TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2017-000043
En fecha 7 de abril de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 2017-295 de fecha 23 de marzo de 2017, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Hernández Acevedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.916, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano HÉCTOR ENRIQUE VALLEJO MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.185.094, contra la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA (SUDEASEG), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas.
Dicha remisión, se efectuó de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 2 de noviembre de 2016, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de abril de 2017, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que emitiera pronunciamiento respecto a la consulta planteada. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 27 de noviembre de 2015, el Abogado Carlos Hernández Acevedo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Héctor Enrique Vallejo Méndez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó que su representado ingresó a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora “…el 17 de marzo de 2014, desempeñando el cargo de COORDINADOR DEL ÁREA DE SOPORTE Y REDES, pero por acto administrativo de fecha 26 de diciembre de 2014 (…), se procedió a RETIRARLO del organismo, acto administrativo que le fue notificado en fecha 13 de enero de 2015, aún cuando el mencionado ciudadano era elegible para optar por su jubilación por cuanto inició su relación laboral con el estado venezolano a partir del 19 de octubre de 1974 hasta el 15 de mayo de 1979….” (Mayúsculas de la cita).

Indicó, que el querellante “...en fecha 18 de septiembre de 1979 reingresó a prestar sus servicios para la estatal petrolera PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA) hasta el día 1º de enero de 1997…” y que posteriormente “…ingresó a prestar sus servicios para la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRAJERAS (SIEX), ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, en fecha 01 (sic) de junio de 2002 hasta el 03 (sic) de febrero de 2003…”, “…ingresó a prestar sus servicios para la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS en fecha 03 (sic) de febrero de 2003 hasta el 21 de marzo de 2005, desempeñándose como Jefe de Unidad…” a continuación “…ingresó a prestar sus servicios para el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO, en fecha 01 de agosto de 2006 hasta el 09 de enero de 2007…” (Mayúscula y Negrillas de la cita)

Sostuvo que a partir del 17 de marzo de 2014 “…[su] representado reingresó a prestar sus servicios en la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, como Coordinador del Área de Soporte y Redes, adscrito a la Oficina de Sistemas y Tecnología de Información, hasta el día 13 de enero de 2015, fecha en la cual le fue presentado una Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales (…), y haber sido notificado de su Retiro (…), pese haber solicitado el Beneficio de Jubilación (…) tal y como consta de Carta que [su] representado le hizo llegar a la referida Superintendencia en fecha 22 de diciembre de 2014 y su hoja de recepción (…) de la cual no obtuvo respuesta alguna, por lo que en fecha 25 de marzo de 2015 [su] representado ratifica su solicitud para que se le confiera el beneficio de jubilación que por ley le corresponde…” (Mayúscula y Negrillas de la cita)

Adujo, que cumplía con todos los requisitos de ley para ser beneficiario de la jubilación y consideró vulnerados sus derechos por lo que presentó querella funcionarial en fecha 10 de abril de 2015, ante la jurisdicción contencioso administrativa, pero en fecha 21 de mayo de 2015, la Administración dictó un nuevo acto administrativo declarando la nulidad de los actos de remoción y retiro dictados en fecha 25 de noviembre de 2014 y 26 de diciembre de 2014, respectivamente y otorgando la jubilación al hoy querellante, por lo que éste procedió a desistir del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Refirió, que su representado “…en vista de la situación planteada, el ente administrativo querellado, al declarar nulo los actos administrativos dictados en fechas 25 de noviembre y 26 de diciembre de 2014, procediendo a jubilarlo a partir del 15 de enero de 2015, cuanto (sic) ha debido en primer lugar REINTEGRARLO A SU (sic) ACTIVIDADES HABITUALES DE TRABAJO, en segundo lugar CANCELARLE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR desde el 14 de enero de 2015 hasta el 27 de agosto de 2015, así como DEMÁS CONCEPTOS CONTRACTUALES, como TICKETS DE ALIMENTACIÓN VACACIONES (2014-2015), FRACCIONADAS DESDE EL 13 DE MARZO AL 27 DE AGOSTO DE 2015, por el mismo hecho de haberlo separado de su cargo basándose en un (sic) ACTOS ADMINISTRATIVOS IRRITOS (sic), tal como fue reconocido de manera expresa por el órgano administrativo querellado al establecer la nulidad de los mismos, y como tercer punto, PROCEDER A SU JUBILACIÓN [a] partir del 27 de agosto de 2015, fecha en la cual le fue debidamente notificado el acto administrativo signado con el Nº 001184-2015 de fecha 21 de mayo 2015 que donde se acordó su jubilación…”

