TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000645

En fecha 17 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS10º CA 578-13, de fecha 14 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido por la Abogada Isair Marín Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 53.798, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano HÉCTOR GARABITO HIDALGO, titular de la cédula de identidad No. V-4.844.632, contra la Resolución Nº 2009-0118, de fecha 21 de mayo de 2009, de la cual fue notificado en fecha 16 de junio de 2009 y del oficio Nº 5380-09 de fecha 16 de julio de 2009, dictados por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 14 de mayo de 2013, el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de diciembre de 2010, por la Abogada Isair Marín Ramírez antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 13 de diciembre de 2010, mediante la cual se declaró Inadmisible por Caduco la solicitud de nulidad del acto de remoción; Sin Lugar la pretensión de nulidad del acto administrativo de retiro e Improcedente la solicitud de jubilación.

En fecha 22 de mayo de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se dio inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, más un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, para fundamentar la apelación.

En fecha 11 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación constante de siete (7) folios útiles suscrito por la Abogada Isair Marín Ramírez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano HÉCTOR GARABITO HIDALGO.

En fecha 17 de junio de 2013, mediante auto se abre el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 25 de junio de 2013, mediante auto se hace constar el vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de junio de 2013, esta Corte dictó auto mediante el cual se notificó del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que esta Instancia Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de septiembre de 2013, esta Corte mediante auto se prorroga el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 18 de noviembre de 2013, esta Corte dicto auto mediante el cual dejó constancia que en fecha 14 de noviembre de 2013 venció el lapso de ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de enero de 2017, por la incorporación del Juez Emilio Ramos, se reconstituyó la Junta Directiva de la Corte, quedando de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Jueza Vicepresidenta; EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 13 de Junio de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el que se encuentra y se ratifica la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 19 de octubre de 2009, reformado en fecha 19 de noviembre del mismo año, la Abogada Isair Marín Ramírez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano HÉCTOR HUGO GARABITO HIDALGO, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 2009-0118, de fecha 21 de mayo de 2009, notificado en fecha 16 de junio de 2009 y el oficio Nº 5380-09 dictados por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, con base en las consideraciones siguientes:

Expuso, que “…mi persona se venía desempeñando como coordinador estatal de la oficina antidrogas, en la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda; en fecha 10 de junio de 2009 consigné en la dirección de administración de recursos humanos (…) comunicación en la cual le solicité mi jubilación con el fin de gozar de dicho beneficio, (…) en fecha 16 de junio de 2009 se informó de manera general que los integrantes de la oficina de la cual era coordinador seriamos removidos de nuestro cargo por supresión de dicha oficina y que (…) se procedería a realizar la reubicación (…) en alguno de los otros entes de la administración pública…”.

Señaló, que “En fecha 23 de junio de 2009 consigné por ante la Dirección de Contro (sic) de Administración de Recursos Humanos, escrito (…) solicitándole agotara todos los recursos para mi reubicación o en su defecto me diera el beneficio de la jubilación, por cuanto a mi edad (52 años) las posibilidades de empleo eran pocas, igualmente puse a su disposición mis habilidades y conocimientos no solo policiales, ni en materia de seguridad y defensa sino como alumno de Derecho a punto de graduarme (…) y dichos conocimientos pueden ser usados en cualquier área de la administración pública.”.

Adujo, que “A pesar de todo lo antes expuesto en fecha 21 de julio de 2009 recibí oficio Nº 5380-09 de fecha 16 de julio de 2009 en el cual se me informa que han sido infructuosas las gestiones para mi reubicación en la administración pública y que por lo tanto se procede a mi retiro de la gobernación del estado Miranda y que dispongo de tres meses a partir de la notificación de ese acto para intentar el recurso contencioso administrativo ante el tribunal competente…”.

Que, “…es evidente que la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Miranda no agotó acuciosamente las opciones para reubicar a mi persona en otro cargo, sólo ofició a Institutos de Policía sin tomar en cuanta mi extensa experiencia laboral…”.

Que, “La jubilación se entiende como el acto administrativo por el que un trabajador activo, ya sea por cuenta propia o ajena, pasa a una situación pasiva o de inactividad laboral; luego de alcanzar una determinada edad máxima legal para trabajar, y cumplir con los requisitos exigidos por la ley…”.

