TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000424

En fecha 1º de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° TS10ºCA 187-13 de fecha 20 de febrero de 2013, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana XIOMARA HERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.368.986, asistida por el abogado Luis Enrique Romero (INPREABOGADO Nº 33.374), contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.)

Dicha remisión se efectúo en virtud del auto dictado por el mencionado Tribunal en fecha 20 de febrero de 2013 que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de diciembre de 2012, por la parte recurrente, contra la decisión dictada por el aludido Tribunal en fecha 31 de octubre de 2011, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Mediante auto de fecha 2 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se fijó el procedimiento de segunda instancia.

En fecha 23 de abril de 2013, la Representación Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de mayo de 2013, la parte recurrida consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación

En fecha 8 de mayo de 2013, vencido el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente a la juez ponente, lo cual fue hecho acto seguido.

En fecha 4 de julio de 2013, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, venciéndose el 1º de octubre de 2013.

En fecha 16 de marzo de 2017, la representación judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2017, fue reconstituida esta Corte.

En fecha 22 de marzo de 2017, esta Corte se abocó a la causa y se reasigno la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, lo cual fue hecho acto seguido.

En fecha 27 de abril de 2017, la representación judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 4 de marzo de 2009, la ciudadana Xiomara Hernández Domínguez, asistida por el abogado Luis Enrique Romero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con base en lo siguiente:

El fundamento de la querella tiene por objeto que se declarare la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº DGRHAP/CR Nº 013372 de fecha 30 de abril de 2008, dictada por el Presidente del órgano querellado, debidamente notificada el 16 de diciembre de 2008, donde clasifica a la querellante para el cargo de Analista de Personal II. Igualmente, solicitó el pago de las contraprestaciones económicas correspondientes desde el 30 de abril de 2008.

Señaló, que en varias oportunidades presentó solicitudes o peticiones para que fuera clasificada en un cargo acorde a su experiencia y antigüedad dentro de la Administración Pública, vale decir, se le otorgara la clasificación al cargo de Analista de Personal V.

Argumentó, que mediante Resolución Nº DGRHAP/CP Nº 013372 de fecha 30 de abril de 2008, dictada por el Presidente del órgano querellado, le fue otorgado el cargo de Analista de Personal II, el cual “(…) no se ajusta a las actividades que desempeña diariamente en su puesto de trabajo en la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL-DEPARTAMENTO DE BENEFICIOS CONTRACTUALES Y LEGALES, en razón que su cargo funcionarial se encuentra dentro de los parámetros previstos en la Escala actual como lo es del ser una profesional Nivel 7, Grado PII (…)” (Mayúsculas del original).

Indicó que el acto administrativo impugnado, incurrió en la violación del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no consideró la escala salarial prevista en la Gaceta oficial Nº 38921, del 29 de abril de 2008, según la cual “(…) los profesionales con trayectoria en la Administración Pública con años de servicio y grado universitario, deben estar contemplados en el Nivel Profesional 7, Grado II con Paso IV, 20 años de servicios de acuerdo al nuevo tabulador del 1º de mayo del año 2008, y por el contrario le otorgaron un cargo de nivel inferior que se le otorga a otros funcionarios públicos (…)”(Mayúsculas del original).

Solicitó, que se le conceda la clasificación al cargo de Analista de Personal V, toda vez que cumple con los requisitos de educación y experiencia laboral para optar al cargo, asimismo, ha ejercido las funciones de ese cargo desde hace mucho tiempo sin ninguna contraprestación económica adicional y por lo tanto, solicitó se analice el historial y evaluaciones de desempeño, en las cuales se dará cuenta que en el lapso de veinte (20) años de servicio ha reunido casi todos los requisitos para los ascensos correspondientes y además se ha destacado en todos y cada uno de los cargos desempeñados.