Señaló que su representado cumpliría su primer año de servicios para la querellada el 13 de marzo de 2015, razón por la cual solicitó: el pago de diecinueve mil novecientos veintisiete con sesenta y tres céntimos (Bs. 19.927,63), por concepto de las vacaciones 2014-2015 que serían 30 días a razón de su último salario diario normal; el pago de la cantidad de veintinueve mil setecientos cuarenta y un bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 29.741,40), por concepto de Bono Vacacional 2014-2015, correspondientes a 45 días de salarios normal; la cantidad de ocho mil doscientos sesenta y un bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 8.261,50) por vacaciones fraccionadas del periodo comprendido entre el 13 de marzo de 2015 al 27 de agosto de 2015; el pago de la cantidad de doce mil trescientos noventa y dos bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 12.392,25), por concepto de Bono Vacacional fraccionado (18, 75 días).

Asimismo, sostuvo que la querellada “…al momento de determinar el salario para el pago de la jubilación consideró tres (3) meses que laboró [su] representado en el año 2005, siendo que ha debido considerar desde el 27 de agosto de 2014 al 27 de agosto de 2015, fecha en que se anuló (sic) los actos administrativos de remoción y retiro y se acordó su efectiva jubilación, o sea, ha debido considerar los salarios de esos últimos doce (12) meses y no otros, o sea, la cantidad de (…) Bs. 19.827,63 X 12 = Bs. 237.931,56 X 62,50 % = Bs. 14.8707,23 (sic) y aplicar éste salario mensual para su jubilación y no la cantidad de Bs. 10.635,28 como erróneamente lo aplicó, razón por la cual se demanda el ajuste de la misma y la cancelación de las diferencias dejadas de percibir”.

Solicitó, “…la diferencia salarial causada a partir de 15 de enero de 2015 al 27 de agosto de 2015, toda vez que se la canceló esos meses a razón del salario de jubilación de Bs. 10.635,28, cuando debe cancelársele su salario completo, por cuanto se dejó asentado la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro de fechas 25 de noviembre y 26 de diciembre de 2014 cuya diferencia asciende a la cantidad de (…) (Bs. 68.023,39)…”

Finalmente, solicitó se ordene a la querellada ajustar el pago de la jubilación, así como el pago de los demás conceptos y diferencias de salarios laborales reclamados y que se declare con lugar la querella.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 2 de noviembre de 2016, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:

“…-II-
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella se fundamenta en la solicitud de ajuste de la jubilación, así como el pago de las vacaciones y bono vacacional correspondientes al año 2014-2015; vacaciones y bono vacacional fraccionados desde el 13 de marzo al 27 de agosto de 2015; y la diferencia de salario visto que desde el 15 de enero de 2015 a agosto de 2015 le fue cancelada el monto asignado a la jubilación y no su ‘salario completo’.
Previo al conocimiento del fondo de la presente causa pasa esta Juzgadora a dilucidar la actual situación funcionarial que une al hoy querellante con la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en ese sentido se observa:
-Corre inserto a los folios 28 al 30 del expediente judicial, Oficio Correlativo: SAA5-7555-2015 de fecha 21 de mayo de 2015, emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante el cual le fue notificada la Providencia Administrativa N° 001184-2015 al ciudadano Héctor Enrique Vallejo Méndez, el 27 de agosto de 2015, la cual en su texto en parte expone:
(…Omissis…)
-Riela al folio 22 del expediente judicial PLANILLA DE LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, de fecha 12 de febrero de 2015, siendo que fue recibido por la parte querellante el 12 de marzo de 2015, por un monto de ciento veintiún mil seiscientos diecinueve bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 121.619,99), calculadas desde el 17 de marzo de 2014 (fecha de ingreso) al 13 de enero de 2015.
En virtud del egreso del ciudadano Héctor Enrique Vallejo Méndez, que se produjo a partir del retiro de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, esto el 26 de diciembre de 2014 (notificado el 13 de enero de 2015, Vid., folio 20 del expediente judicial), el cual fue posteriormente anulado por la propia Administración, le fueron canceladas sus prestaciones sociales calculadas el 12 de marzo de 2015.
Asimismo, se colige de los anteriores documentos, que en fecha 21 de mayo de 2015 el Superintendente de la Actividad Aseguradora en pleno ejercicio de sus funciones anuló conforme a los poderes de autotutela de la Administración, los actos administrativos de remoción y posterior retiro del hoy querellante de fechas 25 de noviembre y 26 de diciembre de 2014, por cuanto se verificó que el mismo era acreedor del derecho constitucional de jubilación, lo cual fue notificado el 27 de agosto de 2015; en consecuencia le otorgó de oficio su jubilación
En ese contexto, cabe acotar que a los fines de que los actos administrativos de carácter particular como el que se analiza Ut-supra, surta sus efectos la condición sine qua non es la notificación al interesado, en virtud de ello este Tribunal señala que los efectos del referido acto administrativo se empezaran a computar a partir de la debida notificación, esto fue el 27 de agosto de 2015, tal y como se desprende del folio 30 del expediente judicial, por tanto, queda claro que tanto la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro (de fechas 25 de noviembre y 26 de diciembre de 2014), así como el otorgamiento de la jubilación, tienen sus efectos a partir de su notificación, que no fue otra que a partir del 27 de agosto de 2015. Así se decide.
Expuesto lo anterior, se pasa a revisar la solicitud de la parte querellante respecto a la solicitud de:
De las vacaciones y bono vacacional correspondientes al año 2014-2015 y de las vacaciones y bono vacacional fraccionados, desde el 13 de marzo de 2015 al 27 de agosto de 2015.
Ahora bien, se observa que el ciudadano Héctor Enrique Vallejo Méndez, ingresó a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora en fecha 17 de marzo de 2014 y fue notificado en fecha 27 de agosto de 2015, que el Superintendente declaró la nulidad del acto administrativo que lo removió y posteriormente lo retiró, otorgándole la jubilación, y que en fecha 12 de marzo de 2015 le cancelaron junto con las prestaciones sociales el concepto de ‘Vacaciones Fraccionadas 2014-2015’.
Asimismo, conforme a los elementos probatorios que cursan a los autos, se observa que desde el retiro del querellante, esto fue el 26 de diciembre de 2014 a la fecha en la cual se generaría la vacación anual, así como el bono vacacional, esto es, el 17 de marzo de 2015, el ciudadano Héctor Enrique Vallejo Méndez no se encontraba prestando el servicio efectivo, por cuanto el mismo se encontraba egresado de dicha institución.
En ese sentido, cabe acotar que tanto las vacaciones como el bono vacacional, son derechos del funcionario público y se adquieren una vez cumplido un año de servicio ininterrumpido. En cuanto, a las fracciones que generan dichos beneficios tenemos que son otorgados cuando el funcionario no haya cumplido un año más de servicios, y se egrese de la institución, asimismo cabe acotar que para ser garante de tal beneficio fraccionado, es necesario que se haya prestado el servicio de manera efectiva e ininterrumpida, por tanto se considera pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a las vacaciones y bono vacacional y sus fracciones, prevé lo siguiente:
(…Omissis…)
Cuando el funcionario o funcionaria público egrese por cualquier causa antes de cumplir el año se servicio, bien durante el primer año o en los siguientes, tendrá derecho a recibir el bono vacacional proporcional al tiempo de servicio prestado.’.
