TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000166

En fecha 13 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TAS8CA/0346 de fecha 01 de marzo de 2017, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROBERTO ANTONIO ZANELLA BRAVO, titular de la cédula de identidad Nro. V.-14.494.469, debidamente asistido por el Abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREAGOBADO) bajo el Nº 65.333, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 01 de marzo del año en curso, el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de febrero de 2017, por la Abogada Sofía de Bellis Bizarri, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 61.376, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 31 de octubre de 2016, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 16 de abril de 2017, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, designándose Ponente a la Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.

En fecha 25 de abril de 2017, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día veintidós (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de abril de dos mil (2017), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 28, 29 y 30 de marzo de 2017 y a los días 4,5,6 y 18 de abril de 2017”.

En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 6 de agosto de 2014, el ciudadano Roberto Antonio Zanella Bravo, asistido por el abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda, con base en las siguientes razones de hecho y argumentos de derecho:

Señaló que, “En fecha 07/07/2009 fui nombrado para ocupar el cargo de PROMOTOR III en el Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Miranda por Acuerdo del órgano ya identificado, ahora como se evidencia en las notificaciones de dichos actos administrativos desde mi nombramiento he ocupado mi cargo dotado de estabilidad por ser un empleado ‘FIJO’ hasta el día Seis (06) (sic) de Mayo del año 2014 donde en una Sesión del Concejo Municipal como órgano colegiado se ‘ACUERDA’ ANULAR VARIAS ACTAS DE SESION, ANULAR INGRESOS Y POR CONSIGUIENTE SE ME RETIRA, además de mi persona a otros 56 empleado órgano donde venía ocupando el cargo ya descrito…” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Asimismo expresó, que “…se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto al gozar de estabilidad como funcionario público se debió cumplir con la Ley del Estatuto De (sic) La (sic) función Pública (Artículos 30 y 78) que me ampara y no utilizar un acto administrativo (Acuerdo de Cámara) como un acto de efectos particulares donde se anulan actas y todos los derechos adquiridos que venía disfrutando como funcionario así como a otros 56 Empleados; por lo que en la presente estamos también en presencia de un Abuso de Poder por parte de la mayoría del Concejo Municipal, tal y como lo establece el Artículo 139 de la constitución de la República Bolivariana.”

Agregó que, “…se crea una sanción no prevista en ninguna disposición reglamentaria ni legislación, y se me sanciona o priva de un Derecho adquirido”.

Que, “Por violación de los artículos 138, 88, 89 49.3.6.8 y 55 de la Constitución Nacional. Especialmente se violan con los actos administrativos (sesión de fecha 06/05/2014 (sic) en su Puntos 2.3 y su notificación de fecha 07/05/2014) (sic) estas disposiciones constitucionales por cuanto el concejo municipal como órgano colegiado impone sanciones a funcionarios a través de declaratorias de nulidad de actas alegando funciones en esta materia que le han sido privadas por Sentencia 07 (sic) de fecha 07/02/2013 (sic) de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia donde expresamente se anulan parcialmente los Artículos 56 letra h y el 95 numerales 12 y el Artículo 78 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal y que este órgano expresamente señala para sustentar los actos impugnados.”(Negrillas del texto original).

Arguyó, que “El Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo adelante (LOPA) por cuanto el Acuerdo del concejo municipal no fue motivado porque se limitó a anular unas actas y consecuencialmente a Retirar empleados.”(Mayúsculas del texto original).

Indicó que “El acto contenido en sesión de fecha 06/05/2014 viola igualmente los Artículos 10,11 y 82 de la LOPA, por cuanto crea sanciones no previstas y deja sin efecto o desconoce derechos adquiridos por actos de igual categoría del mismo órgano (concejo Municipal) en fecha anteriores, por tanto si el órgano no estaba de acuerdo con alguna decisión como cuerpo colegiado hecha en fecha anterior lo correcto era acudir a la vía judicial porque los actos de un concejo municipal como cuerpo colegiado que crean derechos subjetivos agotan la vía administrativa, entonces la alegada ‘AUTOTUTELA’ por parte del Concejo Municipal es extemporánea por cuanto mi nombramiento hecho por sesiones anteriores es firme por haber creado derechos subjetivos, lo cual sido criterio reiterado en nuestra jurisprudencia estableciéndose que “cuando un acto tenga un vicio de nulidad relativa, es decir que sea anulable, si crea derechos a favor de los particulares y ha quedado firme (por haber vencido los lapsos para impugnarlo en sede administrativa o en vía jurisdiccional); es un acto en principio irrevocable por la Administración y si esa revocación se produce el acto revocatorio estaría viciado de nulidad absoluta (artículos 11, 19 ordinal 2ª y 82)” Sentencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de Mayo de 1985, caso: Freddy Rojas Pérez Vs. Unellez).