Señaló, que “(…) de ser revisada la clasificación al cargo de ANALISTA DE PERSONAL II, (…) deben ser otorgados formalmente los quince (15) pasos en la escala o como cargo Profesional II Nivel 7, grado II, con pasos por años de servicio (paso IV) conforme al Decreto de Aumento General de Sueldos y Salarios de la Administración Pública, nuevo tabulados a partir del 1 de mayo de 2008 (…)” (Mayúsculas del original).

Manifestó que el ente querellado violó el derecho a la no discriminación, pues “(…) existen actualmente varios funcionarios que no cumplen con los requisitos de edad, experiencia y profesionalización, y sin embargo poseen el cargo de ANALISTA DE PERSONAL V (…)”, mientras que a decir, de la querellante ejerce las funciones del referido cargo, y no ha sido considerada legalmente para desempeñarlo (Mayúsculas del original).

Sostuvo que la discriminación se denota porque existen “(…) funcionarios que también son analistas de personal I, II, III, IV, o V, los cuales han obtenido esa clasificación no teniendo LOS AÑOS DE SERVICIOS NI EL GRADO DE PROFESIONALIZACIÓN que exige el ejercicio de esos cargos, incluso realizando tareas o que (sic) funciones inferiores (…)”(Mayúsculas del original).

Solicitó, que mediante la presente querella funcionarial se le reconozca por vía del ascenso “(…) los requisitos para el ejercicio del cargo de ANALISTA DE PERSONAL V, que en el nuevo tabulador es PII, NIVEL 7 CON PASOS POR AÑOS DE SERVICIO EN ESTE CASO SERIA EL PASO IV O COMO LO ESTABLECIA LA VIEJA ESCALA: ANALISTA DE PERSONAL V CON LOS 15 PASOS DE LA ESCALA SALARIAL (…)” (Mayúsculas del original).

-II-
FALLO APELADO

En fecha 31 de octubre de 2011, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en lo siguiente:

“(…) Ahora bien, este Tribunal entiende que la pretensión de la querellante se circunscribe a la nulidad de la Resolución Nº DGRHAP/CR Nº 013372 del 30 de abril de 2008, dictada por el Presidente del órgano querellado, debidamente notificada el 16 de diciembre de 2008, mediante la cual le notificó a la querellante que fue clasificada al cargo de Analista de Personal II, adscrita a la Dirección de Administración de Personal, Departamento de Beneficios Contractuales y Legales, la cual corre inserta a los folios ochenta y seis (86) del presente expediente judicial, toda vez que vulnera su derecho al ascenso y viola el derecho constitucional a la no discriminación.
Siendo así, corresponde a este Tribunal analizar, en primer lugar, la denuncia relativa a la presunta violación del derecho al ascenso, y en este sentido establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ‘El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de mérito’. Seguidamente, el artículo 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

(…Omissis…)