Asimismo es imperioso para esta Juzgadora traer a colación las previsiones establecidas en los artículos 16 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo contenido disponen:
(…Omissis…)
De las disposiciones in commento, se colige que el derecho al disfrute vacacional como del bono vacacional se requerirá como condición para su reconocimiento, la prestación del servicio de un año ininterrumpido.
Al respecto, debe indicar este Tribunal que ha sido criterio reiterado en el ámbito del contencioso administrativo funcionarial, que a los fines de ser acreedor de esos beneficios, como lo son vacaciones, bono vacacional y sus fracciones el funcionario debe encontrarse prestando el servicio efectivo para la fecha de su generación, (ver sentencia N° 01041 publicada por la Sala Político Administrativo el 8 de julio de 2014, caso: Jenny Mairelyz Pirela de Kulinsky), en virtud de todo ello, se NIEGA las vacaciones y bono vacacional correspondientes al año 2014-2015, y las fracciones generadas desde el 13 de marzo de 2015 al 27 de agosto de 2015, por cuanto en esos periodos no se causaron ya que la parte querellante no estuvo prestando servicio efectivo. Así se declara.
Del salario para determinar el monto de la jubilación
Visto que la parte actora, señaló que la querellada al momento de determinar el salario para el pago de la jubilación, consideró tres (3) meses que laboró en el año 2005, incurriendo en un error, y según su decir, debió ser considerado los salarios de los últimos 12 meses, en razón de ello, solicitó el ajuste de la misma y la cancelación de las diferencias dejadas de percibir.
En principio, debe señalarse que la jubilación constituye derecho Constitucional de rango social, que forma parte de las garantías de los funcionarios públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en determinada empresa o institución, el cual consiste en que el funcionario pasa a una situación de inactividad laboral con el pago de una prestación dineraria que facilite su sustento.
En este sentido, los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza a los funcionarios el derecho de acceder a una pensión de jubilación justa, efectiva y digna; además de una seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud, asegurando la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social, destacando que al Estado le nace de forma reciproca la obligación de asegurar la efectividad de este derecho.
Ahora bien, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.156 del 19 de noviembre de 2014, en su artículo 09 define el salario mensual para el cálculo del monto de la jubilación como ‘(…) el integrado por el salario básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente (…)’; así como el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, establece:
(…Omissis…)
De las normas transcritas, se colige que para realizar el cálculo de la jubilación se debe tomar en cuenta el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos.
En este sentido, la pensión de jubilación sólo se calculará sobre el sueldo básico, y las compensaciones de antigüedad y servicio eficiente, por cuanto no todas las remuneraciones que percibe el funcionario se computan para el beneficio de jubilación, ni siquiera cuando tuviere carácter permanente, ya que sólo puede computarse conforme a lo estrictamente señalado en la Ley.
Es pertinente para esta Juzgadora citar lo establecido en el artículo 10 del referido Decreto con Rango, Valor y Fuerza, el cual señala lo siguiente con respecto al salario base para el cálculo de la jubilación:
(…Omissis…)
Del artículo anteriormente expuesto se desprende que se debe tomar la base para el cálculo el promedio de la suma de los últimos doce (12) salarios mensuales inmediatos devengados por el funcionario.
Así pues, pasa este Tribunal a examinar las pruebas consignadas por las partes en el expediente judicial, a los fines de verificar la base del cálculo que utilizó la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para otorgarle la jubilación al querellante.
-Cursa del folio 28 al folio 30 del expediente principal, original de notificación signada SAA-5-7555-2015 de fecha 21 de mayo de 2015, suscrita por la Directora de Recursos Humanos la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, dirigida al accionante, recibida por éste en fecha 27 de agosto de 2015, en la cual le notifica el contenido la Providencia Administrativa Nº 001184-2015 de fecha 21 de mayo de 2015, suscrita por el Superintendente de la Actividad Aseguradora, mediante la cual procede a otorgarle su ‘Jubilación de oficio, visto que reúne los extremos de Ley para hacerse acreedor de este Derecho Constitucional a partir de la fecha de esta notificación…’, lo cual se produjo el 27 de agosto de 2015, tal y como se observa en nota manuscrita al pie del referido folio 30.