Finalmente solicitó, “…declare NULO EL RETIRO DEL CUAL FUI OBJETO Y CONSECUENCIALMENTE ORDENE QUE SEA REINCORPORADO A MIS LABORES COMO PROMOTOR III, SE CONTINUE PAGANDO MI SUELDO, ADEMAS SE ORDENE PAGAR LOS SUELDOS RETENIDOS DESDE EL 15/05/2014 (sic), CESTA TICKET Y AUMENTOS, HASTA QUE SE EJECUTE LA DECISIÓN DEFINITIVA EN EL PRESENTE PROCESO TODO ELLO EN VIRTUD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO EN CONTRA DE LOS ACTOS EMANADOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.” (Mayúsculas y subrayado del texto original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 31 de octubre de 2016, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“…el presente caso gravita, entorno a la pretensión del ciudadano ROBERTO ANTONIO ZANELLA BRAVO, de que se declárela nulidad del acto administrativo contenido en la Sesión de fecha 6 mayo de 2014 en el punto 2.3 mediante se acordó retirarlo del cargo de Asistente, Promotor III (FIJO), que desempeñaba en el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.
Asimismo, la parte querellante en su escrito libelar indico entre otras cosas que por Acuerdo del Consejo Municipal de fecha 7 de julio de 2009 ingreso a prestar sus servicios, disfrutando de su estabilidad laboral, denunció la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República; el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la ley de los procedimientos administrativos.
…frente a los mencionados alegatos del querellante, la representación judicial del organismo querellado manifestó entre otras cosas que ciertamente el recurrente prestó sus servicios al municipio hecho incuestionable y admitido, no obstante es irrito sostener que era funcionario en calidad de fijo por ausencia absoluta de ingreso valido, Sesión del cuerpo colegiado en el marco del Reglamento Interior y Debates de la Cámara Municipal aprobado en Sesión del 23 de mayo de 2007, publicado en gaceta oficial municipal Nº 095-2007 el 24 de mayo de 2007 ausencia que conlleva dos forzosos efectos
a) Nulidad absoluta conforme al Artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
b) Falsa Expectativa de derechos presentes y futuros en la Administración Publica Municipal por desempeñar cargo administrativo mediante ingreso irregular, que aduce haber obtenido cumpliendo formalidades legales (Acuerdo de Cámara).