La citada norma consagra el derecho de los funcionarios públicos de carrera a gozar de un ascenso conforme a los términos previstos en la Ley y en el Reglamento. A su vez, señala el artículo 45 eiusdem, el mecanismo a través del cual se realizan los ascensos, indicando que el sistema de mérito ha de servir de base para que los funcionarios públicos de carrera asciendan de un cargo a otro, siempre en el ámbito de los cargos clasificados con esa condición de carrera, al respecto señala la norma:
(…Omissis…)
Con base en lo anterior, se observa del folio ochenta y siete (87) al noventa y uno (91), la ‘Evaluación de Desempeño Nivel Técnico Profesional’, realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conjuntamente con el Ministerio de Planificación y Desarrollo, a la ciudadana Xiomara Hernández Domínguez, antes identificada, cuyo período de evaluación comprende desde el 1º de noviembre de 2007, hasta el 31 de mayo de 2008, obteniendo un puntaje final de doscientos cuarenta y siete (247) puntos y un rango de actuación ‘por debajo de lo esperado’, tal como se evidencia del folio noventa (90).
Al respecto, considera pertinente este Tribunal analizar lo previsto en los artículos 59 y 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales regulan -entre otros- la evaluación de desempeño de los funcionarios públicos, y en este sentido señala:
(…Omissis…)
Debe señalarse que el precitado artículo 59 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que la Oficina de Recursos Humanos conjuntamente con el Ministerio de Planificación establecerán los mecanismos de evaluación, respetando la objetividad, imparcialidad e integridad de la evaluación. Aunado a ello, establece el referido instrumento normativo, los requisitos que debe comportar la evaluación para tenerse como válida, indicando expresamente que la misma debe estar suscrita tanto por el funcionario evaluador como por el funcionario evaluado, el cual podrá realizar las observaciones que considere pertinente. Seguidamente, deberá notificarse al funcionario los resultados de su evaluación para ejercer su derecho a la defensa e interponer el recurso de reconsideración, -en caso que lo considere pertinente-, en un lapso de cinco (5) días hábiles, siguientes a la notificación practicada.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial se evidencia del folio ochenta y ocho (88) la precitada evaluación, donde constan los objetivos de desempeño individual a evaluar, y su correspondiente puntuación. Igualmente, se aprecia al folio noventa y uno (91) que la evaluación de desempeño fue debidamente suscrita por el funcionario evaluador y la querellante, el 5 de junio de 2008, quien en esa misma oportunidad, suscribió la evaluación manifestando estar de acuerdo con la misma, en ese sentido, se advierte que no manifestó comentario alguno o contrario a lo informado, tal como se evidencia del mencionado folio.
Se aprecia también del folio cuarenta y ocho (48) y cuarenta y nueve (49) del expediente judicial que la querellante en fecha 30 de julio de 2008, remitió a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, comunicación en la cual manifestó su disconformidad con la clasificación al cargo de Analista de Personal II, y solicitó la reconsideración de los resultados de la evaluación. En este mismo sentido, se observa al folio noventa y dos (92) del expediente, Acta del 18 de agosto de 2008 suscrita por el Comité Evaluador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, folios noventa y tres (93) y noventa y cuatro (94).
Al respecto, entiende este Tribunal que el funcionario evaluado debe interponer el recurso de reconsideración en un lapso de cinco (5) días siguientes a la constancia de la notificación de los resultados de la evaluación, no obstante, se observa que dicha solicitud fue interpuesta el 30 de julio de 2008, es decir, más de un (1) mes después de la notificación antes descrita –cuyos resultados, en principio, fueron conformes-, sin embargo, el Comité Evaluador en fecha 18 de agosto de 2008, se pronunció al respecto, e indicó que entre los aspectos discutidos, se encuentra el ítems referido a los aspectos ‘Desfavorables’, donde se expresó que: ‘(…) Los Resultados de la Evaluación de Eficiencia son: Calificación de 247 puntos, Rango De Actuación: ‘POR DEBAJO DE LO ESPERADO’, en la cual manifestó su acuerdo firmando la misma sin realizar comentario (…)’, sugiriendo el cargo de Analista de Personal II, con tres (3) pasos en la Escala.