-Riela al folio 31 del expediente principal, original de planilla de CÁLCULO DE JUBILACIÓN REGLAMENTARIA a nombre del querellante, observándose que cuenta con una antigüedad de veinticinco 25 años de servicios; relación de sueldo base mensual correspondiente a los últimos 12 meses incluyendo el sueldo básico, bono compensación, prima de alto nivel, prima jerarquía, prima por razones de servicio, prima de antigüedad, bono de evaluación de desempeño, bono único de eficiencia y retribución al esfuerzo, para un monto total de jubilación de diez mil seiscientos treinta y cinco con veintiocho céntimos (Bs. 10.635,28), tomando en consideración, en la relación de sueldos, y fechas de antigüedad, desde el:
• 21 de enero de 2005 hasta el 21 de marzo de 2005
• 17 de marzo de 2014 al 31 de diciembre de 2014
• 01 de enero de 2015 al 15 de enero de 2015
De los elementos probatorios antes mencionados, se desprende que el querellante fue debidamente notificado que le había sido otorgada la jubilación en fecha 27 de agosto de 2015, y la base de cálculo para jubilación correspondió a los periodos desde el 21 de enero de 2005 hasta el 21 de marzo de 2005; 17 de marzo de 2014 al 31 de diciembre de 2014 y 01 de enero de 2015 al 15 de enero de 2015.
Siendo ello así, se observa que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora incurrió en un error al realizar dicho cálculo, debiendo realizarlo desde el 27 de agosto del 2014 al 27 de agosto de 2015, tal y como lo establece el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, siendo que en esta última fecha fue en la cual le otorgaron el beneficio de jubilación, es decir, que corresponde el cálculo con base a los doce (12) meses anteriores al otorgamiento.
Este Juzgado, en ejercicio de las facultades otorgadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 259, considera que en el caso objeto a estudio, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora incurrió en un error en la base del cálculo de la pensión de jubilación, por cuanto se le ordena realizar los cálculos de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, esto es, desde el 27 de agosto del 2014 al 27 de agosto de 2015. Así se decide.
En consecuencia, siendo que la presente querella fue interpuesta en fecha 27 de noviembre de 2015, el Tribunal debe ordenar al organismo querellado, proceda a realizar el ajuste de la jubilación del querellante, desde el 27 de agosto de 2015, hasta que se le otorgue el respectivo ajuste, y que la base de los cálculos se realice conforme a los doce (12) meses de salarios anteriores (salario básico y las compensaciones de antigüedad y servicio eficiente) al otorgamiento de la jubilación, previa deducción de los montos ya cancelados. Así se declara.
Visto, que se ordena el ajuste de la jubilación y el consecuente pago que resulte de dicho ajuste a partir del 27 de agosto de 2015, previa deducción de lo ya cancelado, y los fines de determinar con toda precisión el monto en bolívares que ha de pagarse al querellante, este Tribunal ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Con respecto, al petitorio de la parte actora dirigida a solicitar ‘(…) la cantidad de Bs. 19.827,63 mensuales y que conforme a la siguientes operación aritmética = Bs. 19.827,63 X 12 = Bs. 237.931,56 X 62,50% = Bs. 14.8707,23 (…)’, este Tribunal observa que es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones, fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, en este sentido, al verificar que no fueron cumplidos estos términos por la parte querellante, debe este Tribunal forzosamente negar tal pedimento efectuado. Así se decide.
De la diferencia salarial
Reclama la parte actora la cancelación de la diferencia salarial causada a partir del 15 de enero al 27 de agosto de 2015, por cuanto -a su decir- en ese periodo se le canceló a razón del salario de la jubilación, y no su salario completo.
Una vez revisado exhaustivamente el expediente judicial no se logró evidenciar que la Administración haya cancelado salario alguno durante el periodo que reclama, es decir, desde el 15 de enero al 27 de agosto de 2015, por tanto forzosamente debe declararse infundada tal petición. Así se decide.
En razón de lo anterior, este Tribunal declara Parcialmente con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Carlos Hernández Acevedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.916, actuando su carácter de apoderado judicial del ciudadano HÉCTOR ENRIQUE VALLEJO MÉNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-3.185.094, contra la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, en consecuencia:
1.1.- Se NIEGA el pago de las vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2014-2015, y las fracciones generadas desde el 13 de marzo de 2015 al 27 de agosto de 2015, conforme a la motiva del presente fallo.
1.2.- Se ORDENA realizar los cálculos de la jubilación de conformidad con el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, esto es, desde el 27 de agosto del 2014 al 27 de agosto de 2015.
1.3 Se ORDENA al organismo querellado el ajuste del monto de la pensión de jubilación desde el 27 de agosto de 2015, de acuerdo a la motiva del presente fallo.
1.4. Se ORDENA practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
1.5 Se NIEGA el petitorio referido al monto de la diferencia generada por el ajuste de la pensión de jubilación, conforme a la motiva del presente fallo.
1.6 Se NIEGA el petitorio referido a la diferencia de salario, de acuerdo a la motiva del presente fallo” (Mayúsculas y negrillas del original).