Que, “…en el caso que nos ocupa se encuentran contemplados en la contratación colectiva del estado Bolivariano de Miranda desde el año 1981, la vigente para el momento del retiro de mi persona (…) [fue] la suscrita en el año 2004 y vigente hasta el mes de septiembre de 2009, contemplaba en su artículo 61: ‘ El ejecutivo regional del estado Miranda se obliga a conceder a sus funcionarios el beneficio de la jubilación, sobre la base del sueldo congforme (sic) a la escala y requisitos siguientes: 1.- Los funcionarios de carrera que tengan veinte (20) años de servicio en la administración pública, de los cuales tres (3) años sean al servicio del ejecutivo regional del estadio (sic) Miranda y cuarenta y cinco (45) años de edad, cumplidos, tendrán derecho al beneficio de jubilación…’. (Corchetes de esta Corte).

Que, “…fundamento el presente recurso en las disposiciones legales que a continuación se mencionan: articulo 12, articulo 19 en sus literal (sic) 1º y articulo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; Artículos 25, 26, 87, 89 ordinal 1º, 3º, artículos 93, y 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; Artículos 28, 30, 75, 78, 92, 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; La clausula 61, numeral 1º de la convención colectiva 2004-2006…”.

Solicitó que, “…sea declarado nulo el acto administrativo contenido en la resolución Nº 2009-0118 de fecha 21 de mayo de 2009 recibido por mi persona el 16 de junio de 2009 y consecuencialmente la nulidad del oficio Nº 5380-09 de fecha 16 de julio de 2009, en el cual se me informa que se procede a mi retiro, (…) recibido por mi persona el 21 de julio de 2009.”

Asimismo requirió que, “…como consecuencia de tal declaratoria de nulidad (…) se ordene mi jubilación.”.

Que, “…sean pagados los salarios caídos desde la fecha de [su] retiro hasta el día de [su] efectiva jubilación.” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente solicitó que, “…se me reconozca el tiempo transcurrido desde mi ilegal retiro hasta que se emita la sentencia que ordene mi jubilación. A los efectos del cálculo de mi antigüedad, calculo de mis prestaciones sociales, vacaciones, y demás beneficios laborales de ley.”

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 13 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Inadmisible por Caduco el recurso interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“…Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella funcionarial interpuesto por el ciudadano Héctor Hugo Garabito Hidalgo, titular de la cédula de identidad N° V- 4.844.632, asistido por la abogada Isair Marín Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.798, contra el Estado Bolivariano de Miranda, por órgano de su Gobernación, la cual tiene por objeto se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2009-0118 de fecha 21 de mayo de 2009, recibido por ésta en fecha 16 de junio de 2009, suscrita por la ciudadana Adriana D’Elia Briceño, en su carácter de Secretaria General de Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda, en donde se remueve al ciudadano querellante del cargo de Coordinador adscrito nominalmente a la Oficina Estadal de Prevención de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. Asimismo, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en oficio Nº 5380-09 de fecha 16 de julio de 2009, recibido por ésta en fecha 21 de julio de 2009, suscrito por la ciudadano Olimpia Mancera en su carácter de Directora General de Administración de Recursos Humanos, en donde se retira a la parte actora de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.

I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, aplicable esta última rationae temporis, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio

Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, órgano éste perteneciente a la estructura orgánica de la entidad político territorial del Estado Bolivariano de Miranda, el cual tiene su sede en la ciudad de Los Teques, la cual forma parte del ámbito territorial jurisdiccional que tiene este Tribunal, y por lo tanto, éste resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

II.- Determinada la competencia de este Tribunal para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, se hace necesario pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella funcionarial, en virtud de la oposición de inadmisibilidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de haber operado la caducidad de la acción, ello, en el momento procesal de contestación del proceso funcionarial llevado en la presente causa.