Con base a los planteamientos anteriores, se evidencia que la querellante, en la oportunidad correspondiente, no ejerció el recurso de reconsideración contra los resultados de la evaluación de desempeño realizada por el órgano querellado conjuntamente con el Ministerio de Planificación y Desarrollo. Asimismo, una vez notificada la querellante, ésta no manifestó su disconformidad con los resultados de la evaluación realizada, sino vencido el lapso para ejercer el recurso de reconsideración, vale decir, el 30 de julio de 2008.
En consecuencia, este Juzgado entiende que la referida funcionaria, aceptó que la evaluación de su efectividad como funcionaria pública en el período correspondiente al 1º de noviembre de 2007 al 31 de mayo de 2008, arrojó un puntaje final de doscientos cuarenta y siete (247) puntos y un rango de actuación ‘por debajo de lo esperado’, pese a lo cual el ente querellado procedió a ascender a la querellante al cargo de Analista de Personal II.
Con base en lo antes expuesto, este Juzgado considera que en la presente querella no se evidenció violación al derecho constitucional al trabajo previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Por otro lado, la querellante se limitó alegar que el ente querellado violó el derecho a la no discriminación, pues hay varios funcionarios que no cumplen con los requisitos de edad, experiencia y profesionalización, dentro del órgano querellado, y sin embargo poseen el cargo de Analista de Personal V. Asimismo, alegó que en un lapso de casi veinte (20) años de servicio ha reunido casi todos los requisitos para los ascensos correspondientes y además se ha destacado en todos y cada uno de los cargos desempeñados.
En contraposición, el órgano querellado alegó que para optar al cargo de Analista de Personal V, es necesario que tenga más de diez (10) años de graduada y haber permanecido en el cargo de Analista de Personal IV, por lo menos durante dos (2) años, situación a lo que no se ajusta la querellante, conforme al Manual Descriptivo de Cargos.
Al respecto, debe señalar este Tribunal, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el artículo 21, el derecho a la igualdad y a la no discriminación, y señala en el numeral 1 que no se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona (…).
(…Omissis…)
Siendo ello así, este Juzgado observa de las actas que integran el expediente judicial que la querellante fue sometida a la evaluación de desempeño, realizada por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, División de Clasificación y Remuneración, conforme a los parámetros y requisitos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública –tal como se indicó anteriormente- con la finalidad de clasificarla y -una vez evaluada- fue ascendida del cargo de Asistente Administrativo III al cargo de Analista de Personal II, ello conforme a los resultados de la evaluación, los méritos obtenidos durante su experiencia laboral y los conocimientos adquiridos durante el desempeño de su profesión. Asimismo, se evidencia del folio ciento setenta y seis (176) al trescientos siete (307), documentales en las cuales se evidencia la evaluación de desempeño de varios funcionarios dentro del referido órgano querellado, en las cuales se aprecia el instrumento de evaluación, el puntaje final obtenido y el rango de actuación logrado en la evaluación.
Ahora bien, entiende este Tribunal, que según lo alegado por la querellante cumplía con los requisitos para obtener el cargo de Analista de Personal V, no obstante, otros funcionarios no gozaban de los requisitos de edad, experiencia y profesionalización y fueron clasificados a ese cargo, por tanto, el órgano querellado infringió el derecho constitucional a la no discriminación. Al respecto, señala este Tribunal que en el presente caso el órgano querellado aplicó el mismos instrumento de evaluación a varios funcionarios, tal como se observa del folio ciento setenta y siete (177) del expediente, y conforme a los resultados de ésta evaluación, procedió a efectuar la clasificación al cargo correspondiente. Así, se aprecia de los folios ciento ochenta y siete (187), doscientos cuarenta y ocho (248), doscientos ochenta (280) el rango de puntuación de varios funcionarios, donde se aprecia que la evaluación se encuentra por encima de las expectativas del cargo que tenían.
Sin embargo, también se aprecia que la querellante no alcanzó la calificación más ajustada al parámetro de excelencia, tal como se observa de los folios noventa (90) y noventa y tres (93) del expediente judicial, pues su rendimiento estaba por debajo de los objetivos trazados para el cargo que ocupaba. Asimismo, del folio cien (100), se aprecian los requisitos mínimos para ocupar el cargo de Analista de Personal V, lo cual no implica necesariamente, que el órgano querellado no exija otras credenciales, destrezas o incluso efectividad para cumplir cabalmente con las actividades designadas para ese cargo, por tanto, este Juzgado considera que no hubo violación al derecho constitucional a la no discriminación, pues el órgano querellado le dio un trato igual que al resto de los funcionarios evaluados, clasificándola a un cargo conforme a su rendimiento y efectividad. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar la querella interpuesta. Así se decide.
(…Omissis…)
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial interpuesta por el abogado Luis Enrique Romero, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana XIOMARA HERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, ambos identificados ut supra contra el INSITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
2. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 23 de abril de 2013, la apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Expuso que, “(…) en el recurso contencioso administrativo funcionarial presentado ante el Juzgado Décimo indicaba que a la funcionaria (sic) había sido objeto de discriminación, en el sentido que desde que se dio inicio al proceso de evaluación ella teniendo los años de servicio y la profesionalización la colocaron por debajo de compañeros de trabajo que no tenían ni el tiempo de servicio ni la profesionalización, razón por la cual la administración si incurrió en discriminación”.

