sic) Vidrio, emanado de la Junta de Condominio del edificio sede de la SUDEBAN, (sic) porque, a juicio de ese órgano, dicho informe aparece suscrito por Léster Dávila quien fue nombrado miembro de esa Junta de Condominio en fecha posterior a la del referido informe…”. (Corchetes de esta Corte).
Aseveraron, que “…la decisión de primer grado y luego la decisión confirmatoria de aquélla, son decisiones en las que se violó el principio de la globalidad de la decisión administrativa previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Expusieron, que “Durante el proceso de determinación de responsabilidades culminado con las decisiones que [impugnan], fueron invocados suficientes elementos de juicio para demostrar la situación de alto riesgo para la seguridad de las personas que presentaba la fachada de vidrio del edificio sede de SUDEBAN (sic). Tales pruebas se produjeron para demostrar que, tal como ha dicho el Acto Motivado que justificó la adjudicación directa del contrato a la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA S.A. para la ejecución de la obra (…) existía un evidente ‘riesgo humano al cual se [encontraba] sometido el personal que labora en el Organismo y del público en general, usuarios demandantes de servicios que concurren a la sede, por hechos derivados directamente de las inadecuadas condiciones en que se encuentra actualmente la fachada del vidrio…”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron, que “…en la decisión de primer grado, a pesar de que no se cuestionó el mérito o valor probatorio de los elementos de juicio antes señalados, se les desestimó con el insólito argumento de que ellos no fueron considerados en el Acto Motivado que justificó la adjudicación directa del contrato a la empresa UNIFREDO INTERAMERICANA S.A. (…) Tales elementos de juicio permiten hoy señalar que estaban en lo cierto, los miembros de la Comisión de Contrataciones, cuando con apoyo en las pruebas de entonces, asumieron que efectivamente existía una situación de riesgo que configuraba una emergencia y justificaba la adjudicación directa del contrato a la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA S.A”.
Agregaron, que “…tal desestimación de las pruebas testimoniales aportadas en sede administrativa, las realizó la Auditora Interna autora de los actos que [recurren] en absoluta violación de lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, ya que dichas testimoniales no fueron apreciadas concordántemente (sic) entre si y, particularmente, con las demás pruebas existentes en autos (…) entre las actas del expediente del procedimiento administrativo que ha dado motivo a este recurso contencioso, cursan dos informes técnicos demostrativos también de las circunstancias que se quiso corroborar con las pruebas testimoniales irregularmente desestimadas…”. (Corchetes de esta Corte).
Expresaron, que “Tal como consta en las decisiones que [recurren] los referidos informes demostrativos, a juicio de la comisión de contrataciones, de la situación de alto riesgo que representaba el estado de la fachada de vidrio del edificio de SUDEBAN, (sic) fueron desestimados por el órgano de control. Sin embargo tal desestimación se hizo con razones manifiestamente insuficientes (…) las decisiones recurridas omitieron considerar el alegato de que Léster Dávila no suscribió ese informe como emisor del mismo sino en señal de ‘toma de razón’ de su emisión y de su contenido. Ese informe fue emitido válidamente por el Presidente de la Junta de Condominio, ingeniero Elvis Batatin y por el miembro principal de esa Junta Henrry Tovar, es decir, dos de los tres miembros de la Junta. De manera que no existen razones jurídicas para no reconocerle su validez…”. (Corchetes de esta Corte).
Infirieron, que “…resulta inverosímil asumir que dicho informe es falso, lo más seguro es que esa falta de firma se deba, como dijimos antes, a alguna omisión involuntaria; y ello es perfectamente convocando al ingeniero Raúl M. Díaz (…) que aparece como su emisor, para que ratifique o niegue ser el emisor del informe. Obviamente, mientras esto no se realice son insuficientes las razones invocadas por la Unidad de Auditoría Interna para desestimar el referido informe de la empresa TEM VASS…”. (Corchetes de esta Corte).
Indicaron, que “…la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA S.A., mientras ejecutó el contrato (…) estuvo siempre inscrita en el Registro Nacional de Contratistas. La verdad es, también, que en el referido contrato, nunca (…) se entregó un anticipo sin que se exigiera previamente la garantía o fianza correspondiente…”. (Corchetes de esta Corte).
Refirieron, que “Tales circunstancias de hecho, absolutamente incontestables, han debido obligar a la Unidad de Auditoría Interna recurrida a reconocer que los pretendidos cuestionamientos que ahora nos ocupan -tal como lo sostuvimos en sede administrativa- solo atañen a aspectos meramente formales que no deberían ser considerados como cuestionamientos con entidad suficiente como para ser fundamento de un proceso de tanta gravedad y trascendencia como las de un proceso de determinación de responsabilidades”.
Observaron, que “…en relación a la supuesta falta de previsión de la fianza para el anticipo especial, [deben] agregar a lo dicho durante el procedimiento administrativo en el sentido de que la carátula del contrato que es parte integrante del mismo previó la fianza para todos los anticipos, incluido el especial, si es que eventualmente se entregaba; (…) que puesto que en propiedad nunca se previó entregar dicho anticipo, no era necesario prever la fianza que lo garantizara. Lo que en realidad se previó en el contrato (…) en relación al pago del 20% del precio de dicho contrato, fue el pago del material necesario para la obra, esto es el vidrio y el alcotop importados, una vez transferidos, ese material, en plena propiedad a la SUDEBAN (sic) (…) pues lo que se estaba estipulando en la Cláusula Sexta, no era la entrega de un anticipo sino un pago por los materiales necesarios para la obra…”. (Corchetes de esta Corte).
Argumentaron, que “…yerra la Auditoría Interna de la SUDEBAN, (sic) cuando en las decisiones que [recurren] asume como hechos irregulares capaces de comprometer la responsabilidad administrativa de [su] mandante, que UNIFEDO INTERAMERICANA S.A. no estaba inscrita en el Registro Nacional de Contratistas y que no se previó una garantía para el anticipo especial (…) del contrato celebrado para la ejecución de la obra…”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitaron que se acordara la medida cautelar de suspensión de efectos, se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y en consecuencia se anulara el acto administrativo recurrido.
-II-
DEL INFORME DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 25 de septiembre de 2014, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consignó informe de opinión fiscal mediante el cual, luego de realizar el estudio de los argumentos esgrimidos por la parte demandante, desestimó cada uno de los mismos y concluyó conforme a los dispositivos normativos contenidos en los artículos 41, 93 y 95 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con base en los cuales consideró, que “…la Auditora Interna de la Superintendencia de las Instituciones Financieras, como máxima jerarca del órgano de control fiscal, está plenamente facultada para declarar la responsabilidad administrativa del ciudadano RITO MARÍA BRICEÑO GODOY, por ello siendo la persona idónea y adecuada para decidir al respecto no es posible hablar de la violación al derecho a ser juzgado por el Juez natural” motivo por el cual consideró que debía ser declarada sin lugar la nulidad de la actuación administrativa que pretende la parte accionante.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como fue en fecha 17 de septiembre de 2013, la competencia de esta Corte para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción, la presente causa, se observa que el ámbito objetivo de la presente controversia está constituido por la pretensión de nulidad contra el acto administrativo de fecha 14 de febrero de 2013, a través del cual la Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, declaró parcialmente con lugar los recursos de reconsideración intentados por los apoderados judiciales de los ciudadanos María Elena Fumero, Daniel Alberto Suárez, Rito Briceño Godoy, Elvis Antonio Batatín, Lester Dávila Valera y Janette Salomón Mendible y en consecuencia, confirmó “…la declaratoria de responsabilidad administrativa…” y se rebajó a doscientos cincuenta unidades tributarias (250 UT), equivalentes a once mil quinientos bolívares (Bs. 11.500,00) la multa impuesta en la decisión del 28 de diciembre de 2012.
Ello en virtud de haber considerado dicho órgano de control fiscal, que “…comprobó la ocurrencia de hechos contrarios a disposiciones legales, cumpliendo en todo momento con el principio de la verdad material de los hechos, por lo que se efectuaron todas las actuaciones necesarias que concluyeron con la determinación de responsabilidad administrativa del recurrente…”, asimismo, con base en los atenuantes y agravantes, revisaron la cantidad establecida para la sanción originalmente impuesta, lo que permitió reducir el monto de la multa; tales hechos son los siguientes: 1-“…la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) adjudicó a la empresa Unifedo Interamericana, S.A., bajo la modalidad de adjudicación directa, la ejecución de la obra: ‘Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del Edificio Sede de la SUDEBAN’, de fecha 8 de octubre de 2008, sin estar debidamente comprobada la situación de emergencia y el monto de la misma, ascendía a la cantidad de (…), equivalente a 320.817, 12 Unidades Tributarias (…) razón por la cual la referida contratación se encontraba enmarcada en la modalidad de Concurso Abierto…”. 2- En el referido contrato, “…no se previó la obligación de constituir fianza de anticipo especial a favor de SUDEBAN, cabe considerar, que debió darse cumplimiento a lo previsto en las siguientes disposiciones jurídicas…” y 3- “…la empresa Unifedo Interamericana S.A., no se encontraba debidamente inscrita en el Registro Nacional de Contrataciones, para la fecha de presentación de las ofertas (…), debió darse cumplimiento a las siguientes disposiciones jurídicas…”.
Igualmente, de la simple lectura efectuada al escrito libelar (que riela inserto desde el folio 2 al 22, de la pieza I del expediente de la presente causa), se desprende que a los fines de obtener la nulidad del acto administrativo impugnado, la parte demandante delató i) la presunta violación de las garantías constitucionales a ser juzgado con imparcialidad y por el juez natural; ii) el error en la interpretación de los hechos en que se fundamentó la decisión administrativa; iii) la “ausencia de globalidad de la decisión administrativa” prevista en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la indebida apreciación de las pruebas dirigidas a demostrar la situación de “alto riesgo” para la seguridad de las personas que representaba el estado en que se encontraba la fachada del edificio; y iv) el presunto “excesivo formalismo jurídico de la imputación”.
Por su parte, en fecha 14 de agosto de 2014 la representación judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), consignó escrito a través del cual se opuso a las denuncias formuladas por la parte demandante y entre las defensas esgrimidas manifestó, que la Auditoría Interna de su representada actuó en ejercicio de las facultades legalmente conferidas, desarrolló el procedimiento establecido en las normas vigentes para el momento de su actuación, la cual consideraron ajustada a derecho. Dichas consideraciones tienen como fundamento el hecho que “…la Administración sí examinó las reclamaciones de la accionante, aunque en sentido distinto al pretendido por ésta, lo cual no obsta, para concluir la responsabilidad administrativa del ciudadano Rito Briceño, y además, el órgano interno de control fiscal fundamentó su decisión bajo la lógica aplicación del derecho y de su concatenación con los hechos investigados, que fueron comprobados uno por uno en su función contralora, lo cual consta debidamente en el expediente del proceso administrativo…” y que la Unidad de Auditoría interna de su representada, “…comprobó la ocurrencia de hechos contrarios a disposiciones legales, cumpliendo en todo momento con el principio de la verdad material de los hechos, por lo que se efectuaron todas las actuaciones necesarias que concluyeron con la determinación de responsabilidad administrativa del recurrente…” sosteniendo que la Unidad de Auditoría Interna en todo momento actuó conforme al principio de legalidad y competencia que rige la administración pública, motivo por el cual, solicitó fueran desestimadas las denuncias relacionadas con el presunto “excesivo formalismo”.
Finalmente, describió cada uno de los hechos descritos, así como las disposiciones normativas y elementos probatorios en las cuales se fundamentó la decisión administrativa, señalando las razones por las cuales fueron desestimadas las pruebas que la parte demandante denunció como omitidas e indebidamente apreciadas.