Del análisis de las actas que conforman el presente expediente se observa que el órgano querellado, en el momento de la contestación de la querella, estableció oposición de inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que ha “(…) transcurri[do] un período de tiempo (sic) mayor a los 3 meses señalados en la norma, ya que desde la fecha en que se le notificó al querellante de la resolución contentiva del acto de remoción signada con las siglas 2009-0118 de fecha 21 de mayo de 2009, esto es el 16-06-09, hasta la fecha en que interpuso el presente recurso, es decir, el 19-10-09, transcurrió un lapso de 4 meses y 3 días, lo que supera con creces el lapso de tres meses previsto en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para recurrir el acto en cuestión.” (Subrayado propio del escrito de contestación).

En tal sentido, es necesario destacar que los actos de remoción y retiro y los de destitución, son actos administrativos funcionariales que afectan la esfera del funcionario público de manera particular e independiente, es por ello que la doctrina y la jurisprudencia patria lo ha entendido así, tal como se desprende del criterio jurisprudencia de la Sal Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 02112 del 27 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa (caso: Miriam Mercedes Rendón Gómez de Da Silva Vs. Inspector General de Tribunales), en donde se estableció:

‘(…) la Sala considera necesario establecer diferencias entre la figura de la remoción, y el retiro que se origina a propósito de la destitución. En el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que, cuando se habla de destitución, se hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de las causales de destitución establecidas en la ley; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra. (…)’. (Resaltado del Tribunal Superior)

Del extracto anteriormente citado, se desprende que la Administración Estadual (sic), en virtud de las potestades atribuidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, decidió remover al funcionario querellante, en virtud de que el cargo que ostentaba era de libre nombramiento y remoción, lo cual permitía que el mismo no gozara de la estabilidad absoluta que gozan los funcionarios de carrera –característica fundamental de éstos-

Ahora bien, con relación a la caducidad alegada por la parte querellada, observa esta Juzgadora que en fecha 21 de mayo de 2009 la Secretaria General de Gobierno Adriana D’Elia Briceño decidió remover del cargo de Coordinador adscrito a la Oficina Estadal de Prevención de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, al ciudadano querellante, el cual este último fue notificado del acto de remoción, en fecha 16 de junio de 2009, tal como se desprende de los folios trece (13) al quince (15) del presente expediente judicial.

Asimismo, se observa que el diecinueve (19) de octubre de 2009, el querellante presentó ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital –actuando en Sede Distribuidora- escrito libelar constante de ocho (08) folios útiles, tal como se desprende de sello húmedo ubicado en el vuelto del folio (08) del presente expediente judicial.

En este sentido, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado (…) desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”. Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en sentencia Nº 1.738 de fecha 09 de octubre de 2006 (caso: Lourdes Josefina Hidalgo), en donde establece lo siguiente: (Resaltado del Tribunal Superior)

‘(…) La caducidad, es un presupuesto procesal de orden público, puesto que regula el derecho de acceso a la jurisdicción en el ámbito contencioso administrativo, presupone la existencia de un plazo legalmente previsto para el ejercicio de la acción jurisdiccional que no admite interrupción o suspensión y que, por tanto, discurre de forma fatal. Tal plazo, que no extingue o menoscaba el derecho material debatido, puesto que sólo incide en el tiempo para ejercer los mecanismos jurisdiccionales a que haya lugar, constituye una de las causales de inadmisibilidad del proceso contencioso administrativo previstas en el párrafo quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y se aplica al proceso contencioso administrativo funcionarial por remisión del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio del reexamen de las mismas que pueda realizar el juez en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva, como lo prescribe el artículo 101 eiusdem. (Resaltado del Tribunal Superior)

La Sala en anteriores oportunidades se ha pronunciado sobre la relevancia procesal del lapso de caducidad y ha sostenido que su finalidad “(…) es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica” (Vid. Sentencia de la Sala N° 727 del 8 de abril de 2003, caso: “Osmar Enrique Gómez Denis”). (Resaltado del Tribunal Superior).

Respecto del lapso de caducidad para el ejercicio de la acción contencioso funcionarial, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que ‘Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto’. De la norma se extrae, en primer lugar, que el lapso establecido en dicha ley es de tres meses y, en segundo lugar, que según el objeto del proceso este plazo se computará de forma distinta. Así, si se impugna un hecho o no media manifestación formal de la actuación administrativa y ésta sin embargo lesiona un derecho de contenido estatutario, el lapso se computará desde el día en que se produjo el mismo y si se impugna un acto administrativo, el cómputo de ese lapso se iniciará a partir de la fecha de notificación de éste.