Que, “(…) La sentencia recurrida nada dice sobre el punto que presentamos en relación a que el acto administrativo impugnado, incurrió en la violación del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no consideró la escala salarial prevista en la Gaceta Oficial Nº 38921, del 29 de abril de 2008, según la cual ‘(…) los profesionales con trayectoria en la Administración Pública con años de servicio y grado universitario, deben estar contemplados en el Nivel Profesional 7, Grado II con Paso IV, 20 años de servicio de acuerdo al nuevo tabulador del 1º de mayo de 2008, y por el contrario a mi representada le otorgaron un cargo de nivel inferior que se le otorga a otros funcionarios públicos”.

Que, “(…) la sentencia nada dice sobre la revisión a la clasificación al cargo de ANALISTA DE PERSONAL II, y que deben ser otorgados formalmente los quince (15) pasos en la escala o como cargo Profesional II Nivel 7, grado II, con pasos por años de servicio (paso IV) conforme al Decreto de Aumento General de Sueldos y Salarios de la Administración Pública, nuevo tabulador a partir del 1 de mayo de 2008” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) la sentencia nada dice sobre que mi representada, y de conformidad con su expediente administrativo si cumple con los requisitos para el ejercicio del cargo de ANALISTA DE PERSONAL V, que en el nuevo tabulador es PII, NIVEL 7 CON PASOS POR AÑOS DE SERVICIO EN ESTE CASO SERÍA EL PASO IV O COMO LO ESTABLECÍA LA VIEJA ESCALA: ANALISTA DE PERSONAL V CON LOS 15 PASOS DE LA ESCALA SALARIAL. Recordemos que los derechos laborales son progresivos y por ende deben favorecer a la trabajadora (…)” (Mayúsculas del original).

Por lo anterior, solicitó que se declare Con Lugar la apelación ejercida y se revoque la sentencia apelada.

-IV-
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 7 de mayo de 2013, la Apoderada Judicial de la parte recurrida presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Que, “(…) Ciertamente en la sentencia proferida por el a quo, en sus folios números 9, 10 y 11, se pronuncia sobre el derecho a la no discriminación, al citar de manera efectiva jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…). Asimismo dicho juzgador estableció en su sentencia, que la ciudadana querellante le fue aplicado de manera efectiva un trato igualitario no discriminatorio, con el mismo instrumento de evaluación a varios funcionarios, el cual corre inserto al folio 177, y que de conformidad con los resultados obtenidos de la evaluación procedió a efectuar la calificación del cargo correspondiente (…)”.

Que, “(…) la sentencia proferida, objeto hoy de esta apelación, claramente delimitó y estableció que la mencionada ciudadana fue objeto de una evaluación por parte de su superior jerárquico, correspondiente al período 1º de noviembre de 2007 al 31 de mayo de 2008, la cual fue debidamente aceptada por ella, de ello se evidenció de la firma al pie de la misma; asimismo se evidenció que la querellante, no ejerció el Recurso Jerárquico correspondiente, por lo cual dicho Juzgado entendió que la referida funcionaria aceptó el puntaje logrado de doscientos cuarenta y siete puntos (247) con un rango de actuación ‘por debajo de lo esperado’, motivos por los cuales mi representada procedió a ascenderla a Analista de Personal II (…)” (Negrillas del original).