Precisados los hechos que constituyen el objeto de la presente controversia, esta Corte emprende el estudio del caso sometido a su consideración, observando que con el objeto de demostrar sus argumentos, la parte demandante consignó, como adjuntos al escrito libelar, los documentos que rielan insertos a los folios 21 hasta el 117 de la pieza I del expediente judicial, un ejemplar de cada uno de los siguientes documentos:
-Riela a los folios 27 al 88 (de la pieza I del expediente), en copias certificadas, el acto administrativo de fecha 28 de diciembre de 2012, dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en el procedimiento contenido en el expediente Nº SIB-DSB-AI-ADR-001/2012, a través del cual se declaró la responsabilidad administrativa de varios ciudadanos (entre los cuales se encuentra el demandante) y se impuso al ciudadano Rito María Briceño Godoy, una multa por 550 unidades tributarias, equivalentes a veinticinco mil trescientos bolívares (Bs. 25.300,00).
-Copias certificadas del acto administrativo de fecha 14 de febrero de 2013, mediante el cual dicho órgano de control fiscal, declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración ejercido por el hoy demandante, que arrojó como resultado la modificación de los montos de las multas impuestas, que fueron reducidos en el caso del ciudadano Rito Briceño Godoy, a 250 unidades tributarias, equivalentes a la cantidad de once mil quinientos bolívares (Bs. 11.500,00), (ver folios 89 al 111 de la pieza I del expediente).
-Inserto al folio 112 de la misma pieza I del expediente, la notificación de fecha 6 de marzo de 2013, correspondiente a la decisión administrativa de fecha 14 de febrero de 2013, que fue recibida por el apoderado judicial del demandante en fecha 6 de marzo de 2013 y consignada en original ante esta Corte.
Los documentos descritos, contentivos de los referidos actos (y su notificación), constituyen instrumentos administrativos, que gozan de una presunción de veracidad, hasta prueba en contrario, contra los cuales, según se desprende de la información contenida en el expediente, no fue ejercida oposición alguna de conformidad con lo dispuesto por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la sentencia Nº 1.257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Eco Chemical 2000, C.A., valorados de conformidad con lo establecido por el artículo 1.363 del Código Civil, como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en tanto fueron dictados por funcionarios públicos competentes y en ejercicio de sus atribuciones legales, cuya veracidad y contenido no han sido atacados, ni desvirtuados. Así se decide.
Declarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que contra los actos administrativos cuya nulidad pretende, la parte demandante denunció la presunta violación de las garantías constitucionales a ser juzgado con imparcialidad y por el juez natural, invocando los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, esta Corte considera necesario señalar, que la jurisprudencia patria ha establecido que la imparcialidad, como parte de los derechos que integran el debido proceso, garantizados por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere a una situación consciente y objetiva de ausencia de interés en el decisor, que se refleja a través de una actuación equitativa y neutral, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y crearle inclinaciones inconscientes. De igual modo debe señalarse que tanto la transparencia, como la cualidad del juez natural, se encuentran ligadas a la imparcialidad objetiva del juzgador, toda vez que la actuación de éste en el proceso, se circunscribe a ejercer la función jurisdiccional que representa y no a la defensa de interés alguno, sumado al hecho que su competencia se encuentra atribuida por la Ley, que regula y dirige su actuación, (ver jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en las sentencias Nº 144 de fecha 24 de marzo de 2000 y Nº 403 de fecha 4 de abril de 2011, ésta última en el caso: Promotora Inmobiliaria Campo Sol C.A.).
En el caso bajo estudio, se observa que la parte demandante fundamentó la denuncia que nos ocupa, en el hecho que tanto el Auto de inicio del procedimiento, como el Informe de Resultados, emitidos por el órgano de control fiscal durante el procedimiento administrativo que culminó con los actos sancionatorios cuya nulidad pretende, fueron suscritos por la funcionaria que para ese momento desempeñaba el cargo de Auditora Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; motivo por el cual resulta oportuno subrayar, que los invocados actos administrativos (que rielan insertos a los folios 1 al 6 y 8 al 34 de la pieza Nº 1 del cuaderno separado del expediente que contiene los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa), considerados por la parte demandante como “…las decisiones de primero y segundo grado del presente procedimientos (sic) de responsabilidad administrativa…”, sin que se desprenda de la simple lectura efectuada a los invocados documentos, que el aludido Informe de resultados ni el auto de inicio del procedimiento, contengan juicio alguno sobre la culpabilidad del investigado y mucho menos que su contenido, sea capaz de afectar sus derechos subjetivos, por el contrario, se evidenció que en realidad, los documentos descritos constituyen, actos de mero trámite, con base en los cuales la Administración inició el procedimiento administrativo en el cual se otorgó al interesado, las oportunidades y los medios para ejercer sus defensas.
En torno al asunto que nos ocupa, es necesario precisar, que el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ordena a los Órganos de Control Fiscal, instruir un expediente que contenga las actuaciones realizadas en ejercicio de la potestad de investigación en cada caso, así como a dejar constancia de sus resultados en un informe, imponiéndole el deber de dictar un acto motivado y basar en la información que se desprenda tanto de dichas actas, como del contenido de ese informe, la decisión administrativa de iniciar (o no) el procedimiento administrativo sancionatorio. En consecuencia, el referido informe de resultados, expresa los hechos y hallazgos que impulsan el procedimiento y conjuntamente con el auto de inicio, tienen por objeto informar de tales hechos al interesado, a fin de que alegue sus defensas y consigne las pruebas que a bien tenga para justificar o demostrar la veracidad de los hechos reflejados en tales documentos, por lo que mal puede señalarse que a través de dicho informe o del auto de inicio del procedimiento, se pueda prejuzgar a dicho investigado.
Por otra parte, no puede obviarse que “…el derecho a ser juzgado por el Juez Natural, supone que el proceso sea decidido por el Juez ordinario, esto es, por aquel que resulte más idóneo (…), aquel predeterminado en la Ley, es decir, a quien la normativa aplicable al caso concreto atribuya el conocimiento…”, tal como lo señaló la Fiscal Provisoria Tercera del Ministerio Público ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante el informe de opinión fiscal consignado en fecha 25 de septiembre de 2014, (que riela inserto desde el folio 363 al 380 de la pieza I del expediente judicial).
Precisado lo anterior, esta Corte considera oportuno observar que los artículos 41, 93 y 95 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, determinan las competencias, facultades y potestades legalmente conferidas a las Unidades de Auditoría Interna, para realizar, a través de sus titulares (o de los funcionarios en quienes éstos deleguen), las auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza, en el ente sujeto a su control, dirigidas a verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, evaluar el cumplimiento y los resultados de los planes y las acciones administrativas, así como la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su gestión.
Asimismo, conforme a lo dispuesto por el artículo 93 de dicha ley especial, las potestades sancionatorias de las Unidades de Auditoría Interna, comprenden las facultades para declarar la responsabilidad administrativa no solo de los funcionarios y trabajadores adscritos a los entes señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sino también de los particulares “…que hayan incurrido en los actos, hechos u omisiones generadores de responsabilidad…”, formular reparos e imponer multas en los supuestos contemplados en el artículo 94 del referido texto legal, y las sanciones a que se refiere el artículo 105 eiusdem; a cuyos fines, se deberá desarrollar el procedimiento establecido en dicha Ley especial, bajo la responsabilidad y competencia del titular el órgano de control fiscal y sus delegatarios.
En sintonía con lo expuesto, el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, faculta al titular del órgano de control fiscal (o su delegatario), para decidir si formula el reparo, declara la responsabilidad administrativa, sanciona, absuelve de las responsabilidades o pronuncia el sobreseimiento “…sin perjuicio de dictar un auto para mejor proveer…”; motivo por el cual, este Órgano Jurisdiccional considera que “…la Auditora Interna de la Superintendencia de las Instituciones Financieras, como máxima jerarca del órgano de control fiscal, está plenamente facultada para declarar la responsabilidad administrativa del ciudadano RITO MARÍA BRICEÑO GODOY, por ello siendo la persona idónea y adecuada para decidir al respecto no es posible hablar de la violación al derecho a ser juzgado por el Juez natural”, toda vez que en la presente causa, el procedimiento para la Determinación de Responsabilidades, se encuentra establecido y regulado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y su Reglamento, normas especiales éstas, que determinan las competencia de las Unidades de Auditoría Interna, para desarrollar el referido procedimiento, precisando que tal actividad será realizada a través de los funcionarios designados como sus titulares, quienes podrán delegar tales funciones (total o parcialmente), en los funcionarios designados para ocupar los cargos que integren la estructura organizativa de dicha Unidad a su cargo, cuyas dimensiones, estructura y número de funcionarios (o cargos), varía según las actividades del ente u órgano sometido a su control. Así se declara.
Con relación al argumento esgrimido por los representantes judiciales de la parte demandante al señalar, que “…existiendo en la Unidad de Auditoría Interna de SUDEBAN la estructura básica para el ejercicio de sus funciones, nada justifica que la titular de ese órgano de control interno se haya atribuido la tarea de realizar la potestad de investigación y suscribir el Informe de Resultados correspondiente y, también, seguidamente, llevar a cabo todo el procedimiento de determinación de responsabilidad y suscribir las decisiones que estamos impugnando. Al actuar de esa manera, actuó en contra de los principios que regulan el ejercicio de las funciones de las Unidades de Auditoría Interna, según los cuales quien investiga no debe ser quien decida, tal como quedó establecido en la Circular Nº 01-11-111872 del 27 de octubre de 2010, de la Contraloría General de la República…”.
Sin embargo, luego de la revisión exhaustiva realizada a las actas que integran el expediente de la presente causa, esta Corte observó, que no fue consignado elemento probatorio alguno del cual se desprendiera la existencia de la estructura organizativa que la parte actora, alegó como existente en la Unidad de Auditoría Interna emisora del acto administrativo sancionatorio cuya nulidad nos ocupa, ni la cantidad de funcionarios que la integran, y menos aún que a los fines de realizar el procedimiento bajo estudio, el titular del referido órgano de control fiscal, haya delegado las funciones que la Ley le confiere en algún otro funcionario bajo su supervisión.
Ello así, como consecuencia del estudio realizado al presente asunto se corroboró, en primer lugar, que efectivamente la Auditora Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, ostenta las atribuciones y competencias legalmente requeridas para desarrollar y suscribir los actos administrativos denunciados, toda vez que la máxima autoridad dentro de cada uno de los órganos de control fiscal, (en este caso, el Auditor Interno), ostenta todas las competencias, atribuciones y funciones legalmente atribuidas a dichos organismo; a ése hecho debe sumarse el que la distribución de las competencias entre las diversas áreas de la unidad de Auditoría Interna a su cargo, se determinó a través del Reglamento Interno de dicho ente Supervisor, contenido en la Resolución Nº 126.12 de fecha 23 de agosto de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.003 de fecha 7 de septiembre de 2012, vale decir, en fecha posterior a la emisión de los actos denunciados como presuntamente violatorios de los derechos constitucionales de la parte demandante, especialmente el auto de inicio del procedimiento de fecha 4 de abril de 2012, (cuya fase investigativa culminó con el informe de resultados de fecha 30 de julio de 2012); evidenciándose de tal forma, lo alegado por el organismo querellado, respecto a que para ese momento no se encontraban separadas en distintas unidades, las áreas correspondientes a las funciones del órgano de control interno, por lo que las mismas, se encontraban bajo la responsabilidad del Auditor Interno quien, se inste, no había delegado facultad alguna en otros funcionarios.
