JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000037 En fecha 18 de enero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS9º CARCSC 2017/001 de fecha 9 de enero de 2017, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Diego Barboza Sirl y Juan Carlos Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.715 y 125.489 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano DAVID ALEJANDRO NATERA LOPÉZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.413.462, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado juzgado de fecha 9 de enero de 2017, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida el 2 de noviembre de 2016, por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de octubre de 2016, mediante la cual se declaró improcedente el amparo cautelar e inadmisible por caduco el recurso interpuesto. En fecha 24 de enero de 2017, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, igualmente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación. El 9 de marzo de 2017, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado. Debidamente cumplidas las actuaciones procesales que corresponde al procedimiento en esta Alzada, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA Los abogados Diego Barboza Sirl y Juan Carlos Torres, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano David Alejandro Natera López, mediante libelo de fecha 17 de octubre de 2016, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), alegando que “[…] El acto administrativo cuya nulidad solicitamos está contenido en el Oficio SNAT/2016-S/N, de fecha 4 de julio de 2016 y notificado el 7 de julio de 2016 [mediante el cual se] procede, a destituir a nuestro patrocinado, con el argumento de estar incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, contra dicho acto la representación judicial de la parte actora delato el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho ya que a su criterio la Administración erró “[…] al calificar las causales imputadas como falta de probidad y abandono del trabajo toda vez que dichas causales no eran procedentes en el presente caso [ya que] consideró como ‘falta de probidad’ el que nuestro representado se haya ausentado del país estando de reposo siquiátrico y, asimismo, dicha ausencia se realizó ‘sin haber pedido permiso al Superintendente’, supuestos de hecho que, al decir de la accionada, justifican la destitución”, igualmente circunscribió en el referido vicio el hecho de que la Administración procedió “[…] a destituir a nuestro patrocinado, encontrándose de reposo médico […]”. A razón de lo anterior la representación judicial de la parte actora solicitó que el “[…] acto de ‘remoción y retiro’ [sic] contenido en el Oficio SNAT/2016-S/N, de fecha 4 de julio de 2016, sea declarada (sic) NULO […]; se proceda a la reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mayor jerarquía […]; sean pagados los sueldos y demás beneficios dejados de percibir actualizados a la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación. Igualmente las bonificaciones y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, actualizados momentáneamente, igualmente solicitamos el pago de los demás beneficios laborales vista la ilegalidad […] del acto impugnado […]; Que se reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, jubilación y demás beneficios laborales […]”. II FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 8 de febrero de 2017, el abogado José Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano David Alejandro Natera, presentó escrito de fundamentación a la apelación, alegando en síntesis que “[…] es necesario enunciar la perfecta admisibilidad del presente Recurso [sic] Funcionarial [sic] toda vez que, si bien para la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria operaria el lapso fatalista de la caducidad (90 días) en el caso de marras no aplica, en razón de lo anterior debemos traer a colación el artículo 5 parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparos y Garantías Constitucionales […] ”. Igualmente señaló que “Se denota que en reiteradas ocasiones se ha hecho mención al principio fumus boni iuris como requisito sine qua non, e implícitamente el periculum in mora, obedeciendo necesariamente al criterio establecido tanto en la ley, como en la doctrina y la jurisprudencia para la procedencia del Amparo como medida cautelar. Sin embargo, a juicio del recurrente, no se respetó el verdadero propósito de los mismos y observamos que la decisión apelada incurrió en violaciones graves a las disposiciones sustantivas y procesales que regulan esta especialísima acción de protección constitucional”. Sostuvo que “[…] la improcedencia del Amparo cautelar no solo atenta sino que también contribuye con la vulneración de garantías fundamentales como el Derecho a la Salud y a la Seguridad Social al Trabajo […] entre otras que si bien no son derechos bandera en Venezuela como el Derecho a la Vivienda o a la Libertad deben ser protegidos y garantizados como cualquier otro. Esto permitiría, por ejemplo la posibilidad de gozar de una asistencia de salud efectiva –que de lo contrario atentaría también contra el derecho a la vida-, así como optar por una pensión a futuro”. Manifestó que su representado tiene un hijo con discapacidad y en tal sentido aseveró que “[…] el informe médico promovido conjuntamente con la querella funcionarial […] proveniente de una institución plenamente calificada como lo es el Centro de Diagnostico y Tratamiento para Autismo […] indicando su condición, síntomas, y tratamiento es más que suficiente para demostrar que se está vulnerando el interés superior que como niño autista tiene y le reconoce la ley […]. Ello así no cabe duda del perjuicio irreparable que se le está ocasionando a nuestro representado y a su hijo con la continuación de la ejecución del acto razón por la cual respetuosamente solicitamos sea declarada la admisión del presente recurso, suspendiendo los efectos del acto impugnado […]”. Finalmente solicitó que “[…] la presente apelación sea declara Con Lugar, reconociendo la admisión del Recurso Contencioso Funcionarial y la procedencia del amparo cautelar interpuesto”. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 25 de octubre 2016, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró: “ V DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2.- ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. 3.- IMPROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo. 4.- INADMISIBLE POR CADUCO, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme la parte motiva de este fallo”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, en consecuencia, se declara COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se declara. De la apelación: Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer la apelación ejercida el 2 de noviembre de 2016, por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de octubre de 2016, mediante la cual se declaró improcedente el amparo cautelar e inadmisible por caduco el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. De la lectura del escrito presentado, se observa que la parte apelante no delató a texto expreso algún vicio en la sentencia, no obstante, de los alegatos esgrimidos se aprecia que los mismos se encuadran en el vicio de suposición falsa. De la suposición falsa: En el caso concreto, la parte apelante, indicó que el fallo recurrido incurrió en este vicio, toda vez que “[…] es necesario enunciar la perfecta admisibilidad del presente Recurso [sic] Funcionarial [sic] toda vez que, si bien para la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria operaria el lapso fatalista de la caducidad (90 días) en el caso de marras no aplica, en razón de lo anterior debemos traer a colación el artículo 5 parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparos y Garantías Constitucionales […]”. Igualmente delató que “[…] la improcedencia del Amparo [sic] cautelar no solo atenta sino que también contribuye con la vulneración de garantías fundamentales [y atenta contra el interés superior del niño ya que] el informe médico promovido conjuntamente con la querella funcionarial […] proveniente de una institución plenamente calificada como lo es el Centro de Diagnostico y Tratamiento para Autismo […] indicando [la] condición, síntomas, y tratamiento [del hijo del recurrente] es más que suficiente para demostrar que se está vulnerando el [referido] interés superior que como niño autista tiene y le reconoce la ley […]. Ello así no cabe duda del perjuicio irreparable que se le está ocasionando a nuestro representado y a su hijo con la continuación de la ejecución del acto razón por la cual respetuosamente solicitamos sea acordada la admisión del presente recurso, suspensión de efectos del acto impugnado, sea ordenado el pago cautelar de los salarios que sean devengados y su incorporación al seguro médico, en aras de salvaguardar el interés superior del niño […]”. Con relación a la suposición falsa, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01507 de fecha 8 de junio de 2006, [caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA], señaló que la suposición falsa de la sentencia se presenta como: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil”. [Destacado de esta Corte]. Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “[…] para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, y la Nº 2008-1305 de fecha 16 de julio de ese mismo año, caso: TRINO DEL VALLE GARCÍA VALLES VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO). De lo antes expuesto, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: a) Que no existan los elementos objeto de pronunciamiento; b) Que el Juzgado a quo apreció erradamente las circunstancias o hechos presentes y; c) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. Ahora bien, esta Corte observa que el Juzgado a quo en su decisión estableció lo siguiente: “Vista las anteriores consideraciones y en relación al ‘fumus boni iuris’ la parte querellante denunció que fueron violentados sus derechos constitucionales, específicamente su derecho a la salud, a la seguridad social, al trabajo y el interés superior del niño. Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia del requisito del fumus boni iuris y respecto a la vulneración al derecho a la salud consagrados en los artículos 83 y 84 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe precisarse que […] ‘(…) tiene un hijo al cual, al momento de su ilegal destitución contaba con cinco (05) años de edad, (…omissis…) el cual lamentablemente sufre de una enfermedad llamada autismo leve (…)’ e igualmente señaló que ‘(…) debe recibir constantemente terapias para su debido tratamiento (…)’; se […]. Ahora bien, observa esta Juzgadora que la parte recurrente alegó que su menor hijo, presenta en la actualidad de la aludida condición de ‘autismo leve’; razón por el cual ‘(…) al ser [su] patrocinado removido y retirado, también perdió el seguro médico al cual tenía derecho con ocasión de su trabajo (…)’; en este orden, debe señalar que gozará del beneficio al seguro médico el funcionario que se encuentre prestando el servicio en forma efectiva y que mantiene una relación laboral de carácter funcionarial activa y en razón que, de los elementos probatorio [sic] cursante [sic] a autos se evidencia que la parte hoy actora fue objeto de un procedimiento disciplinario en el cual se resolvió su destitución del cargo de Profesional Administrativo (Grado 12) que ejercía en el organismo querellado, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución relativa a la ‘falta de probidad’, quien decide considera que no fue vulnerado el derecho a la salud tal y como fue delatado por la parte recurrente. Así se decide. En relación la presunta violación al derecho a la seguridad social y al derecho al trabajo consagrados en los artículo 86 y 87 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, […] fundamentó la violación del […] en el hecho que ‘(…)la ilegal destitución [lo dejó] sin ningún seguro médico, sin empleo y sin medio de subsistencia, ni a él ni a su entorno familiar (…)’; ahora bien, observa esta Juzgadora de la lectura de los documentos consignados junto con el escrito libelar analizados, se observa a los folios diecinueve (19) al folio veintiséis (26), el acto administrativo N° SNAT/2016 ‘sin número’ de fecha 04 [sic] de julio de 2016, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual -como ya se indicó en las líneas que anteceden- se resolvió su destitución del cargo de Profesional Administrativo (Grado 12), por estar presuntamente incurso en la causal de destitución como lo es la ‘falta de probidad’; asimismo, se debe señalarse, aun [sic] y cuando el actor en su escrito libelar alegó que para la fecha de la notificación del acto administrativo, se encontraba de reposo médico, debe indicarse que dicha circunstancia no fue verificada, toda vez no consta a los autos alguna probanza que demuestre dicho argumento; por tanto, no se puede verificarse prima facie la supuesta vulneración de los derechos a la seguridad social y al trabajo del hoy querellante. Así se establece. En relación a la presunta violación al interés superior del niño, debe indicarse que […] “[…] de las probanzas traídas a los autos, no se evidencia que se hayan realizado las indicaciones efectuadas por el médico tratante, que se haya efectuado el tratamiento indicado, los resultados arrojados por el mismo, así como tampoco el estado médico actual del menor, pues como se indicó, el informe médico fue emitido en fecha 23 de febrero de 2015, es decir, no es de data reciente; en consecuencia, no se demostró en prima facie la supuesta vulneración del interés superior del niño, toda vez [que] las pruebas consignadas a los autos resultan insuficientes; por tanto, se desestima la vulneración del interés superior del niño alegado por la parte recurrente Así se decide Así las cosas, debe indicar este Tribunal que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho que se alude como vulnerado o al menos, justifique la inmediata necesidad de protegerlo a través de un pronunciamiento cautelar. En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considerar que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide. Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora, para declarar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. En consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital forzosamente declara IMPROCEDENTE la medida de amparo constitucional cautelar solicitada por la parte querellante contra el acto administrativo impugnado. Así se decide. […Omissis…] Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente controversia, según lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en tal sentido observa lo siguiente: En el presente recurso, el actor pretende que sea declara con lugar la presente querella funcionarial interpuesto [sic] conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, debe este Órgano Jurisdiccional verificar la caducidad de la acción de la presente querella, siendo oportuno señalar que la misma constituye una institución procesal de orden público, que le impide a los órganos jurisdiccionales de la República, así como a los justiciables, su desaplicación o relajación, pues constituye patrón orientador de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primigenio es la materialización de la seguridad jurídica al establecer para el ejercicio válido de la acción un lapso determinado que corre fatalmente y no admite interrupción, ni suspensión, con lo que se tiende a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo; en consecuencia, éste elemento puede ser revisado en toda instancia y grado del proceso. […Omissis…] En este orden, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé el lapso de caducidad aplicable a los recursos contenciosos administrativos funcionariales, […Omissis…] Ahora bien, se observa que el apoderado judicial de la parte recurrente alegó en su libelo específicamente al folio uno (01) lo siguiente: (…) ocurrimos para presentar Formalmente (sic) Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) a tenor de [sic] los [sic] del contenido de los artículos 92 y siguiente de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el ilegal e inconstitucional acto de ‘destitución’ contenido en el Oficio SNAT/2016-S/N, de fecha 4 de julio de 2016 y notificado el 7 de julio de 2016 (…)’ (resaltado del escrito). Asimismo, a los folios 