Esgrimió, que “(…) si bien es cierto que la ciudadana XIOMARA HERNÁNDEZ DOMINGUEZ, interpuso extemporáneamente, en fecha 30 de julio de 2008, y de forma no idónea, (siendo lo correcto la interposición del Recurso de Reconsideración) solicitud de revisión de la evaluación, no obstante, mi representado le dio derecho a la defensa, al aceptar la revisión solicitada por la ciudadana in comento, pronunciándose el Comité el día 18 de Agosto de 2008, destacando dentro de los aspectos discutidos, el ítem referido los aspectos ‘Desfavorables’, donde se expreso y dejó constancia de Los Resultados de la Evaluación de eficiencia, los cuales son: Calificación de 247 puntos, Rango de Actuación: ‘Por Debajo de lo Esperado’, en el cual la querellante manifestó su acuerdo firmando al pie de la misma, sin hacer ningún comentario (…)” (Negrillas del original).

Refirió que, “(…) Si bien es cierto que, la sentencia dictada por el a quo, no se pronunció sobre la revisión de la calificación de cargo, no es menos cierto que, habiéndose pronunciado sobre la constatación de la no violación al derecho constitucional de la no discriminación, así como la no violación al derecho al trabajo, considera esta representación, que resulta innecesario, el pronunciamiento del a quo, los puntos restantes sobre los cuales versó la querella, por lo tanto desestimó los alegatos presentados por la parte apoderad en este punto. (…)”.

Aludió, que “(…) el alegato invocado por la apoderada judicial de la querellante, el cual versa sobre si el a quo no se pronunció, si la ciudadana XIOMARA HERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ cumplía o no con los requisitos para optar al cargo de ANALISTA DE PERSONAL V, toda vez, que se contempla en el dispositivo de la sentencia en su página 9 de manera textual: ‘(…) el órgano querellado alegó que para optar al cargo de Analista de Personal V, es necesario que tenga más de diez (10) años de graduada y haber permanecido en el cargo de Analista de Personal IV, por lo menos durante dos (02) años, situación a lo que no se ajusta la querellante, conforme al Manual Descriptivo de Cargos’. Por lo cual, desestimo los alegatos invocados por la querellante”. (Negrillas del texto original).

Por las razones antes expuestas, solicitó se declare Sin Lugar la apelación ejercida y se confirme la sentencia apelada.

-V-
COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Interpuesto Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Instancia Jurisdiccional para conocer en segundo grado de jurisdicción, pasa de seguidas a resolver el recurso de apelación en los términos siguientes:

Este Órgano Jurisdiccional, observa que el apelante presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación de la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que centraron su inconformidad con la sentencia dictada por el A quo, sin alegar vicio alguno al respecto.

En ese sentido, debe indicarse que se ha venido estableciendo de manera pacífica y reiterada el criterio según el cual las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción, toda vez que el propio derecho a la tutela judicial efectiva, garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia.

Por tanto, partiendo de tal consideración, se ha asentado que para recurrir en apelación, es necesario únicamente, que la parte apelante exprese su disconformidad dentro del lapso y en la forma legalmente establecida; elementos suficientes para que la Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento, ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia que pueden hacerse valer en el recurso de casación.

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. Empero, conviene esclarecer las limitaciones que existen al respecto, entre las cuales vale mencionar que, al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos nunca discutidos o variar los ya planteados, cambiando los extremos de la litis-contestation, a menos que se trate de fundamentos de derecho relacionados con los hechos establecidos en la controversia, es decir, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, pero no fácticas.

En virtud de tales consideraciones, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, visto que la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, arguyó cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo cuestionado, esta Alzada procede a desentrañar los planteamientos sostenidos en esta etapa del proceso. Así se declara.

A tal efecto, se observa del escrito recursivo que la pretensión del querellante gira en torno a la nulidad de la Resolución Nº DGRHAP/CR Nº 013372 del 30 de abril de 2008, dictada por el Presidente del órgano querellado, debidamente notificada el 16 de diciembre de 2008, mediante la cual la querellante fue clasificada al cargo de Analista de Personal II, adscrita a la Dirección de Administración de Personal, Departamento de Beneficios Contractuales y Legales, la cual corre inserta a los folios ochenta y seis (86) del expediente judicial, toda vez que vulnera su derecho al ascenso y viola el derecho constitucional a la no discriminación.