Sin embargo, en el segundo de los supuestos, para que dicho plazo pueda ser válidamente computado, el acto administrativo debe ser notificado siguiendo para ello las normas que regulan la notificación contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…)”. (Resaltado del Tribunal Superior)

Del criterio anteriormente transcrito, se desprende que para que el lapso de caducidad transcurra fatalmente, la notificación del acto administrativo impugnado debe adecuarse a los supuestos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de los cuales al observar esta Juzgadora, la notificación de uno de los actos administrativos impugnado, como lo fue el de remoción, se analiza que la misma cumplió con los extremos legales de la norma antes mencionada, a saber “(…) el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.”

Es por ello que, partiendo lo expresado anteriormente, se hace imperioso para esta Juzgadora, declarar la inadmisibilidad por caduca, la impugnación del acto administrativo que remueve al ciudadano Héctor Hugo Garabito Hidalgo del cargo de Coordinador adscrito a la Oficina Estadal de Prevención de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que, desde el momento de su notificación -16 de junio de 2009- hasta el momento de la interposición de la presente querella -19 de octubre de 2009- pasaron cuatro (4) meses y tres (3) días, excediendo de creces el lapso legal de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley funcionarial. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la impugnación del acto administrativo de retiro, contenido en oficio Nº 5380-09 de fecha 16 de julio de 2009, y recibido por la parte querellante en fecha 21 de julio de 2009, se hace necesario para esta Juzgadora, hacer referencia al procedimiento reubicatorio ordenado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el último aparte de su artículo 78, el cual establece:

‘Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(Omissis)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. (…)
(Omissis)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles’. (Resaltado del Tribunal Superior)

Del artículo transcrito anteriormente, se desprende que el procedimiento de reubicación del funcionario debe ser de un (1) mes, en el cual la Administración Pública deberá hacer las gestiones correspondientes para reubicar al funcionario removido; es por ello que, de acuerdo al Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se encuentra vigente en cuanto no colide con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar de que fue derogada la Ley de Carrera Administrativa, las gestiones reubicatorias que debe realizar el órgano o ente de la Administración Pública, está regulado en los artículo 84 y siguientes del mencionado Reglamento.

En tal sentido, observa esta Juzgadora que, del expediente administrativo consignado por el órgano querellado en fecha 22 de julio de 2010, se desprende que la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda efectivamente ofició en fecha 18 de junio de 2009, a varios entes y órganos de la Administración Pública, es decir, dos días después del acto de remoción de la parte actora.

Ahora bien, visto que las gestiones reubicatorias mencionadas fueron infructuosas –tal como se desprende también del expediente administrativo- durante el período de disponibilidad del funcionario querellante, la Administración resolvió dictar acto administrativo de retiro en fecha 16 de julio de 2009, cumpliendo con el mes establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como, del procedimiento contemplado en los artículo 84 y subsiguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; por lo tanto, se hace imperioso para esta Sentenciadora, declarar improcedente la impugnación realizada por el actor, en cuanto al no cumplimiento por parte del órgano querellado, de las gestiones reubicatorias. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud de jubilación por la parte querellante, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, a pesar de haberse declarado la improcedencia de la nulidad del acto administrativo de retiro, así como la inadmisibilidad por caduca, de la acción de nulidad en contra del acto administrativo de remoción; esta Juzgadora, en virtud de los principios constitucionales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados con la seguridad social de cada ciudadano, considera necesario pronunciarse sobre ésta petición.

En ese orden de ideas, la parte actora solicita le sea acordada la jubilación, en virtud de que el mismo ha ejercido funciones para la Administración Pública en un período de veintiséis (26) años y cinco (5) meses, tal como lo demostró en el presente expediente judicial, y se encuentra dentro de lo previsto en la VI Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre el estado Bolivariano de Miranda y el Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Estado Bolivariano de Miranda, en su Cláusula Nº 56.

Al respecto, se hace necesario hacer referencia al criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en referidos fallos, el cual establece la potestad regulatoria y unificadora que le dio el constituyente al Poder Público Nacional en materia de jubilaciones pensiones otorgadas por la Administración Pública.