19 al folio [sic] 26 de las actas que conforman el expediente judicial, cursa el acto administrativo impugnado en el cual se evidencia que la parte actora se dio por notificado en fecha 07 [sic] de julio de 2016. En este orden de ideas, desde la fecha que fue notificado del acto administrativo, esto es, el 07 [sic] de julio de 2015 hasta la fecha de la interposición del presente recurso, el 17 de octubre de 2016, ha transcurrido con creces el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia y en virtud de las razones antes expuestas, se declara INADMISIBLE POR CADUCO el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide”. [Corchetes de esta Corte]. De la sentencia anteriormente citada se desprende, que el Juzgado a quo trajo a colación la Ley del Estatuto de la Función Pública y Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para determinar que la acción de la parte actora se encontraba caduca por haber transcurrido un lapso superior a los tres meses establecido en el artículo 94 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, de las actas que cursan en el expediente esta Corte observa que: Riela entre los folios 19 al 26 del expediente judicial copia simple la cual no fue impugnada del acto administrativo identificado de la siguiente manera SNAT/2016 sin número dictado el 4 de julio de 2016, mediante el cual se acordó destituir al ciudadano David Alejandro Natera López del cargo de “Profesional Aduanero y Tributario” grado 12 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, dicho acto administrativo fue notificado al referido ciudadano el 7 de julio de 2016 tal como se desprende del sello de recepción estampado en la ultima pagina del referido acto. Establecido lo anterior, esta Corte estima necesario traer a colación lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el cual es del siguiente tenor: “Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”. De la norma antes transcrita se concluye, que la acción de amparo cautelar podrá proponerse conjuntamente con el recurso contencioso administrativo en cualquier estado del proceso. Igualmente se concluye, que la medida de amparo cautelar será procedente entre otros casos, contra los actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración Pública, aun cuando hubieren transcurrido los lapsos legales de caducidad, y que los jueces ante quien se interponga una solicitud de amparo cautelar, deberán pronunciarse a la brevedad posible y en forma sumaria, sobre la procedencia o no de las mismas. En relación con la solicitud de amparo cautelar intentada conjuntamente con el recurso administrativo de nulidad, la Sala Político Administrativa de este alto Tribunal, en sentencia N° 352, de 24 de abril de 2012 (caso: Rafael Arturo Hernández Sandoval contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa), estableció lo siguiente: “[…] la única forma de dar cumplimiento a la disposición comentada -contenida en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo- sin contrariar a la vez los principios fundamentales del contencioso administrativo, es la que pueda el juez de la materia permitirse la posibilidad de revisar las actuaciones impugnadas a pesar de haber transcurrido el lapso de caducidad. Pero sólo podría hacerlo en los casos en que hubiere encontrado, al analizar el fondo de la solicitud de amparo, presunción suficiente de violación de derechos o garantías constitucionales, que justifiquen la protección cautelar. […Omissis…] […] la única forma como el juez contencioso administrativo pueda entrar a conocer del fondo del amparo para, de obtener presunción de violación constitucional, declarar su procedencia, es que omita también el análisis de las causales de inadmisibilidad estipuladas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo, ya que en el numeral 4 de aquél se contempla un lapso de caducidad de seis meses para interponer la acción. […Omissis…] […] al interponerse conjuntamente la acción de amparo con alguna acción contencioso-administrativa, el juzgador, para poder dar cumplimiento a la previsión del parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, deberá entrar a conocer directamente el fondo de la solicitud de amparo sin revisar tampoco las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 6 eiusdem, sólo así le resultaría posible declarar la procedencia del amparo cautelar, en los supuestos de que una prueba suficiente le permita obtener presunción grave de violación al derecho constitucional denunciado, para posteriormente, obviando igualmente las causales de inadmisibilidad -legalmente excluidas- del recurso contencioso administrativo, proceder a la tramitación y decisión de éste con la finalidad de anular el acto lesivo […]”. De la sentencia parcialmente transcrita se observa, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró el criterio establecido en el año 1993 por la extinta Corte Suprema de Justicia, según el cual, cuando se alegan violaciones de derechos o garantías constitucionales, se pueden interponer recursos contencioso administrativos de nulidad, independientemente de que hubieren transcurrido los lapsos de legales de caducidad, siempre y cuando, dichos recursos se ejerzan conjuntamente con la acción de amparo constitucional, en virtud de lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. A tenor de lo antes mencionado, esta Corte estima pertinente traer a colación la sentencia N° 411 de fecha 24 de abril del año 2013, (caso: Suministros Médicos Del Sur, C.A., contra la