Por las razones expuestas, esta Corte considera que carecen de fundamento las denuncias de trasgresión a los derechos constitucionales del demandante a ser juzgado con imparcialidad y por el Juez natural analizadas, toda vez que conforme al análisis precedente, el hecho de que la Auditora Interna haya firmado el auto de inicio y el Informe de Resultados, en modo alguno comprometió su imparcialidad, por cuanto dichos actos presuntamente trasgresores de tales derechos, en realidad constituyen actuaciones de mero trámite, incapaces de afectar la imparcialidad del funcionario a quien compete decidir, y la funcionaria que suscribió dichas actuaciones, se encontraba plenamente facultada por la ley al efecto, por lo que se instituyó en la decisora natural de las mismas, y en consecuencia, deben ser desestimados los argumentos bajo estudio. Así se decide.
La representación judicial del ciudadano Rito María Briceño Godoy, denunció igualmente el presunto el error en la interpretación de los hechos en que se fundamentó la decisión administrativa impugnada, por cuanto a su parecer el Órgano de Control Fiscal “…asume como hechos irregulares capaces de comprometer la responsabilidad administrativa de [su] mandante, que UNIFEDO INTERAMERICANA S.A. no estaba inscrita en el Registro Nacional de Contrataciones y que no se previó una garantía para el anticipo especial (…) del contrato celebrado para la ejecución de la obra…”. (Corchetes de esta Corte).
Ello así, esta Instancia Jurisdiccional estima prudente reproducir el criterio pacífico y reiterado sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con relación al vicio de falso supuesto, contenido en la sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández, mediante la cual se determinó, que el falso supuesto denunciado, se refiere a aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del acto administrativo y que alude bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión de dicho acto o a la apreciación errada de las circunstancias presentes, en cuyo caso se trata del vicio de falso supuesto de hecho; o bien, a una relación errónea entre la Ley y el hecho, el cual se configura cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella, o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador, en cuyo caso, lo denunciado sería el falso supuesto de derecho.
En el asunto bajo estudio, fue denunciada la presunta disparidad de los hechos en que se basó el funcionario que dictó el acto administrativo, con los elementos fácticos que debieron servir de fundamento a la decisión, por lo que lo denunciado contra los actos administrativos sancionatorios cuya nulidad pretende la parte actora, consistió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que a decir del actor, la adjudicación directa de la obra fue justificada, la contratista a quien la comisión de contrataciones de la que el ciudadano Rito María Briceño Godoy formaba parte, adjudicó la obra, se encontraba inscrita en el Registro Nacional de Contrataciones, y por otra parte, señaló que no era cierto que se haya establecido el otorgamiento de anticipo especial alguno, sin la correspondiente fianza.
Expuesto lo anterior, y vista la denuncia planteada por la parte actora, inicia esta Corte el análisis dirigido a verificar si los hechos descritos constitutivos de la responsabilidad administrativa declarada por la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que ameritaron la sanción impuesta al accionante a través de los actos cuya nulidad pretende, ocurrieron o no y si fueron interpretados adecuadamente por la Administración mediante los actos bajo estudio, observando lo siguiente:
El contrato de obra pública que tenía por objeto la ejecución de la “Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del Edificio sede de la otrora Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, con un lapso de ejecución de 18 meses, fue suscrito en fecha 8 de octubre de 2008, motivo por el cual, resultan aplicables al presente caso, en razón del tiempo, las normas contenidas en el Decreto Nº 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.895, de fecha 25 de marzo de 2008.
Asimismo, mediante la Providencia Nº 62 de fecha 14 de enero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.855, de fecha 22 de enero de 2008, se fijó el valor de la unidad tributaria en 46,00 bolívares, por lo que la cantidad de catorce millones, setecientos cincuenta y siete mil quinientos ochenta y siete bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 14.757.587,73), establecida como monto total del referido contrato, de fecha 8 de octubre de 2008, equivalía a 320.817,125 unidades tributarias.
En virtud de lo expuesto, debe observarse que conforme al artículo 29 del Decreto Nº 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, quienes aspiren a suscribir con un órgano o ente de la Administración, un contrato que tenga por objeto la ejecución de una obra pública, están legalmente obligados, previo a su otorgamiento (e incluso antes de consignar ofertas), a estar inscritos en el Registro Nacional de Contrataciones, especialmente en los casos en los que el monto estimado para la ejecución de las obra a ser contratada supere las 5.000 unidades tributarias, con las excepciones expresamente señaladas por dicha norma, que exime a quienes aspiren participar como contratistas a ser seleccionados mediante la modalidad de Concurso Abierto Anunciado Internacionalmente, o cuando la obra objeto del contrato a ser asignado mediante otras modalidades de contratación, sea de tal naturaleza, que requiera de servicios altamente especializados de uso esporádico, o bien en virtud de su objeto, el contrato a ser adjudicado, pueda ser asignado a pequeños productores de alimentos o productos básicos declarados como de primera necesidad. De igual modo, el artículo 30 del referido Decreto Nº 5.929, establece que “Las personas naturales y jurídicas inscritas en el Registro Nacional de Contrataciones tendrán la obligación de actualizar anualmente sus datos en el respectivo Registro. Quedarán suspendidos del Registro Nacional de Contrataciones, quienes hayan dejado de actualizar sus datos”. (Negrillas de esta Corte).
Del texto normativo transcrito se desprende, el carácter temporal del certificado de inscripción otorgado por el Registro Nacional de Contrataciones, (tiene vigencia de un año), por lo que antes de su vencimiento, quien aspire a ser considerado como contratista del Estado a través de cualquiera de sus órganos, entes y demás instituciones, e incluso para presentar la ofertas, debía realizar los trámites dirigidos a actualizar sus datos para obtener la renovación y mantener vigente el referido certificado de inscripción, determinándose que en caso contrario, “…quedarán suspendidos del Registro Nacional de Contrataciones...” y en consecuencia, dejan de ser elegibles para ejecutar un contrato de obra pública, vale decir, dicha suspensión, surte los mismos efectos jurídicos que la ausencia de inscripción en el Registro Nacional de Contrataciones
Por las razones expuestas, siendo que en el caso bajo estudio se determinó que tanto la modalidad utilizada para la adjudicación del contrato, como la naturaleza misma de la obra, así como las características y el objeto social de la sociedad mercantil Unifedo Interamericana S.A., (que resultó beneficiaria de la adjudicación), no se adecuaban a las condiciones de excepción establecidas por el transcrito artículo 29 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, en consecuencia, dicha contratista estaba legalmente obligada no sólo a estar inscrita en el Registro Nacional de Contrataciones, sino además tenía la obligación de actualizar anualmente sus datos, a los fines de mantener vigente su certificado de inscripción en el Registro Nacional de Contrataciones y en caso contrario, en principio, no podía ser considerada como contratista para la adjudicación del contrato bajo estudio.
Resulta importante destacar, que para el momento en el cual se adjudicó el contrato para la ejecución de la obra en comento, el ciudadano Rito María Briceño Godoy, formaba parte de la comisión de contrataciones, que estaba obligada a velar por el cumplimiento de las normas aplicables a todo el procedimiento relacionado con la contratación de dicha obra, lo cual fue observado por el órgano de control fiscal mediante los actos cuya nulidad pretende el demandante. Sin embargo, a pesar de lo estipulado por las normas transcritas en líneas precedentes, en la presente causa se observó, que riela inserto a los folios 38 al 50 de la pieza Nº 1 del cuaderno separado del expediente (que contiene los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa), copia certificada del acto motivado de fecha 22 de septiembre de 2008, elaborado por la entonces Comisión de Contrataciones de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (de la cual formaba parte el hoy demandante), con el fin de justificar la adjudicación directa de la referida obra, a la sociedad mercantil Unifedo Interamericana S.A., en virtud de la “…existencia de riesgo alto derivado de una amenaza de ocurrencia de sismo, que tenga como consecuencia un desprendimiento de elementos de vidrio o metal, que ameriten la paralización total o parcial de la operatividad del Organismo…”.
El documento en cuestión establece, que la contratista ofertó como contraprestación por la ejecución de los trabajos necesarios para la ejecución de la obra “Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del Edificio sede de la otrora Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, la suma de catorce millones, setecientos cincuenta y siete mil quinientos ochenta y siete bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 14.757.587,73), cantidad en la cual se fijó el monto total del contrato, mediante el documento suscrito por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, en fecha 8 de octubre de 2008, (ver folios 72 al 82 de la misma pieza Nº 1 del cuaderno separado del expediente antes identificado).
Con el fin de justificar la adjudicación directa del contrato, mediante el segundo considerando del documento bajo estudio, se invocó una presunta situación de “emergencia comprobada” en que a decir de la referida Comisión de Contrataciones, se encontraba la fachada del edificio donde funciona la sede de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (Sudeban), debido a la “…existencia de riesgo alto derivado de una amenaza de ocurrencia de sismo que tenga como consecuencia el desprendimiento de elementos de vidrio o metal, que ameriten la paralización total o parcial de la operatividad del Organismo…” precisando que tal situación, se desprendía de los informes técnicos presuntamente elaborados uno, por la Junta de Condominio del referido edificio y el otro por la empresa Temvass, S.A., (invocados por la parte demandante también ante esta instancia).
Se desprende de los actos administrativos cuya nulidad pretende la parte demandante, que luego del análisis correspondiente, el órgano de control fiscal actuante, consideró que ambos documentos carecían de valor probatorio alguno, toda vez que los mismos no permitían evidenciar con certeza quienes fueron sus autores y en consecuencia, no consideró comprobada la invocada situación de emergencia, destacando expresamente el hecho que “…no fue solicitada la intervención ni consta el informe correspondiente, emitido por el órgano competente para tal fin…”, a cuyos fines determinó, que debía observarse el dispositivo normativo contenido en el artículo 19 de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, por lo que consideró, que no fue comprobada la emergencia invocada para justificar la adjudicación directa del contrato en cuestión.
A los fines del estudio que nos ocupa, se observa que mediante el escrito consignado ante esta instancia, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, de fecha 23 de julio de 2014, la parte accionante, con base en el principio de la comunidad de la prueba, invocó “…el mérito que se desprende de los documentos contenidos en el expediente administrativo (…) Nº SIB-DSB-AI-ADR-001/2012, en particular los anexos a los escritos de descargos que [presentó su] representado y otros interesados legítimos, durante la fase del ejercicio de la potestad investigativa…”, señalando en particular algunos de los documentos invocados.
Ello así, resulta oportuno destacar que por cuanto la parte promovente señaló de manera específica algunos de los documentos que formaban parte de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la decisión de fecha 11 de agosto de 2014, determinó que “…los admite por cuanto no son manifiestamente ilegales o impertinentes, quedando a cargo del Juez de mérito la apreciación y valoración de dichos instrumentos al momento de dictar la sentencia de fondo…”, cuyo análisis individualizado emprende esta Corte a continuación, a los fines del estudio que nos ocupa, correspondiente al vicio de falso supuesto delatado contra la actuación administrativa cuya nulidad fue demandada.
Al respecto, y por cuanto los documentos invocados por la representación judicial del actor, forman parte de los 12 cuadernos separados del expediente que contienen los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, se observa que los mismos fueron consignados en copias certificadas por la parte demandada (en fecha 9 de octubre de 2012), por lo que en principio, serán valorados favorablemente, como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, de conformidad con lo establecido por el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en tanto constituyen documentos cuyas reproducciones fueron certificadas por funcionarios públicos competentes y en ejercicio de sus atribuciones legales, contra los cuales no fue ejercida impugnación, ni oposición alguna, por lo que no cabe dudas de la fidelidad de dichas reproducciones. Así se declara.