En tal sentido, al ser el (sic) la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionario y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, el texto normativo base que rige la materia de jubilaciones de la Administración Pública y no la Convención Colectiva que alega el actor; y, es [este] texto legal el que debe ser acatado por los entes políticos territoriales. Es por ello, que al observar el artículo 3 de la Ley in comento, la misma contempla que para poder obtener el derecho de jubilación, el funcionario debe tener una edad de sesenta (60) años –si es hombre- y un mínimo de veinticinco (25) años de servicio; o, treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad. (Resaltado del Texto Citado).

Es por ello que, observa este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Héctor Garabito –actor en la presente acción funcionarial- nació en fecha 1º de abril de 1957, teniendo una edad de cincuenta y dos (52) años y veintiséis (26) años y cinco (5) meses de servicio; no ajustándose así, a las condiciones previstas en el mencionado artículo 3 de la mencionada Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionario y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, siendo improcedente lo solicitado por el querellante, en cuanto a la solicitud de jubilación. Así se declara.

Finalmente, este Tribunal Superior declara la inadmisibilidad por caduca, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a lo relacionado a la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2009-0118 de fecha 21 de mayo de 2009, recibido por ésta en fecha 16 de junio de 2009, suscrita por la ciudadana Adriana D’Elia Briceño, en su carácter de Secretaria General de Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda, en donde se remueve al ciudadano querellante del cargo de Coordinador adscrito nominalmente a la Oficina Estadal de Prevención de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda; y sin lugar la pretensión de la parte actora, en cuanto a lo relacionado con la nulidad del acto administrativo contenido en oficio Nº 5380-09 de fecha 16 de julio de 2009, recibido por ésta en fecha 21 de julio de 2009, suscrito por la ciudadano Olimpia Mancera en su carácter de Directora General de Administración de Recursos Humanos, en donde se retira a la parte actora de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda…” (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 11 de junio de 2013, la abogada Isair Marín Ramírez, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano Héctor Garabito Hidalgo, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en los términos siguientes:

Expresó que, “…la juez (sic) Décimo Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su sentencia errónea y falsamente dictamina que la acción se encuentra caduca por extenporanea (sic), lo cual a todo evento es un exabrupto jurídico que deja en indefensión a mi poderdante ya que era imposible que ejerciera la acción antes de tener conocimiento si se había logrado su reubicación, en si este es el sentido de comunicarle formalmente que han sido infructuosas las gestiones para la reubicación en la administración pública y que por lo tanto se procede al retiro de la gobernación (…). A este tenor se evidencia que en dicho comunicado se expresa: ‘…Dispone de tres meses a partir de la notificación de ese acto para intentar el recurso contencioso (…)’. Quiere decir que si fuere el caso planteado por la ciudadana juez décimo superior en lo contencioso administrativo a mi poderdante se le hubiere inducido al error amplificando la lesión dejándolo en indefensión, la (sic) lesionando su derecho a la seguridad jurídica y buena fe.”. (Negritas del Texto Citado).

Adujo que, “…al cumplir mi poderdante…” los requisitos establecidos en el artículo 61 del contrato colectivo vigente hasta el mes de septiembre de 2009, “…se hace acreedor a la jubilación en vez del retiro del cual fue objeto ya que la decisión afecta y lesiona los derechos e intereses adquiridos por su persona, pues se desconoce los años de servicio prestados en la administración pública. Y desconoce los derechos contenidos en las convenciones colectivas de trabajo suscritas por el organismo querellado…”.
Que, “…a los fines de sustentar la supuesta improcedencia de mi solicitud de jubilación tanto la parte querellada como la juez décimo superior, mantuvieron la tesis de que la norma aplicable en el caso era la Lay del Estatuto sobre el régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los municipios y que tal sentido mi poderdante no cumplía dichos requisitos para su jubilación de tal manera que su solicitud era improcedente y que la contratación colectiva de los empleados del estado Bolivariano de Miranda no tenía validez alguna ya que la norma mencionada inicialmente prevalecía en su aplicación. Siendo el hecho de que la Ley…” citada supra “…establece: ‘…Articulo 27 Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a los establecidos en esta Ley, se equipararán a la misma…’. (Negritas del texto original).