(…Omisis…)
Siendo así, debe este sentenciador precisar que en el presente caso el ciudadano ROBERTO ANTONIO ZANELLA BRAVO, pretende que se le restituya en el cargo de promotor III (fijo), cargo que ostentaba antes de ocasionarse su retiro de la Administración Municipal, en ausencia total y absoluta de procedimiento disciplinario.
(…Omisis…)
De manera que, un acto administrativo donde se implica la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser el producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a los administrados alegar y probar a su favor, en aras de salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, no pudiendo con la administración soslayar su obligación de hacer efectiva la garantía del debido proceso, con todas las implicaciones que el mismo conlleva, pues siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten.
(…Omisis…)
Sin embargo, considera menester quien aquí decide, establecer que si bien es cierto en la referida sección se anularon actuaciones entres las cuales se encontraba la designación del querellante como promotor III (FIJO), no es menos cierto que aunado a que el mismo habría ingresado a la municipalidad en el año 2009, específicamente el día 7 de julio de 2009, tal y como se desprende de constancia de trabajo que cursa inserto al folio ochenta y dos del expediente administrativo incorporados a los autos por la propia administración es decir su ingreso tuvo lugar con anterioridad a las actuaciones que acordaron anular correspondientes al día 6 de mayo de 2014 y siguientes, fue retirado de la municipalidad con prescindencia total y absoluta de un procedimiento que diera razón a ello, de lo que a bien concluye determinarse que, mal podría pretender la administración retirar al querellante bajo la perspectiva de haberse declarado la nulidad de las actuaciones entre las cuales se encontraba la designación del ciudadano ROBERTO ANTONIO ZANELLA BRAVO al cargo de promotor III (FIJO)
De manera que y en atención a lo anteriormente expuesto, considera este Juzgador necesario resaltar que si la Administración consideró idóneo el anular todas y cada una de las actuaciones efectuadas por el Consejo en aras de no continuar como fue indicado por ellos la nueva municipalidad incurriendo en los mismos errores que los miembros anteriores, no pueden considerar el simple hecho de que al declarar nulas todas las actuaciones posteriores que no se encontrasen plenamente validadas en función de lo establecido en el reglamento interior y debates de la Cámara Municipal aprobado en Sesión del 23 de mayo de 2007, publicado en Gaceta Oficial Municipal Nº 095-2007 el 24 de mayo de 2007, el cual en su artículo 62 expresa: ´para tener validez los actos deberán constar en acta que se levantara´, se causara un daño o perjuicio a los derechos e intereses del querellante, por cuanto resulta ilógico que un error de la Administración trajese como consecuencia sanciones no previstas y vulneración de derechos adquiridos a un particular quien lejos de no poder imponer o desconocer las irregularidades administrativas incurridas, no goza de la potestad de hacer valedero o no su condición de trabajador bajo la dependencia de la administración, y mas aun con el simple hecho y así fue ratificado por la municipalidad conforme a constancias y antecedentes de servicio del querellante cursantes al expediente administrativo donde se evidencia la condición de empleado, considerando esta superioridad y en aras de garantizar los derechos constitucionales del recurrente, se declara la nulidad del contenido en la Sesión de fecha 6 de mayo de 2014, en el punto 2.3 mediante la cual se acordó retirar al ciudadano ROBERTO ANTONIO ZANELLA BRAVO del cargo de promotor III (FIJO) que desempeñaba en el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA por violación de derecho a la defensa y al debido proceso. Y así se declara.
En este orden de ideas, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por el ente querellado en el acto administrativo contenido en la sección de fecha 6 de mayo de 2014, específicamente a lo establecido en el punto 2.3 donde se acordó retirar al hoy querellante del CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMA ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, se ordena reincorporar al hoy querellante en el último cargo desempeñado por este y al cual fue designado como lo es PROMOTOR III (FIJO)”, tal y como consta de oficio Nº S-221-03-2011 de fecha 18 de marzo de 2011, que corre inserto al folio 72 del expediente administrativo, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el consecuente pago a los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se materializo su ilegal retiro, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio, hasta su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados con las variaciones en el tiempo transcurrido.
A los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, así se decide”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso. En este sentido, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la carga de la parte apelante de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente en el Tribunal de Alzada, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y, en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

De lo anterior se evidencia, que no basta con la declaración de apelación que solo conlleva a la deducción de ella, sino que se requiere agregar motivos o fundamentos que deben ir referidos al acto impugnado concretamente, es decir, que se demuestra el interés y el perjuicio que debe invocar la parte para que prospere la apelación.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que desde el día dieciséis (16) de marzo de 2017, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de abril de 2017, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 28, 29 y 30 de marzo de dos mil diecisiete (2017), y a los días 4, 5, 6 y 18 de abril de dos mil diecisiete (2017), evidenciándose que la parte apelante no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de febrero 2017 por la parte querellada. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, (caso: Monique Fernández Izara), ambas dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, se debe examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 31 de octubre de 2016, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de febrero de 2017 por el Abogado Sofía de Bellis, en su carácter de Apoderado Judicial del MUNICIPIO AUTONOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2016 por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROBERTO ANTONIO ZANELLA BRAVO.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFREN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. N° AP42-G-2017-000166
ERG/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,