Siendo la oportunidad correspondiente, esta Corte emprende el estudio de las referidas pruebas conformadas por los documentos que se analizan a continuación:
-Informe S/N elaborado en el mes de mayo de 2008, denominado “Estado Actual de la Fachada de Vidrio, emanado de la Junta de Condominio del [Centro Empresarial Parque del Este] (…), así como Informe Técnico Externo de Riesgo, desarrollado por la empresa TEMVASS, S.A…”, (folios 359 al 367 y folios 368 al 407 en el cuaderno separado Nº 2, del expediente de la presente causa, que contienen los antecedentes administrativos).
De la simple lectura efectuada a los elementos probatorios descritos se desprende, que el primero de los documentos invocados, presuntamente elaborado por la Junta de Junta de Condominios del edificio donde funciona la sede de la Superintendencia contratante, fue suscrito por tres personas, una de las cuales es el ciudadano Lester Dávila, respecto al cual, durante el procedimiento administrativo se evidenció que para la fecha de la presunta elaboración del documento en cuestión, el referido ciudadano no formaba parte de la Junta de Condominios, hecho éste que no resultó ser objeto de controversia en la presente causa, toda vez que la parte demandante afirmó que el mismo no firmó el documento como miembro de dicha junta de condominio (porque efectivamente, para ese momento no lo era), sin consignar elemento alguno del cual se desprendiera a que lo haya suscrito con un carácter distinto al que se desprende de dicho documento y en consecuencia, el informe en cuestión, fue desestimado por la Administración, en virtud de que no se evidenció la veracidad de su autoría.
Asimismo, esta Corte observó que se desprende de las copias certificadas del libro de actas de Asambleas de Copropietarios del referido inmueble, (que rielan insertas a los folios 1671 al 1677 de la pieza Nº 7, correspondiente a los cuadernos separados del expediente que contienen los antecedentes administrativos), se evidenció que para la fecha en la cual presuntamente se emitió el documento bajo estudio, el ciudadano Lester Dávila, no formaba parte de la junta de condominios y ese hecho en efecto, generó dudas razonables sobre la autoría del referido instrumento, motivo por el que no puede considerarse como válido su contenido, y en consecuencia, el documento descrito es desestimado también por esta Corte. Así se declara.
Con relación al segundo documento invocado en el acto motivado como presunta prueba de la situación de emergencia de la fachada del edificio, vale decir, referido al “Informe Técnico Externo de Riesgo, desarrollado por la empresa TEMVASS, S.A.”, debe destacarse que el mismo si bien fue elaborado con membretes de la referida empresa (que presuntamente lo elaboró), de su simple lectura se desprende, que el documento en cuestión no fue suscrito por persona alguna, ni presenta los sellos de la empresa que supuestamente lo “desarrolló”, motivo por el cual, no se le puede conferir valor probatorio, toda vez que su autor es desconocido.
En virtud de los motivos expuestos, se desestiman ambos documentos toda vez que no fue posible determinar con precisión a quién corresponde la autoría de los documentos analizados y en consecuencia, los mismos carecen de valor probatorio. Así se declara.
-Comunicaciones mediante las cuales se pretendió demostrar la “…necesidad, planteada en términos perentorios a las autoridades de la Superintendencia que iniciaron su gestión en el año 2008, de tomar las acciones correctivas y preventivas que consideran pertinentes a fin de atender los riesgos físicos y de seguridad integral del Edificio Centro Empresarial Parque del Este…”. (Folios 741 al 779 de los cuadernos separados 3 y 4, correspondiente al expediente administrativo).
De la simple lectura efectuada a los documentos descritos, se desprende que los mismos están conformados por comunicaciones internas, a través de las cuales, algunos funcionarios de la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, expusieron su opinión sobre la situación en que se encontraba la fachada del edificio donde funcionaba la sede de dicho ente Supervisor ante el eventual riesgo de que se produjera un sismo las cuales serán valoradas favorablemente, como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, de conformidad con lo establecido por el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en tanto constituyen reproducciones de documentos administrativos emanados de funcionarios públicos competentes, contra los cuales no fue ejercida impugnación, ni oposición alguna.
Ahora bien, por cuanto del texto contenido en los referidos documentos, se desprende la opinión expresada por sus respectivos autores, sobre la situación presuntamente riesgosa en la cual se encontraba para ese momento la fachada del edificio donde prestaban servicios, ante un hecho fortuito e indeterminado como es el que se produjera un sismo y que el mismo fuera de tal magnitud, que hiciera desprender los elementos de vidrio o metal que integraban la fachada del edificio, a los fines de solicitar que fueran realizadas las acciones correspondientes para atender la necesidad planteada con respecto a la fachada del edificio en cuestión, en consecuencia, los documentos descritos sólo pueden constituirse como indicios de una situación, que si bien era capaz de generar en sus autores la opinión descrita, sin embargo, la situación de emergencia en cuestión, debía ser determinada conforme a las normas aplicables al caso concreto, para que su destinatario o el funcionario a quien correspondiera, realizara las acciones dirigidas a verificar y atender la referida situación, por lo que tales documentos se deben valorar conjuntamente con las pruebas que conforme a la Ley, resulten ser suficientes a los fines de declarar la invocada situación de de “alto riesgo” y en modo alguno puede considerarse que los mismos aporten elementos definitivos capaces de demostrar la aludida emergencia sobre la cual opinaron sus autores. Así se declara.
-Documentos mediante los cuales la representación judicial del accionante pretende demostrar la “…opinión experta de profesionales de la ingeniería y arquitectura sobre los peligros que planteaba, para el año 2008, la fachada de cristal tipo muro cortina del Edificio Centro Empresarial Parque del Este, para la seguridad tanto de los ocupantes del edificio, como para las personas y vehículos que transitan en sus proximidades…” (que rielan insertos a los folios 1083 al 1125 del cuaderno separado Nº 5 del expediente que contiene los antecedentes administrativos).
Ahora bien, de la simple lectura efectuada a los referidos documentos se desprende, que contienen la opinión de los profesionales de la ingeniería, que elaboraron un proyecto, el cual presentaron a los fines de que fuera considerada su ejecución, donde expusieron las razones por las cuales sus autores, consideraban que el proyecto por ellos ofertado, debía ser ejecutado de manera inmediata, en consecuencia, se trata de un documento privado, dirigido a ofrecer el trabajo profesional realizado por sus autores, quienes además no han ratificado su contendido durante el procedimiento (431 CPC), por lo que mal puede pretenderse demostrar la emergencia a través de una opinión contenida en la oferta presentada por dichos particulares interesados en que se ejecute el fruto de sus trabajos contenido en dicha oferta. Así se declara.
Con relación a los documentos consignados bajo los literales e), f) y g) del escrito de promoción de pruebas cuyo análisis nos ocupa, se observa lo siguiente:
-Bajo el literal e), invocaron el “Informe denominado ‘Recomendaciones de la Empresa’ de mayo de 2008, que corre inserto en el Informe Técnico Adelantado por La (sic) Junta de Condominio, así como el Dossier de Obras y el Listado de Obras de UNIFEDO con Compuesto de Aluminio, anexo a la Propuesta de Contrato presentada por [la] empresa a SUDEBAN…”, (folios 602 al 681 del cuaderno separado Nº 3 del expediente que contiene los antecedentes administrativos). El aludido Informe Técnico, se refiere al mismo informe presuntamente elaborado en el mes de mayo de 2008 (sin indicar fecha), por la Junta de Condominios del Edificio Centro Empresarial Parque del Este, donde funciona la sede de la Superintendencia contratante de la obra bajo estudio, que fue analizado en líneas precedentes, cuyo contenido se desestimó, en virtud de arrojar claras dudas sobre su autoría, toda vez que fue suscrito por tres personas, uno de los cuales es el ciudadano Lester Dávila, quien para ese momento, no formaba parte de la Junta de Condominios.
De igual modo se debe precisar, que como resultado de la simple lectura efectuada al documento identificado por el promovente de las pruebas como “Informe denominado ‘Recomendaciones de la Empresa’ de mayo de 2008”, así como el resto de los documentos invocados por dicha parte, se evidenció que los mismos corresponden a los documentos consignados ante el órgano administrativo contratante de la obra, por la contratista beneficiaria de su adjudicación, como parte de la oferta presentada a los fines de obtener la buena pro de la oferta que presentó a los fines de obtener el contrato, y sus respectivos contenidos, se encuentran relacionados con la identificación y posible experiencia de dicha persona jurídica entonces aspirante a obtener el contrato; y debe destacarse que los mismos, no aportaron información alguna que permitiera evidenciar los hechos objeto de la presente controversia, y mucho menos la invocada emergencia de la fachada del edificio, motivo por el cual, no se les confiere valor probatorio. Así se declara.
Bajo el literal f), se invocó el “Plano anexo al escrito de descargos del Ingeniero Elvis Batatin, (…) cuyo ejemplar auténtico reposa en la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Sucre, bajo el Permiso de Construcción Nº PM32838, y en el cual se evidencia que desde el proyecto original del edificio las ventanas serían tipo UNIFEDO o similar Courtain Wall…” (Folios 1644 al 1657 del cuaderno separado Nº 7 y folios 2432 al 2434 del cuaderno separado Nº 10 correspondiente al expediente administrativo).
De la simple lectura efectuada al referido documento se desprende, que su contenido se refiere a detalles relacionados con la oferta presentada, más no se relaciona con los hechos controvertidos en la presente causa, toda vez que no contienen información alguna con relación a la situación de emergencia de la obra esgrimida en el acto motivado de fecha 22 de septiembre de 2008, con el fin de justificar la adjudicación directa del contrato, o que se impusiera al contratista la obligación legal de consignar la fianza de anticipo especial, ni sobre la existencia de un certificado vigente de inscripción en el Registro Nacional de Contrataciones a nombre de la sociedad mercantil Unifedo Interamericana S.A., motivo por el cual, se desestiman los referidos documentos. Así se declara.
Bajo el literal g), invocaron el valor probatorio de la “Memoria y Cuenta SUDEBAN 2010”, (folios 2012 al 2116 del cuaderno separado Nº 9, correspondiente al expediente administrativo), cuya invocación estaba dirigida a demostrar el “prestigio” y posteriores contrataciones obtenidas por dicha contratista, en consecuencia, siendo que la referida prueba no está dirigida a demostrar los hechos objeto de la presente controversia, se desestima por impertinene. Así se declara.
En el marco del estudio que nos ocupa, no puede este Órgano Jurisdiccional obviar el hecho cierto, que a través del artículo 19 de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5561 Extraordinario de fecha 28 de noviembre de 2001, el legislador atribuyó expresamente al Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, la competencia para declarar las condiciones de riesgo en que pudiera encontrarse un inmueble en un momento determinado, por lo que a los fines de demostrar la invocada situación de “alto riesgo” que presuntamente generaba la “emergencia” de realizar la contratación bajo estudio, era indispensable solicitar e incorporar en el expediente, el correspondiente informe oficial emitido por el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, competente conforme a la indicada norma, especialmente en los casos en los cuales, como ocurrió en el caso bajo estudio, las comunicaciones descritas, no resultaron ser suficientes para demostrar la referida situación de emergencia.