III
COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación con su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República y de quienes gocen de tales prerrogativas de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo así, se observa que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son Órganos Judiciales de superior jerarquía respecto de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución jurídica como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

En tal sentido, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.) y Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara).

El criterio anterior ha sido recientemente ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), al señalar lo siguiente:

“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.
Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general”.

Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, siendo que en la presente causa se ha planteado la consulta del fallo dictado en primera instancia, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto y, visto que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), perteneciente al Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, es por ello, que le resulta aplicable la prerrogativa procesal in comento y en consecuencia, esta Corte declara PROCEDENTE la consulta obligatoria de Ley. Así se decide.

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Hernández Acevedo, ya identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Héctor Enrique Vallejo Méndez, contra el Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), perteneciente al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, sólo en relación con aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses del referido servicio, que en la presente causa, fue haber ordenado realizar los cálculos de la jubilación, así como el ajuste el monto de la pensión de jubilación al ciudadano Héctor Enrique Vallejo Méndez, desde el 27 de agosto de 2014 al 27 de agosto de 2015, así como la práctica de la experticia complementaria del fallo.
En este orden de ideas, esta Alzada observa que el Tribunal A quo declaró:
‘…Siendo ello así, se observa que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora incurrió en un error al realizar dicho cálculo, debiendo realizarlo desde el 27 de agosto del 2014 al 27 de agosto de 2015, tal y como lo establece el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, siendo que en esta última fecha fue en la cual le otorgaron el beneficio de jubilación, es decir, que corresponde el cálculo con base a los doce (12) meses anteriores al otorgamiento.
Este Juzgado, en ejercicio de las facultades otorgadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 259, considera que en el caso objeto a estudio, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora incurrió en un error en la base del cálculo de la pensión de jubilación, por cuanto se le ordena realizar los cálculos de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, esto es, desde el 27 de agosto del 2014 al 27 de agosto de 2015. Así se decide.
En consecuencia, siendo que la presente querella fue interpuesta en fecha 27 de noviembre de 2015, el Tribunal debe ordenar al organismo querellado, proceda a realizar el ajuste de la jubilación del querellante, desde el 27 de agosto de 2015, hasta que se le otorgue el respectivo ajuste, y que la base de los cálculos se realice conforme a los doce (12) meses de salarios anteriores (salario básico y las compensaciones de antigüedad y servicio eficiente) al otorgamiento de la jubilación, previa deducción de los montos ya cancelados. Así se declara.
Visto, que se ordena el ajuste de la jubilación y el consecuente pago que resulte de dicho ajuste a partir del 27 de agosto de 2015, previa deducción de lo ya cancelado, y los fines de determinar con toda precisión el monto en bolívares que ha de pagarse al querellante, este Tribunal ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”.

Esta Corte pasa a pronunciarse en relación con la jubilación por parte de la querellante, en virtud de haber cumplido todos los extremos de Ley para hacerse acreedor de dicho beneficio.

Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corte que la jubilación constituye una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar sin que para ello existan lapsos de caducidad de las acciones que se intenten en virtud de tal derecho, por lo que resulta imposible admitir que los recursos o acciones que se intenten contra una omisión de la administración ante una solicitud de jubilación, resulten caducos, ya que se estaría lesionando el derecho constitucional a la seguridad social del funcionario que resulta acreedor de este beneficio.

La jubilación debe ser considerada no sólo como un derecho o un beneficio, sino como una garantía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de otorgar a aquellos funcionarios que hayan cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, un sustento que les permita vivir dignamente en virtud de los años de servicio prestados, razón por la cual, resultaría atentatorio a dicha garantía imponerle un lapso de caducidad para ser exigida; ello aunado al hecho de que el otorgamiento y pago de la pensión de jubilación es una carga para la Administración, es decir, constituye una obligación pagar en forma correcta y oportuna la pensión de jubilación.