Providencia Administrativa N° DG-2012-A-0085 de fecha 30.04.12, dictada por la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de agosto de 2014, la cual es del siguiente tenor: “[…] como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Suministros Médicos del Sur, C.A., se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad. De esa forma, se advirtió que al estar vinculado dicho amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva. […Omissis…] Así, se reiteró en los aludidos fallos 1.050 y 1.060, con base en la antes indicada Sentencia N° 402, que: (i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; (ii) de decretarse el amparo cautelar y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal […]”. Establecido lo anterior, esta Corte observa de un análisis de las actas del expediente que: Riela al folio 32 del expediente Copia Simple de la Partida de Nacimiento emanada de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano David Alejandro Natera López es padre de un niño nacido en fecha 19 de diciembre de 2009. Corre al folio 33 del expediente copia simple de informe médico de fecha 23 de febrero de 2015, emanado del “Centro de Diagnostico y Tratamiento para Autismo C.D.T.A” suscrito por el doctor Douglas Fernández médico Cirujano Especialista en Autismo, el cual hace constar que el hijo de hoy querellante se encuentra dentro del espectro de “autismo leve”. Establecido lo anterior, esta Corte estima necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual es del siguiente tenor: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”. Asimismo, con la Convención de los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley promulgada el 29 de agosto de 1990, se reconocieron nuevos paradigmas en la protección integral de los niños, niñas y adolecentes, que conducen al mejoramiento de las condiciones de vida de éstos, por su falta de madurez física y mental, lo que obliga una protección y cuidado especiales; es así como en su artículo 3 establece: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”. Aunado a lo anterior, estima quien aquí decide pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el cual es del siguiente tenor: “Artículo 347. La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley”. Establecido lo anterior este Órgano Jurisdiccional observa que el juzgado a quo erró al establecer que “[…] de las probanzas traídas a los autos, no se evidencia que se hayan realizado las indicaciones efectuadas por el médico tratante, que se haya efectuado el tratamiento indicado, los resultados arrojados por el mismo, así como tampoco el estado médico actual del menor, pues como se indicó, el informe médico fue emitido en fecha 23 de febrero de 2015, es decir, no es de data reciente; en consecuencia, no se demostró en prima facie la supuesta vulneración del interés superior del niño, toda vez las pruebas consignadas a los autos resultan insuficientes; por tanto, se desestima la vulneración del interés superior del niño alegado por la parte recurrente […]”, toda vez que, la condición del hijo del hoy recurrente no puede variar en razón del tiempo, ello así, quien aquí decide concluye que quedó demostrado que el error de percepción cometido por el juzgador de instancia resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa. Ahora bien. en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara, CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado José David Briseño Sanabria actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano David Alejandro Natera López en fecha 2 de noviembre de 2016, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de octubre de 2016, mediante la cual se declaró inadmisible por caduco el recurso interpuesto; en consecuencia, REVOCA el fallo apelado, se declara PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada y se ORDENA al referido Tribunal, se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, prescindiendo del análisis de la causal relativa a la caducidad de la acción principal. Dado lo anterior, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la medida aquí acordada, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra, razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal; en consecuencia, se ORDENA abrir cuaderno separado de la presente causa y remitirlo al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad que la parte afectada procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta, debiendo posteriormente el Órgano Jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara. V DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 2 de noviembre de 2016, por el abogado José David Briseño Sanabria actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano DAVID ALEJANDRO NATERA LÓPEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de octubre de 2016, mediante la cual se declaró inadmisible por caduco el recurso interpuesto contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2.- CON LUGAR la apelación ejercida. 3.- REVOCA la sentencia apelada. 4.- PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada. 5.- ORDENA al referido Tribunal, se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, prescindiendo del análisis de la causal relativa a la caducidad de la acción principal. 6.- ORDENA abrir cuaderno separado de la presente causa y remitirlo al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. Exp. N° AP42-R-2017-000037 VMDS/69 En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. La Secretaria.