En fuerza de lo expuesto, se corroboró, que la parte hoy demandante no consignó evidencias suficientes para demostrar la existencia de la alegada situación de “alto riesgo”, para justificar la “emergencia” en la adjudicación del contrato y sustentar la modalidad utilizada para la selección del contratista, motivo por el cual, el órgano de control fiscal consideró que en virtud del monto estimado para la ejecución de la referida obra, se debió utilizar la modalidad de Concurso Abierto, sin embargo, “…la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (Sudeban), adjudicó a la empresa Unifedo Interamericana, S.A., bajo la modalidad de adjudicación directa, la ejecución de la obra…”, y en virtud de haber evidenciado el hecho que “…no fue solicitada la intervención ni consta el informe correspondiente, emitido por el órgano competente para tal fin…”, consideró igualmente incumplido el mandato legal contenido en el artículo 19 de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, hechos éstos que fueron corroborados por esta Corte, mediante el análisis precedente.
De tal manera que al no cumplir con dichas obligaciones legales, toda vez que se insiste, los elementos probatorios consignados al efecto, no resultaron ser suficientes para demostrar la situación de emergencia comprobada prevista como vía de excepción por el numeral 4 del artículo 76 del Decreto Nº 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, como justificación para la adjudicación directa, que en el caso bajo estudio, estaba conformada por el presunto “alto riesgo” para la seguridad de las personas, en la que a decir de la parte demandante se encontraba la fachada del edificio sede de la Superintendencia contratante, y siendo que el monto estimado para la ejecución de los trabajos objeto del contrato, (a ser realizados en la fachada del edificio donde funciona la sede del ente contratante), superaba con creces las 50.000 unidades tributarias, tal como determinó el órgano de control fiscal emisor de los actos sancionatorios cuya nulidad nos ocupa, dicha obra debió ser adjudicada a través de la modalidad de concurso abierto.
Con base en el estudio que antecede debe concluirse, que en el caso bajo estudio, efectivamente se configuró la inobservancia del procedimiento correspondiente a la selección del contratista establecido por la Ley (ver lo dispuesto por el artículo 55 del Decreto Nº 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas), así como la trasgresión del mandato contenido en el numeral 5 del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como los artículos 2, 6, numeral 16, 55, numeral 2, 76, numeral 4 y 78 del Decreto Nº 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas; evidenciándose igualmente la inobservancia del artículo 19 de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, determinadas por los actos administrativos cuya nulidad pretende el accionante, en consecuencia, los hechos descritos son ciertos, se desprenden del expediente, fueron interpretados adecuadamente por la Administración y subsumidos en las normas aplicables. Así se decide.
De igual modo, el órgano de control fiscal determinó, que la Comisión de Contrataciones de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, (de la que formaba parte el ciudadano Rito María Briceño Godoy), de conformidad con lo dispuesto por los artículos 29 y 30 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, estaba legalmente obligada a verificar que antes de suscribir el contrato bajo estudio, la contratista a ser beneficiada con la adjudicación de la obra, se encontrara válidamente inscrita en el Registro Nacional de Contrataciones, lo cual en el presente caso no ocurrió, según se detalla a continuación:
Ahora bien, con el fin de desvirtuar el hecho conformado por el presunto incumplimiento de la obligación descrita, la representación judicial del actor invocó el valor probatorio de los documentos que se indican a continuación, de los cuales a su decir, se desprendía que la “…tramitación de la certificación obtenida por UNIFEDO INTERAMERICANA, S.A., del Servicio Nacional de Contrataciones el 20 de octubre de 2008, no era para su inscripción en el Registro Nacional de Contrataciones, sino para la actualización de esa inscripción…” (e invocó el valor probatorio del documento que riela inserto a los folios 2385 al 2397 de la pieza Nº 10 del cuaderno separado del expediente que contiene los antecedentes administrativos), los cuales serán analizados de manera consustanciada con el acervo probatorio que cursa en autos como se indica a continuación:
El documento que riela inserto al folio 2.385 del cuaderno separado Nº 10 del expediente que contiene los antecedentes administrativos, tiene fecha “26 de agosto de 2008”, lo cual no se corresponde con la fecha indicada en el escrito de pruebas (“20 de octubre de 2008”), sin embargo, de su simple lectura, se desprende que el mismo corresponde a la comunicación a través de la cual la sociedad mercantil Unifedo Interamericana S.A., consignó ante el ente contratante, la constancia de haber entregado los recaudos dirigidos a iniciar el trámite para solicitar el certificado de inscripción actualizado en el Registro Nacional de Contrataciones, cuya constancia riela inserta al folio 2.386 del indicado cuaderno separado del expediente.
Dicho instrumento denominado “Constancia de recepción de documentos”, fue expedido por el Registro Nacional de Contrataciones, de cuya simple lectura se desprende que se trata de un documento administrativo emitido por un funcionario público competente y en ejercicio de sus atribuciones legales, cuya veracidad y contenido no fueron atacados ni desvirtuados en la presente causa, por lo que el mismo será valorado favorablemente, de conformidad con lo establecido por el artículo 1.363 del Código Civil, como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y cabe destacar que el mismo contiene una nota a través de la cual el ente administrativo emisor advirtió expresamente, que el mismo “No implica aceptación del contenido”, toda vez que no basta con que el aspirante a ser contratista del Estado consigne la información actualizada, sino que debe desarrollar el procedimiento correspondiente y culminado como sea el mismo, es cuando se otorga el respectivo certificado de inscripción con vigencia de un año.
De lo expuesto se desprende que mediante el invocado instrumento, sólo se demostró que en fecha 26 de agosto de 2008, la sociedad mercantil Unifedo Interamericana S.A., consignó una serie de recaudos con el fin de iniciar el procedimiento legalmente establecido para obtener el certificado vigente de inscripción en el Registro Nacional de Contrataciones, que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 29, 30 y 71, numeral 1, del Decreto Nº 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, exige la ley como requisito indispensable para cualquier persona natural o jurídica que aspire a suscribir un contrato con un ente u órgano Administrativo. Así se declara.
Ahora bien, este Tribunal Colegiado debe señalar, que como resultado del estudio efectuado a las actas que integran el expediente de la presente causa, se observó que rielan insertos a los folios 2.118 al 2.159 de la pieza Nº 9 del cuaderno separado del expediente que contiene los antecedentes administrativos, los documentos conformados por la certificación de la información relacionada con la sociedad mercantil Unifedo Interamericana S.A., consignada mediante la comunicación Nº SNC/DG/RNC/2012/1275 de fecha 9 de julio de 2012, emanada de la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones y recibida por la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en esa misma fecha, de cuya simple lectura se colige, que si bien el 14 de mayo de 2005, el Registro Nacional de Contrataciones otorgó a la sociedad mercantil Unifedo Interamericana, S.A., un certificado de inscripción, el mismo venció en fecha 30 de junio de 2006, y no fue renovado, en consecuencia, de conformidad con el artículo 30 del Decreto Nº 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, quedó suspendida del Registro Nacional de Contrataciones.
Asimismo, se desprende del referido instrumento probatorio, que en fecha 26 de agosto de 2008, (más de dos años después del vencimiento de dicho certificado), cuando la sociedad mercantil Unifedo Interamericana S.A., inició un proceso considerado por ésta como de “renovación” de su inscripción en el Registro Nacional de Contrataciones, evidenciándose en el caso bajo estudio, que la misma, quedó “…inscrita y/o actualizada desde el 20/10/2008 hasta el 20/10/2009…”, por lo que dicha empresa estuvo suspendida del Registro Nacional de Contrataciones, desde el 30 de junio de 2006, hasta el 20 de octubre de 2008, es decir, durante un período superior a dos años, durante el cual no podía presentar ofertas ni menos aún ser considerada como posible beneficiaria para la adjudicación de cualquier contrato público, especialmente para aquellos que tienen por objeto la construcción de obras en las que el monto estimado para su ejecución, fuera superior a las 5.000 unidades tributarias.
La parte accionante invocó, el mérito favorable de “…los documentos consignados por el Ingeniero Elvis Batatín en su escrito de indicaciones de pruebas para la audiencia oral y pública celebrada en el marco del procedimiento de determinación de responsabilidades (…) identificados como se señalan a continuación…”, que rielan insertos al cuaderno separado del expediente Nº 10, del expediente que contiene los antecedentes administrativos, entre los cuales se encuentra la “…copia del oficio de fecha 26 de agosto de 2008, y su anexo, emanado de la empresa UNIFEDO INTEAMERICANA S.A., mediante el cual esa empresa hace llegar a SUDEBAN la Constancia de Recepción de Documentos para actualizar la inscripción en el Registro Nacional de Contrataciones…” (folios 2385 al 2386), analizado en líneas precedentes, referido a la constancia de inicio del procedimiento dirigido a obtener el certificado de inscripción vigente en el Registro Nacional de Contrataciones, sin embargo, la ley exige el certificado vigente, por lo que no bastaba con iniciar el procedimiento dirigido a obtenerlo, sino que el contratista debía estar válida y activamente inscrito en el Registro Nacional de Contrataciones, lo cual en el presente caso no ocurrió y en consecuencia, la invocada prueba no resultó ser suficiente para desvirtuar los hechos por los cuales fue sancionado el actor. Así se declara.
Invocó igualmente la “…copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.970 del 10 de julio de 2008, contentiva de la Resolución de la Comisión Central de Planificación, Nº 002, de fecha 27 de junio de 2008, mediante la cual se prorroga la vigencia de los certificados de actualización de datos emitidos por el Servicio Nacional de Contrataciones, a los fines de adecuar la actualización de los datos de las personas naturales y jurídicas inscritas en el Registro Nacional de Contrataciones a la nueva legislación…” (inserta a los folios 2389 y 2391 de la referida pieza Nº 10 del cuaderno separado del expediente bajo estudio), de cuya simple lectura se desprende, que a través de la Resolución Nº 002, de fecha 27 de junio de 2008, la Comisión Central de Planificación, prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2008, “…la vigencia de los certificados de actualización de datos emitidos por el Servicio Nacional de Contrataciones, cuyo vencimiento opera el 30 de junio de 2008, a los fines que durante el respectivo lapso se actualicen los datos en el Registro Nacional de Contrataciones…”, determinándose expresamente, que dicha Resolución entraría en vigencia a partir de su publicación, es decir, a partir del 10 de julio de 2008, motivo por el cual, el invocado documento en modo alguno resultó ser suficiente para justificar y menos aún desvirtuar el hecho constituido por la inexistencia de un certificado vigente de inscripción de la sociedad mercantil Unifedo Interamericana S.A., en el Registro Nacional de Contrataciones, en la oportunidad en la cual fue otorgado y suscrito el contrato de obras bajo estudio. Así se declara.
De igual modo fue invocado el valor probatorio de la “…copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.313 del 14 de noviembre de 2005, contentiva del Reglamento de la Ley de Licitaciones, con normativa aplicable al caso que [les] ocupa, en particular en cuanto a los tiempos para la actualización de la inscripción en el Registro Nacional de Contrataciones…”, (inserta a los folios 2392 al 2397 de la misma pieza del cuaderno separado del expediente), sin embargo, vista la forma genérica en la cual fue promovida dicha prueba, toda vez que no se precisó artículo alguno del texto legal invocado como elemento probatorio, ni los hechos concretos que se pretendía demostrar a través de dicha prueba y por cuanto no está dado a esta Corte subrogarse en los deberes de las partes, se desestima, especialmente en virtud del mandato expresamente establecido a través del artículo 30 del Decreto Nº 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, anteriormente analizado, que impone al contratista, “…la obligación de actualizar anualmente sus datos en el respectivo Registro…”. Así se declara.