Sobre dicho particular, evidencia esta Corte que la parte querellante alegó que su representada fue objeto de discriminación, ya que, teniendo los años de servicio y la profesionalización la colocaron en un cargo por debajo de compañeros de trabajo que no tenían ni el tiempo de servicio ni la profesionalización.

En rechazo a tales planteamientos, la representación judicial de la parte recurrida, en su escrito de contestación al recurso interpuesto, señaló que a la recurrente le fue aplicado un trato igualitario, no discriminatorio, toda vez que le fue aplicado el mismo instrumento de evaluación a varios funcionarios y que de conformidad con los resultados obtenidos en dicha evaluación se procedió a efectuar la calificación de cargos correspondiente.

Siendo así, con el objeto de establecer si de autos existen elementos suficientes que pudieran llevar a este Órgano Jurisdiccional a presumir la violación del derecho a la igualdad y no discriminación, considera pertinente traer a colación lo establecido en los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde establece lo siguiente:

“Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición...”.

De la normativa antes trascrita, se puede concluir que no se permitirán discriminaciones fundadas en orientaciones políticas, raza, sexo, credo, condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

En ese sentido, esta Corte considera pertinente hacer mención al criterio fijado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 213, de fecha 18 de febrero de 2009 (caso: La Oriental de Seguros, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), con relación al principio de igualdad, el cual es del tenor siguiente:
“A los efectos de analizar la presente denuncia cabe reiterar lo expresado por esta Sala con relación a la vulneración del derecho a la igualdad contemplados en el artículo 21 de la Constitución:
‘(…), resulta menester señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por ello, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual’. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 51, 587, 1.450 del 15 de enero de 2003, 7 de junio de 2006 y 24 de abril de 2007, respectivamente).

Siendo así, se colige que en toda denuncia dirigida a demostrar la vulneración del derecho a la igualdad, la parte que lo alega debe probar que estando en un mismo supuesto fáctico y jurídico, la Administración le dio un tratamiento diferente, para que se configure la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede acreditarse un trato discriminatorio por parte de la Administración, si se comprueba que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.

Así, se advierte que el Tribunal A quo, en la oportunidad de pronunciarse y coincide esta Corte con ello observó, como en efecto se constata de las actas que conforman el expediente judicial, que la querellante fue sometida a una evaluación de desempeño, realizada por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, División de Clasificación y Remuneración, conforme a los parámetros y requisitos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la finalidad de clasificarla, y una vez evaluada fue ascendida del cargo de Asistente Administrativo III al cargo de Analista de Personal II, ello conforme a los resultados de la evaluación, los méritos obtenidos durante su experiencia laboral y los conocimientos adquiridos durante el desempeño de su profesión.

Asimismo, constan del folio ciento setenta y seis (176) al trescientos siete (307), documentales en las cuales se evidencia la evaluación de desempeño de varios funcionarios dentro del referido ente, en las cuales se aprecia el instrumento de evaluación, el puntaje final obtenido y el rango de actuación logrado, superando las expectativas del cargo que tenían, y obteniendo su respectivo ascenso, por lo tanto no existe una discriminación hacia la recurrente, puesto que le fue aplicado el mismo instrumento de evaluación, de donde se desprende que la recurrente no alcanzó la calificación más ajustada al parámetro de excelencia y aun así fue ascendida según su mérito al puesto que ocupa actualmente. Así se decide.

Denuncia la parte recurrente en su escrito de fundamentación que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la violación del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no consideró la escala salarial prevista en la Gaceta Oficial Nº 38921, del 29 de abril de 2008.

Planteada la situación del caso de marras en los términos que anteceden, estima esta Alzada conveniente hacer breves consideraciones al respecto:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146 prevé lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño” (Negrillas de esta Corte).