Al respecto, el ciudadano Héctor Enrique Vallejo Méndez, destacó que le fue otorgado el beneficio de jubilación, a partir del 15 de enero de 2015, lo cual se logró verificar según Providencia Administrativa Nº 001184-2015, notificada en fecha 27 de agosto de 2015, mediante Oficio Nº SAA-5-7555-2015, de fecha 21 de mayo de 2015, según consta del folio 28 al folio 30 del expediente judicial.
Igualmente se evidencia de la planilla “cálculo de jubilación reglamentaria”, inserta al folio 31 del expediente judicial, que dicho beneficio fue otorgado con un porcentaje del 62,50%, tomando en consideración que el hoy querellante contaba con 25 años de servicios y 65 años de edad.
Ahora bien, el querellante denunció que la Administración al realizar el cálculo correspondiente al salario para el pago de la jubilación, sólo tomó en consideración los tres meses que el hoy actor laboró en el año 2005, siendo que a su decir “…ha debido considerar desde el 27 de agosto de 2014 al 27 de agosto de 2015, fecha en que se anuló los actos administrativos de remoción y retiro y se acordó su efectiva jubilación…”.
Ante tal solicitud el Juzgado A quo consideró que la Administración querellada incurrió en un error al realizar el cálculo, debiendo realizarlo desde el 27 de agosto de 2014 al 27 de agosto de 2015, tal como lo establece el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y en consecuencia ordenó realizar nuevamente los cálculos de la pensión de jubilación.
En tal sentido, considera oportuno esta Alzada referir que efectivamente el artículo 10 del citado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las rabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, establece que el salario base para el cálculo de la jubilación es el promedio de la suma de los últimos doce meses devengados por el trabajador activo.
Siendo ello así, se observa que el hoy querellante fue notificado de la jubilación en fecha 27 de agosto de 2015, tal como consta al folio 30 del expediente judicial de conformidad con lo establecido en la ley ejusdem, deben ser considerados para el cómputo del salario base para el cálculo de la jubilación los últimos doce meses que el trabajador haya estado activo.
En virtud de lo anterior, observa esta Corte que el hoy querellante entre el 27 de agosto de 2014 y el 27 de agosto de 2015, era personal activo de la Administración querellada por cuanto reingresó en fecha 17 de marzo de 2014, y aun cuando fue removido de su cargo en fecha 25 de noviembre de 2014 y retirado mediante acto administrativo de fecha 26 de diciembre de 2014, dichos actos (de remoción y retiro) fueron anulados mediante Providencia Administrativa Nº 0011884-2015 de fecha 21 de mayo de 2015, por lo que debe considerarse dicho lapso de tiempo para el cálculo de la pensión de jubilación, por lo que esta Alzada comparte el criterio del A quo y ordena el cálculo de la pensión de jubilación tomando como salario base el promedio de los últimos doce meses, esto es, desde el 27 de agosto de 2014 hasta el 27 de agosto de 2015. Así se decide.
Asimismo, el A quo ordenó que el pago de dicho ajuste sea realizado desde el 27 de agosto de 2015 hasta que se le otorgue el respectivo ajuste, por cuanto la querella fue interpuesta en fecha 27 de noviembre de 2015 e igualmente ordenó la experticia complementaria del fallo.
Al respecto, vale acotar que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público.
Ahora bien, la caducidad deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.

Conforme a lo anterior, observa esta Corte que la reclamación por concepto de pago con motivo del ajuste de la pensión por jubilación, fue efectuada por el querellante en sede judicial el 27 de noviembre de 2015, resultando aplicable al caso de autos la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece en su artículo 94, un lapso de tres (3) meses para tal fin.

Al respecto, se observa que el Tribunal de Instancia tuvo en cuenta el tiempo comprendido dentro del lapso de los tres (3) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición del recurso, razón por la cual se ordena el pago correspondiente al ajuste de la pensión de jubilación previamente ordenado, a partir del 27 de agosto de 2015, tal como lo decidió el Juzgado de Instancia. Así se decide.

Igualmente se confirma la realización de la experticia complementaria del fallo acordada por el A quo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a fin de determinar con exactitud los montos correspondientes a los conceptos acordados. Así se decide

Visto lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional conociendo en consulta obligatoria de Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 2 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Héctor Enrique Vallejo, contra la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG). Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano HÉCTOR ENRIQUE VALLEJO, contra la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA (SUDEASEG).

2. CONFIRMA, la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO
Exp. Nº AP42-Y-2017-000043
MECG/14
En fecha____________________________( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-

La Secretaria Acc,