Ello así, siendo que en la presente causa se verificó, que la adjudicación directa del contrato para la ejecución de la referida obra pública, se realizó a favor de la sociedad mercantil Unifedo Interamericana S.A., en fecha 22 de septiembre de 2008 y dicho contrato se firmó, en fecha 8 de octubre de 2008, oportunidades durante las cuales dicha contratista se encontraba suspendida del Registro Nacional de Contrataciones; toda vez que fue el 20 de octubre de 2008, cuando la misma obtuvo el aludido certificado de inscripción vigente, es decir, en fecha posterior a aquella en la cual suscribió el contrato, en consecuencia, al no cumplir con el requerimiento legal bajo estudio, la sociedad mercantil Unifedo Interamericana S.A., no debió ser considerada como contratista para la adjudicación de la obra que nos ocupa, por lo que esta Corte coincide con el órgano de control fiscal al determinar que la Comisión de Contrataciones de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, entre cuyos miembros se encontraba el ciudadano Rito María Briceño Godoy, incumplió el mandato legal bajo estudio.
Asimismo debe observarse lo dispuesto por el numeral 2del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005, el cual impone a la Comisión de Contrataciones la obligación de verificar la inscripción de los oferentes en el Registro Nacional de Contratistas y en consecuencia, no se configuró el vicio de suposición falsa denunciado, toda vez que el referido órgano contralor administrativo, no incurrió en error al determinar los hechos descritos en los cuales se fundamentó la determinación de responsabilidad del ciudadano hoy demandante, contenida en los actos cuya pretensión de nulidad nos ocupa. Así se decide.
El otro hecho que la representación judicial de la parte actora denunció como presuntamente interpretado de manera equivocada por el órgano de control fiscal, se refiere al incumplimiento relacionado con la presunta omisión de exigir la fianza de anticipo especial a quien debía prestarla, el cual pretende desvirtuar la parte demandante señalando que “…en el referido contrato, nunca (…) se entregó un anticipo sin que se exigiera previamente la garantía o fianza correspondiente…”.
Ahora bien, a los fines del análisis que nos ocupa se observa, que el órgano de control fiscal mediante los actos administrativos cuya nulidad fue demandada, determinó el hecho en el referido contrato, “…no se previó una garantía para el anticipo especial…”, toda vez que la Cláusula Sexta del Contrato de obras bajo estudio, suscrito en fecha 8 de octubre de 2008, al establecer la manera en que serían efectuados los pagos al contratista, dispuso lo siguiente “CLÁUSULA SEXTA: El precio total de la ejecución de la Obra será pagado por ‘SUDEBAN’ a ‘EL CONTRATISTA’, de la siguiente forma: 1) El cincuenta por ciento (50%) mediante un anticipo, para cuya cancelación ‘EL CONTRATISTA’, deberá presentar a satisfacción de ‘SUDEBAN’, la fianza de anticipo a la cual se hace refererencia en la clausula séptima del presente contrato, 2) El cincuenta por ciento (50%) restante de la siguiente forma: El Veinte por ciento (20%) como anticipo especial, a la llegada del material a la planta de ‘EL CONTRATISTA’, el cual para su cancelación, deberá ser transferido en plena propiedad en su totalidad a la ‘SUDEBAN’, mediante documento debidamente notariado. 3) El treinta por ciento (30%) restante de acuerdo a las presentaciones de las valuaciones de instalación correspondientes, salvo que existan discrepancias y objeciones…”. (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior se desprende que mediante el contrato bajo estudio, las partes acordaron que el monto total convenido como contraprestación por la ejecución de la obra que constituye su objeto, sería pagado a la contratista en tres partes, un anticipo contractual, un anticipo especial y la tercera parte, contra la presentación de valuaciones, por lo que debe observarse el mandato establecido por el legislador mediante el artículo 105 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, que establece que “Además del anticipo establecido en el artículo anterior, la máxima autoridad del órgano o ente contratante, podrá conceder un anticipo especial, cuando exista disponibilidad, para los cuales se aplicarán las mismas normas establecidas en relación con la fianza de anticipo, el establecimiento del porcentaje a deducirse de las valuaciones para amortizarlo, progresivamente y ampliación de la fianza. Este anticipo especial procederá en los casos debidamente justificados por los órganos o entes contratantes. El otorgamiento del anticipo especial no podrá exceder el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato. El otorgamiento del anticipo contractual mas el anticipo especial no podrá superar el setenta por ciento (70%) del monto total del contrato”.
La norma precedentemente transcrita, permite otorgar un anticipo especial que procederá en los casos debidamente justificados, el cual no podrá exceder del 20% del monto total del contrato, imponiendo al ente contratante en general, y en particular, a su comisión de contrataciones, la obligación de tomar las previsiones necesarias, de tal manera que, al elaborar el pliego de contrataciones para realizar el procedimiento de adjudicación de una obra, deberá garantizar totalmente el reintegro de las cantidades que con ocasión al contrato, se acuerde pagar al contratista por concepto de anticipo especial, precisando que dicha garantía deberá ser otorgada aplicando “…las mismas normas establecidas en relación con la fianza de anticipo…”, vale decir, mediante la correspondiente fianza de anticipo especial, para garantizar el reintegro total (100%) del monto acordado por tal concepto, la cual “…debe ser otorgada por una institución bancaria o empresa de seguros debidamente inscritas en la superintendencia correspondiente o sociedad de garantías reciprocas para la mediana y pequeña industria, a satisfacción del órgano o ente contratante”; sin instaurar opciones o posibilidades distintas, es decir, cualquier pago acordado al contratista en calidad de anticipo (sea contractual o especial) debe ser suficientemente garantizado por una fianza que cumpla los requisitos establecidos por el artículo 99 del Decreto Nº 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, además de cualquier otro documento que las partes acuerden suministrar.
Ahora bien, en el presente caso se observó, que efectivamente a través de la Cláusula Sexta del contrato bajo estudio, fueron acordados tanto el anticipo contractual, como un anticipo especial, y con relación al anticipo contractual, se dispuso la cantidad equivalente al 50% del monto total del contrato, cuyo pago se acordó contra la presentación de la correspondiente fianza de anticipo, (para garantizar el reintegro del 100% de las cantidades otorgadas en calidad de anticipo), por lo cual, en este aspecto, se cumplió con el mandato legal contenido en el artículo 99 del Decreto Nº 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, tal como observó la Administración a través de los actos cuya revisión nos ocupa
Sin embargo, por cuanto para el pago de la cantidad equivalente al 20% del monto total del contrato acordado al contratista, mediante la transcrita Cláusula Sexta del contrato, como “…anticipo especial…”, las partes determinaron otras condiciones, entre las cuales no se encuentra el otorgamiento de la correspondiente fianza de anticipo especial ordenada por el artículo 105 del referido texto legal aplicable a las contrataciones públicas, relacionadas con la transferencia de propiedad de un presunto “material”, que no fue especificado en el contrato.
Sobre esta aspecto se observa, que bajo el literal h) del escrito de promoción de pruebas, la parte actora invocó el valor probatorio de los documentos que rielan insertos a los folios 1.128 al 1.134 del cuaderno separado Nº 5 del expediente, que contiene los antecedentes administrativos, mediante los que pretendió demostrar la “…exigencia expresa de que se garantizarían, mediante fianza, todos los anticipos contractuales pactados en el Contrato Para (sic) la Ejecución de la Obra Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del Edificio Sede de la SUDEBAN, de fecha 8 de octubre de 2008, incluido el anticipo especial previsto en el artículo 105 del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas…”. (Corchetes de esta Corte).
Los invocados elementos probatorios están conformados por la carátula y el documento principal del contrato de fecha 8 de octubre de 2008, para la ejecución de la obra pública denominada “Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del Edificio Sede de la SUDEBAN”, con un lapso de ejecución de 18 meses, que nos ocupa, (contentivo de las clausulas o condiciones especiales acordadas entre las partes), que fueron suscritos por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, en fecha 8 de octubre de 2008, en consecuencia, constituyen instrumentos públicos de conformidad con lo establecido por el artículo 1357 eiusdem, por lo que serán valorados por este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido por el artículo 1.359 del Código Civil, en tanto fueron otorgados con las solemnidades legales por ante un funcionario competentes para dar fe pública a su contenido. Así se declara.
De la simple lectura realizada a los documentos invocados, se desprende que si bien por una parte, la carátula del contrato, identificada como “Documento Principal del Contrato para la Ejecución de Obras” (que riela inserto al folio 1128 del invocado cuaderno separado Nº 5 del expediente), refleja los dos anticipos acordados al contratista (anticipo contractual por un monto equivalente al 50% y anticipo especial, equivalente al 20% del monto total del contrato) y en el recuadro correspondiente a las garantías, indica el otorgamiento de fianza de anticipo por el 100% del monto total otorgado en calidad de anticipo; sin embargo, no puede obviarse el hecho cierto que, inserto a los folios subsiguientes, riela el extenso del documento principal del contrato (cuyo valor probatorio fue también invocado por dicha parte), el cual contiene las cláusulas (condiciones particulares), del contrato de obra pública bajo estudio, entre las cuales está la Clausula Sexta precedentemente transcrita y analizada.
Los invocados documentos permitieron evidenciar, que efectivamente, a través de la Cláusula Sexta del referido contrato (analizada en líneas precedentes), se establecieron cada uno de los conceptos correspondientes a las retribuciones que recibiría el contratista como contraprestación por la ejecución de los trabajos correspondientes a la obra que constituye su objeto, entre los cuales se encuentra el aludido pago de la cantidad equivalente al 20% (del monto total del contrato), por concepto de “…anticipo especial…”, respecto al cual se estipuló, que sería pagado “…a la llegada del material a la planta de ‘EL CONTRATISTA’, el cual para su cancelación, deberá ser transferido en plena propiedad en su totalidad a la ‘SUDEBAN’, mediante documento debidamente notariado…”; .sin que se desprenda del texto contenido en la precedentemente transcrita Cláusula Sexta del Contrato de obras bajo estudio, la imposición al contratista de la obligación de consignar la correspondiente fianza de anticipo especial, tal como determinó el órgano de control fiscal mediante los actos administrativos bajo estudio.
De igual modo se observó, que sobre este aspecto, entre los argumentos esgrimidos, la parte actora señaló, que el contrato contemplaba además de la ejecución de la obra, el presunto “suministro” de bienes, sin consignar elemento alguno dirigido a demostrar tal estipulación contractual y debe destacarse, que tampoco se colige de la información contenida en autos, en qué consistían dichos “materiales”, su descripción o características de tal manera que la Administración pudiera realizar los controles correspondientes y otorgar el documento de conformidad indispensable para realizar el pago de cualquier bien a ser adquirido y demostrar el cumplimiento del contratista, por lo que tales argumentos y elementos probatorios invocados, fueron desestimados en sede administrativa, y deben ser desestimados igualmente por esta Corte. Así se declara.
Asimismo, la Cláusula primera del contrato en cuestión, determina “El objeto de este contrato, consiste en la ejecución de una obra denominada ‘RENOVACIÓN DE LA FACHADA DE VIDRIO Y REVESTIMIENTO CON COMPUESTO DE ALUMINIO DE LA FACHADA DE CONCRETO DEL EDIFICIO SEDE DE LA SUDEBAN’ CENTRO EMPRESARIAL PARQUE DEL ESTE, UBICADA EN LA AVENIDA SUCRE, ESTADO MIRANDA, descrito en la oferta de fecha 08 de Agosto de 2008, la cual se anexa identificada con la letra “A”, formando parte integrante del presente contrato”.
De la cláusula transcrita se desprende, que el objeto del contrato bajo estudio es sin duda alguna, la ejecución de una obra dirigida a renovar la fachada del edificio donde funciona la sede del ente público Supervisor de las instituciones del sector bancario, cuya naturaleza emana claramente de la cláusula transcrita y demás elementos contenidos en el expediente de la presente causa, sin que del estudio efectuado al referido documento contractual, en modo alguno se desprenda la adquisición o el suministro de bienes alegado por la parte hoy demandante.