De igual manera, el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, establece lo siguiente:

“Articulo 45- El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público…”
Parágrafo Único: La provisión de cargos vacantes de carrera se realizará atendiendo el siguiente orden de prioridades:
1.- Con candidatos o candidatas del registro de elegibles para ascensos del organismo respectivo.
2.- Con candidatos o candidatas del registro de elegibles para ascensos de la Administración Pública.
3.- Con candidatos o candidatas del registro de elegibles para ingresos”. (Negrilla de esta Corte).

Visto así, todo funcionario de carrera tiene derecho a ser evaluado en ejercicio de su profesión y que esto le permita acceder a un cargo de nivel superior en el organismo en el cual se desempeña, en la medida de la existencia de vacantes.

Observa esta Corte, que tanto nuestro texto Constitucional como ley del Estatuto de la Función Pública, establecen que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario, y su traslado suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. De las actas que conforman el expediente judicial, corre inserto al folio ochenta y siete (87) al noventa y uno (91) Evaluación de Desempeño Nivel Técnico Profesional de fecha 5 de junio de 2008, que le fue aplicada a la recurrente para realizar la clasificación de cargos y que se corresponde según lo establece la Carta Magna a un método científico para verificar el desempeño y competencias del funcionario con relación al cargo a ocupar, obteniendo en dicha evaluación un puntaje final de doscientos cuarenta y siete (247) con un rango de actuación “POR DEBAJO DE LO ESPERADO”, no cumpliendo por tanto con los requisitos para ser ascendida. Así se decide.

En razón al alegato de la parte recurrente, conforme al cual “(…) de conformidad con su expediente administrativo si cumple con los requisitos para el ejercicio del cargo de ANALISTA DE PERSONAL V, que en el nuevo tabulador es PII, NIVEL 7 CON PASOS POR AÑOS DE SERVICIO EN ESTE CASO SERÍA EL PASO IV O COMO LO ESTABLECÍA LA VIEJA ESCALA: ANALISTA DE PERSONAL V CON LOS 15 PASOS DE LA ESCALA SALARIAL (…)”, se desprende del Manual Descriptivo de Cargos que riela en al folio ciento uno (101) del expediente judicial, que dentro de los requisitos mínimos exigidos para el cargo de Analista de Personal V se encuentran, ser graduado de una Universidad reconocida, en una carrera a fin al campo donde va a prestar sus servicios, más de diez (10) años de experiencia en el área de personal y dos (2) años de servicio como Analista de Personal IV, requisito este último que no cumple la recurrente, tal como lo señaló el Juzgado de Instancia, motivo por el cual, se desecha su alegato. Así se decide.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que no solo es suficiente que concurran los requisitos de profesionalización y experiencia para obtener la clasificación a un cargo superior, sino que, la administración puede exigir la determinación de otras habilidades y destrezas necesarias para el ejercicio del cargo, valorables a través de un método científico basado en el sistema de méritos como lo establece el Texto Constitucional, materializado en el caso de marras en la Evaluación de Desempeño Nivel Técnico Profesional, que le fue practicada a la recurrente, de donde se desprende que alcanzó una ponderación “POR DEBAJO DE LO ESPERADO”.

Por otra parte, es de indicar que la Administración para clasificar a la ciudadana en un cargo distinto al que ostenta, debe constatar en principio la existencia del cargo aspirado o solicitado, la necesidad del mismo en el servicio de que se trate y las credenciales del aspirante, de lo cual se deduce que no se está en la obligación de crear un cargo para el cual no exista la disponibilidad presupuestaria, por el hecho de haber obtenido el querellante una profesión distinta a la cual inicialmente fue empleado, siendo relevante destacar que el organismo está en la obligación de respetar la condición de funcionario, remuneraciones y beneficios de Ley inherentes al cargo que ostente.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, revisado como fue que la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación ejercida y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de diciembre de 2012, por el Abogado Luis Enrique Romero, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana XIOMARA HERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de octubre de 2011, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los Catorce (14) días del mes de Junio de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

EXP. N° AP42-R-2013-000424
ERG/24

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,