Adicionalmente debe destacarse, que conforme a la Ley de Contrataciones, en los casos de contratos para la adquisición y/o el suministro de bienes, los trámites de pago ameritan la consignación de documentos donde se haga constar no sólo la entrega efectiva de los bienes, sino que el trámite debe cumplir reglas precisas dirigidas a dejar constancia expresa de la entrega efectiva del bien objeto de la adquisición, (con las características, cantidades y demás especificaciones que se estipulen en el contrato), acompañados de las facturas correspondientes, garantías, entre otros documentos, destacando los dirigidos a dejar constancia de que fueron entregados a entera satisfacción del ente contratante, quien realizó los controles perceptivos correspondientes y otorgó su conformidad; en consecuencia, el documento contractual debe establecer al efecto, las correspondientes previsiones de cumplimiento (que no se desprenden del contrato bajo estudio) y en tal caso, dicho pago solo puede ser considerado como la contraprestación por el cumplimiento de la obligación contraída y en modo alguno puede estipularse en el contrato como un “anticipo especial”, como ocurrió en el contrato que nos ocupa, motivo por el cual resulta improcedente el alegato bajo estudio y en consecuencia, se desestima.
Por otra parte, se observó que la representación judicial de la parte accionante invocó el mérito favorable de “…los documentos consignados por el Ingeniero Elvis Batatín en su escrito de indicaciones de pruebas para la audiencia oral y pública celebrada en el marco del procedimiento de determinación de responsabilidades (…), identificados como se señalan a continuación…”, que rielan insertos al cuaderno separado del expediente Nº 10, del expediente que contiene los antecedentes administrativos, entre los cuales se encontraban los que rielan insertas a los folios 2.387 y 2.388, del cuaderno separado Nº 10 del expediente que contiene los antecedentes administrativos, conformados por las “…copias de las órdenes de compra del vidrio y del Alcotop necesario para la obra Renovación de la Fachada de Concreto del Edificio Sede de la SUDEBAN, emitidas por la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA S.A. en fechas 15 de octubre de 2008 y 20 de octubre de 2008, a fin de que la entrega de dichos materiales se produjese en los primeros días del mes de enero de 2009…”.
Sin embargo, el invocado documento, si bien demuestra que la contratista realizó un requerimiento de material, no aportó elementos o evidencia alguna que guardaran relación directa con los hechos controvertidos, sumado al hecho que no fueron consignados documentos relacionados con la entrega de los referidos bienes, ni algún otro elemento probatorio que permitiera relacionar tales documentos con el asunto que nos ocupa, de conformidad con lo expuesto en líneas precedentes y en consecuencia, no será valorado su contenido. Así se declara.
De tal manera que por cuanto se corroboró, que el pago en cuestión correspondiente al 20% del monto total del contrato, fue estipulado en el documento principal del contrato bajo estudio, como un “anticipo especial”, esta Corte coincide con el órgano de control fiscal demandado al determinar que “…en el contrato suscrito en fecha 08/10/2008, no se previó la obligación de constituir fianza de anticipo especial a favor de SUDEBAN…”, ese hecho cierto determinado por la Administración y corroborado ante esta Instancia, constituyó la contravención de lo dispuesto por el artículo 105 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas y del artículo 38 (numeral 5), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que se desprende del aludido documento contractual original suscrito en fecha 8 de octubre de 2008. Así se decide.
Por otra parte, los representantes judiciales del demandante invocaron el valor probatorio del “…documento consignado por el ciudadano Daniel Suárez Ñañez para la audiencia oral y pública celebrada en el marco del procedimiento de determinación de responsabilidades (…) marcado como ‘Anexo Único’, constitutivo de una copia del Anexo Modificatorio del Contrato para la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del Edificio Sede SUDEBAN…”. (Folios 2339 al 2341 del el cuaderno separado 10, correspondiente al expediente administrativo).
De la simple lectura efectuada al referido instrumento, se desprende que se trata de un documento público, a través del cual la otrora Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (hoy, Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario) y la sociedad mercantil Unifedo Interamericana S.A., suscribieron un anexo modificatorio del contrato de obras que tenía por objeto la renovación de la fachada del edificio donde funciona la sede de dicha Superintendencia, suscrito ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del estado Miranda el 9 de junio de 2009, (vale decir, 10 meses y 1 día después de haberse suscrito el contrato original, que estableció en 18 meses, el lapso para la ejecución de la obra que constituye su objeto).
A través del descrito anexo contractual, fueron modificadas las cláusulas financieras del contrato de obra pública de fecha 8 de octubre de 2008, bajo estudio (para cuya ejecución habían transcurrido 10 de los 18 meses contractualmente establecidos al efecto), y de su contenido se desprende, que a través de la cláusula quinta, se modificó el monto total de la contratación, en virtud de haberse agregado la cantidad correspondiente al impuesto al valor agregado.
Se observa igualmente que la modificación efectuada mediante el referido anexo, a la Cláusula Sexta del contrato, se debe a la incorporación de la obligación de constituir la fianza de anticipo especial, para garantizar el reintegro del 100% del monto otorgado al contratista por tal concepto, (con el fin de corregir la omisión cometida en el documento original de fecha 8 de octubre de 2008), y se determinó la forma en la cual sería amortizado a través de las valuaciones de obras ejecutadas, el monto otorgado por concepto de anticipo; asimismo, se incorporó a la referida contratación, una cláusula adicional, a través de la cual se impuso la obligación al contratista de cumplir con el compromiso de responsabilidad social, que se había omitido en el contrato original.
Los hechos descritos, que se desprenden del instrumento probatorio invocado por el demandante, confirman las omisiones en que se incurrió mediante el contrato de fecha 8 de octubre de 2008, que generaron para la Superintendencia contratante, la necesidad de corregirlas, lo cual se realizó mediante el anexo contractual suscrito en fecha 9 de junio de 2009, corrección esta que si bien atenuó la responsabilidad de los funcionarios involucrados, no la hizo desaparecer, toda vez que las mismas constituyeron trasgresiones legales que se produjeron y surtieron efectos a partir de la firma, autenticación y entrada en vigencia del contrato de fecha 8 de octubre de 2008, manteniéndose vigentes durante un período aproximado de 10 meses (más de la mitad del lapso de ejecución acordado para la obra), hasta que fue modificado a través del anexo autenticado el 9 de agosto de 2009, por lo que se confirmó el incumplimiento por el cual fue sancionada la Comisión de Contrataciones de la Superintendencia en cuestión.
Con base en lo expuesto, siendo que el referido ente Supervisor de las instituciones del sector bancario contratante, a través de su Comisión de Contrataciones, ha debido observar el mandato contenido en el artículo 105 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, y establecer como requisito para la procedencia del anticipo especial, la correspondiente entrega de la fianza de anticipo especial, dirigida a garantizar el reintegro total del monto correspondiente, cualquier estipulación en contrario, constituye y constituyó, un incumplimiento de dicha obligación legal, como ocurrió en el contrato bajo estudio, ya que no se cumplió con la obligación de exigir al contratista la fianza de anticipo especial, para garantizar el reintegro del 100% del monto otorgado al contratista por tal concepto, y en consecuencia, el hecho descrito es cierto, ocurrió y fue interpretado adecuadamente por la Administración mediante los actos cuya nulidad se pretende. Así se decide.
Como consecuencia del estudio que antecede, ésta Corte concluye que en la presente causa, los hechos analizados, en los cuales se fundamentó la actuación administrativa sancionatoria, (cuya nulidad pretende el demandante), son reales, fueron interpretados adecuadamente por la Administración y subsumidos de manera correcta en las normas aplicables al caso concreto, mediante los referidos actos administrativos, motivo por el cual, con relación a los mismos, no se configuró el falso supuesto denunciado y en consecuencia, se desestiman los argumentos. Así se decide.
Otra de las denuncias realizadas por la representación judicial del ciudadano Rito María Briceño Godoy, es la presunta “ausencia de globalidad de la decisión administrativa” prevista en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto a su parecer, la Administración, al confirmar la decisión administrativa sancionatoria, lo hizo “con tanta generalidad”, que según sus dichos, no podía afirmarse que las omisiones denunciadas contra el acto primigenio fueron subsanadas.
Sobre este aspecto se observa, que tal denuncia fue realizada ante esta Instancia jurisdiccional, en los mismos términos en que dicha parte la esgrimió en sede administrativa, al solicitar la reconsideración de la decisión sancionatoria, arguyendo que no fueron tomados en consideración los alegatos relacionados con la “…la violación de la cláusula del Estado de Justicia existente en Venezuela, ni a la invocada necesaria utilización del método de la ponderación en la aplicación del derecho y para apreciar las circunstancias en que se produjeron los hechos objeto de la investigación realizada y que dio lugar al procedimiento de determinación de responsabilidades”.
En atención lo expuesto, esta Corte considera pertinente precisar, que los actos administrativos se rigen por normas y principios menos rígidos que los aplicables a las sentencias en sede judicial, motivo por el cual, basta con que se haya realizado una motivación suficiente, sobre la base del análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo, para que se emita la decisión, no siendo necesario que el ente administrativo al que corresponda conocer un asunto, realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los argumentos y medios probatorios cursantes en el expediente.
Es por ello que el vicio denunciado, sólo tiene lugar cuando la Administración ignora totalmente los elementos aportados por las partes, pues el hecho de que los argumentos y las pruebas consignadas, en este caso por la parte accionante, no hayan sido valoradas en el sentido solicitado por ésta, no implica que se haya incurrido en ausencia de globalidad por silencio de alegatos o pruebas, así lo ha establecido la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, mediante las sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa, signadas con los Nº 335 de fecha 28 de febrero de 2007, (caso: Transporte Hermanos Ferrari, C. A, y Nº 697 de fecha 21 de mayo de 2009, caso: Carmen Mireya Tellechea De Lunar.
Como consecuencia del estudio efectuado a la información contenida en las actas que integran el expediente de la presente causa y especialmente del texto contenido en los actos sancionatorios de fechas 28 de diciembre de 2012 y 14 de febrero de 2013, cuya nulidad fue demandada, así como del escrito libelar, se desprende que las pruebas a las que se refiere la parte demandante, se encontraban conformadas por los documentos, cuyo análisis, (cabe destacar), fue reflejado en los actos cuya nulidad pretende el ciudadano Rito María Briceño Godoy, aunque no fueron interpretados en el sentido que pretendía la parte hoy demandante (y así fue corroborado por esta instancia), a saber:
El informe S/N, denominado “Estado Actual de la Fachada de Vidrio”, presuntamente elaborado en el mes de mayo del año 2008, por la Junta de Condominio del Centro Empresarial Parque del Este, en el cual funciona la sede de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, el cual fue desestimado en virtud del hecho que uno de sus firmantes era una persona que para la fecha de su supuesta emisión, no formaba parte de dicha junta de condominio presuntamente emisora del mismo, así se desprende de la última página del documento en cuestión (folios folios 359 al 367 del cuaderno separado Nº 2, del expediente de la presente causa, que contienen los antecedentes administrativos), en la cual se observan tres firmas correspondientes a las personas que suscribieron el contenido del mismo, una de las cuales corresponde efectivamente al ciudadano Lester Dávila, (lo que no resultó ser un hecho controvertido en la presente causa), toda vez que la parte hoy demandante pretendió justificar el hecho descrito, señalando de manera por demás genérica, que “…el ciudadano Lester Dávila (…) no aparecía en dicho informe en calidad de emisor del informe sino como toma de razón del mismo…”, sin consignar elemento probatorio alguno dirigido a demostrar tal afirmación.
Tal circunstancia, sembró en el ánimo del decisor administrativo, y ante ésta instancia jurisdiccional, una duda razonable sobre la ausencia de veracidad de los hechos expuestos en el texto contenido en el mismo, a lo cual se adicionó el hecho que efectivamente el referido documento no suministró información alguna que justificara la situación de presunta emergencia en que se encontraba la parte de la fachada que era de concreto para ameritar la colocación de un revestimiento con compuesto de aluminio, (según lo señalado por la Administración a través de los actos cuya nulidad pretende la parte demandante), y motivó que dicho informe no fuera considerado como suficiente a los fines de demostrar la emergencia con la cual se pretendió justificar la adjudicación directa del contrato, por lo que debían ser desestimados tales argumentos, como en efecto, lo hizo la Administración (ver análisis contenido en el acto administrativo de fecha 28 de diciembre de 2012, folio 57, así como en el texto del acto administrativo de fecha 14 de febrero de 2013, folios 99 y 100 de la de la pieza I del expediente de la presente causa), y así fue corroborado por esta Corte.
De igual modo, la parte demandante denunció como presuntamente silenciadas, las defensas y pruebas aportadas en sede administrativa, con el fin de “…demostrar la situación de alto riesgo para la seguridad de las personas que presentaba la fachada de vidrio del edificio sede de SUDEBAN…”, en que se sustentó el acto motivado emitido para soportar el procedimiento de adjudicación directa empleado para la selección del contratista que ejecutó la obra. Sin embargo, y contrario a lo delatado por dicha parte, de la simple lectura efectuada al acto administrativo de fecha 14 de febrero de 2013, (que riela inserto a los folios 89 al 111 de la pieza I del expediente de la presente causa) se desprende, que en el texto contenido en dicho acto, (desde el folio 90 hasta el 95), fueron reflejados todos los argumentos esgrimidos y pruebas aportados durante el proceso por el entonces investigado, (hoy demandante), denunciados como presuntamente silenciados en el acto primigenio, entre los cuales se encuentran comunicaciones, informes técnicos y otras documentales, invocadas por dicha parte, con el fin de demostrar las circunstancias que a su decir, constituyeron la emergencia comprobada en la que se fundamentó la asignación de la obra en cuestión, cuyo análisis pormenorizado y valoración, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y de manera consustanciada con las normas aplicables al caso, fue realizado por la Administración (folios 45 al 86 y 95 al 111 de la pieza I del expediente judicial).
De igual modo se corroboró, que el análisis precedentemente descrito, fue realizado en consonancia con otras pruebas entre las cuales se encontraban las testimoniales que se denunciaron como presuntamente silenciadas, destacando el acto motivado para la adjudicación directa del contrato de obras, donde tal como determinó la Administración, no fueron reflejados hechos importantes relacionados con incidentes con vidrios de la fachada de dicho edificio, que se desprendían de las testimoniales promovidas y evacuadas ante esa instancia administrativa, así como los argumentos y pruebas aportadas al expediente administrativo por otros funcionarios investigados en el mismo procedimiento, cuya valoración efectivamente realizó la Administración y así se desprende del texto contenido en los actos bajo estudio, aunque no se haya otorgado a las mismas, el sentido que pretendía dicha parte.
Asimismo, respecto al informe técnico de la empresa Temvass, S.A., (folios 369 al 406 de la pieza 2 de los cuadernos correspondientes a los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa), el cual fue promovido también ante esta Corte, analizado en líneas precedentes y desestimado por cuanto de su simple lectura se desprende, que si bien el invocado documento fue elaborado con membretes que identifican a la referida empresa, el mismo no fue firmado por persona alguna ni cuenta con el sello correspondiente, motivo por el cual se desconoce su autoría, lo cual generó como consecuencia que no se pudiera atribuir al mismo valor probatorio alguno y así fue corroborado por esta Corte.
Ello así, se desprende expresamente, de los actos administrativos cuya nulidad hoy pretende la parte demandante, que fue precisamente el estudio efectuado a los argumentos y elementos probatorios cursantes en autos, lo que llevó a la Administración a concluir, que el ciudadano Rito María Briceño Godoy, actuando como miembro de la Comisión de Contrataciones de la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (hoy, Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), incurrió en responsabilidad administrativa, en virtud de haberse determinado que fue otorgada, mediante el procedimiento de adjudicación directa, a la sociedad mercantil Unifedo Interamericana S.A., la contratación para la ejecución de la obra que tenía por objeto la renovación de la fachada de vidrio y revestimiento con compuesto de aluminio de la fachada de concreto del edificio sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), “…con inobservancia parcial del procedimiento de selección de contratista previsto en la Ley de Contrataciones Públicas…”.
En este orden de ideas, siendo que de la simple lectura efectuada al acto administrativo bajo estudio, se evidenció que el mismo reflejó expresamente las razones por las cuales fueron desestimados los argumentos y elementos probatorios que el demandante delató como presuntamente silenciados, así como los hechos constitutivos de las trasgresiones legales reflejadas en dichos actos, que motivaron la sanción impuesta y las circunstancias en las cuales se fundamentó la modificación (disminución) de la multa y por cuanto esta Corte realizó el estudio detallado de los argumentos y elementos probatorios contenidos en las actas que integran el expediente de la presente causa, incluso de las piezas separadas del expediente que contienen los antecedentes administrativos, con base en las cuales, se corroboró la ocurrencia de los hechos que motivaron la actuación administrativa cuya nulidad hoy se pretende. Cabe destacar, que si bien la Administración, mediante el acto de fecha 28 de diciembre de 2012, había dejado de apreciar circunstancias que afectaban el monto de la multa, (que debieron ser consideradas como atenuantes y agravantes de los hechos investigados), tal situación fue corregida por el mismo órgano de control fiscal, precisamente durante el procedimiento correspondiente al recurso de reconsideración ejercido por el accionante, que arrojó como resultado la decisión de fecha 14 de febrero de 2013, que lo declaró parcialmente con lugar y redujo considerablemente el monto de la sanción originalmente impuesta, según se desprende del texto contenido en dicho acto administrativo.
Asimismo, se observó que en la presente causa, se alegó como justificación de la adjudicación directa de dicha obra, una presunta situación de “alto riesgo” en que se encontraba la fachada del edificio donde funciona la sede de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (Sudeban) y fueron aportados al efecto, una serie de documentos que, se insiste, fueron debidamente analizados, a pesar de haber resultado desestimados por la Administración (toda vez que los mismos no resultaron ser suficientes para comprobar la aludida situación de emergencia), y así fue corroborado por esta Corte.
En consecuencia, se desestiman las denuncias bajo estudio, toda vez que a diferencia de lo denunciado, del texto contenido en los actos administrativos cuya nulidad pretende la parte accionante, se desprenden claramente las razones por las cuales la administración desestimó las pruebas consignadas por el actor, toda vez que no resultaron ser suficientes la información, elementos y evidencias dirigidos a demostrar la situación de emergencia comprobada a que se refiere el numeral 4 del artículo 76 del Decreto Nº 5.929,Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, para justificar la adjudicación directa de la obra, ni se demostró que la sociedad mercantil beneficiaria de la misma, estuviera legalmente facultada al efecto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 29, 30 y 71, numeral 1, del Decreto Nº 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, toda vez que estaba suspendida del Registro Nacional de Contrataciones y finalmente, el contrato suscrito en fecha 8 de octubre de 2008, omitió dar cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 105 del referido texto legal, motivo por el cual, con base en el análisis precedente, debe concluirse que en el caso bajo estudio, no se configuró la “ausencia de globalidad de la decisión administrativa” prevista en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y denunciada por la parte actora. Así se decide.
No puede pasar por alto esta Corte, que los representantes judiciales del ciudadano Rito María Briceño Godoy, delataron el presunto “excesivo formalismo jurídico de la imputación” y a tales fines precisaron, que los hechos por los cuales fue sancionado su representado, “…solo atañen a aspectos meramente formales que no deberían ser considerados como cuestionamientos con entidad suficiente como para ser fundamento de un proceso de tanta gravedad y trascendencia como las de un proceso de determinación de responsabilidades”.
En virtud de lo expuesto, este Tribunal Colegiado considera importante destacar especialmente, que el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los principios que rigen toda la actuación de los entes, órganos y demás instituciones o dependencias que integran la Administración Pública, entre los cuales destaca el principio de legalidad, caracterizado por la obligación de actuar con el más estricto y pleno sometimiento a la ley y al derecho, por lo tanto, la exigencia de cumplimiento de las normas que regulan toda la actuación administrativa y especialmente de las disposiciones aplicables al asunto de que se trate, en modo alguno puede ser considerada como “aspectos meramente formales”, toda vez que cualquier acto realizado por un funcionario público en ejercicio de las atribuciones propias del cargo que desempeña, implica el debido acatamiento no solo de las disposiciones especiales aplicables al asunto de que se trate, sino de todo el ordenamiento jurídico, cuyas trasgresiones generan como consecuencia, entre otras, la aplicación de las sanciones legales correspondientes.
Ello así, como consecuencia del análisis que antecede se observó, que en el presente caso, los hechos en los cuales la Administración basó la decisión que determinó la responsabilidad del ciudadano Rito María Briceño Godoy, en su condición de miembro de la Comisión de Contrataciones de la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (hoy, Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), constituyen en realidad, verdaderas transgresiones a las normas legales que fundamentaron tanto la actuación administrativa, como la sanción impuesta, y especialmente la “…inobservancia parcial del procedimiento de selección de contratista previsto en el Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones…”, así como el incumplimiento de mandatos contenidos en los artículos 29, 30 y 71, numeral 1, del Decreto Nº 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, la inobservancia del artículo 19 de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, en concordancia con lo dispuesto por el numeral 2del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, y los numerales 1 y 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Con base en el análisis precedente, este Tribunal Colegiado considera que deben ser desestimados los argumentos relacionados con el presunto “excesivo formalismo jurídico de la imputación”, en virtud de la obligación constitucional impuesta a las personas que actúan en ejercicio de alguna función en los entes, órganos y demás instituciones que integran la administración pública, de actuar con el más estricto y pleno sometimiento a la ley y al derecho, motivo por el cual, la exigencia de cumplimiento de las normas que regulan toda la actuación administrativa y especialmente de las disposiciones aplicables al asunto de que se trata, no pueden ser considerados como simples “circunstancias” y mucho menos “…aspectos meramente formales…”, como pretende la parte demandante y en consecuencia, se desestiman tales alegatos. Así se decide.
Desvirtuadas como han sido las denuncias proferidas contra la actuación administrativa bajo estudio, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Jorge Planas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Rito María Briceño Godoy, contra el acto administrativo de fecha 14 de febrero de 2013, dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual declaró parcialmente con lugar los recursos de reconsideración intentados por los apoderados judiciales de los ciudadanos María Elena Fumero, Daniel Alberto Suárez, Rito Briceño Godoy, Elvis Antonio Batatín, Lester Dávila Valera y Janette Salomón Mendible y en consecuencia, confirmó “…la declaratoria de responsabilidad administrativa…” y se rebajó a doscientos cincuenta unidades tributarias (250 UT), equivalentes a once mil quinientos bolívares (Bs. 11.500,00) la multa impuesta en la decisión del 28 de diciembre de 2012.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158º de la Federación.
El Presidente,
ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,
FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,
VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria,
JEANNETTE M. RUÍZ G.
EXP Nº AP42-G-2013-000323
EAGC/2
En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017-___________.
La Secretaria.
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