Finalmente solicitó que, “…se declare con lugar la presente apelación y en consecuencia se anule en todas y cada una de sus partes la sentencia emanada del Juzgado 10 (sic) Superior en lo Contencioso Administrativo acordándose la Admisibilidad de la acción y la (sic) se ordene jubilación de mi representado y se reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta que se me emita la sentencia que ordene su jubilación…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de diciembre de 2010, contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se observa lo siguiente:

El A quo declaró que previo a la interposición del recurso transcurrió el lapso de caducidad de tres (3) meses de conformidad con el artículo 94 la de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el hecho que dio origen al presente recurso aconteció en fecha 16 de junio de 2009.

Ello así, la parte recurrente alegó en su escrito de fundamentación de apelación que, en el caso de autos el Juzgado A quo “…en su sentencia errónea y falsamente dictamina que la acción se encuentra caduca por extemporánea, lo cual a todo evento es un exabrupto jurídico que deja en indefensión a mi poderdante ya que era imposible que ejerciera la acción antes de tener conocimiento si se había logrado su reubicación…”.

De lo transcrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado de estas Cortes Primera de lo Contencioso Administrativo que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si en el presente caso ha operado la caducidad de la acción, la cual cabe destacar es materia de orden público, y por lo tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso, observando lo siguiente:

La caducidad es la extinción del derecho de ejercer una acción, en razón de que se ha vencido sin ejercerse aquella en un lapso que por disposición de la ley constituye el único periodo dentro del cual pudiera realizarse.

Se entiende que la acción es la encargada de garantizar la posibilidad de toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses presuntamente violentados por los actos administrativos, sin embargo se exige la imposición de un término para su ejercicio.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 08 de abril de 2003(caso: Osmar Enrique Gómez Denis), ha afirmado que:

“...los [derechos] de acceso a la justicia y tutela judicial están garantizados a través del medio judicial que, en efecto, se ejerció, y la seguridad jurídica -de los interesados e, incluso, del colectivo- está materializada con la existencia de un lapso de caducidad cuyo respeto y resguardo también son deber del juez que conozca del medio judicial que corresponda...”

En materia contencioso-funcionarial, cuando el funcionario o ex funcionario considerase que la actuación de la Administración Pública lesionó sus derechos o intereses, puede proponer previo el cumplimiento de ciertas formalidades legales recurso ante el correspondiente Órgano Jurisdiccional; el cual por tratarse de una materia especial, se le denomina recurso contencioso administrativo funcionarial. Vale destacar que la interposición de dicho recurso está motivado por un “hecho” que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario.

Ahora bien, para el caso sub examine este “hecho” que ocasiona o motiva la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, es el que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, al cual hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 94. “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto…”. (Resaltado de esta Corte).

De conformidad con lo dispuesto en la norma antes citada, el legislador ha previsto la figura de la caducidad, consistente en el establecimiento de un lapso de tres (3) meses contado a partir del hecho que da lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción ni suspensión y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción para el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.

Así tenemos, que para determinar la caducidad de una acción (recurso contencioso administrativo funcionarial), siguiendo los preceptos establecidos en la norma comentada, es necesario señalar, en primer término, cuál es el hecho que dio lugar a la interposición de la querella; y en segundo lugar, una vez determinado lo anterior, imprescindible es establecer cuando se produjo el mismo.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 08 de abril de 2003, (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:

“…De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.
Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”. (Resaltado de esta Corte)

En consecuencia, la caducidad de la acción es por disposición legal, una condición cuya verificación debe ser procesada por el tribunal por ante el cual se interpone la querella funcionarial y una vez constatada la operación de la misma, debe ser declarada inadmisible la acción incoada; todo ello en virtud de que el Estado necesita, por razones de estabilidad y seguridad jurídica que los actos de la Administración Pública adquieran firmeza en un momento dado, y por ello impone al recurso que pueda intentarse contra ellos una doble limitación: la legitimación activa, y la caducidad en estudio para el caso en concreto.

En el presente caso, queda evidenciado en el expediente que la parte recurrente ejerció el mencionado recurso en fecha 19 de octubre de 2009 y reformado en fecha 19 de noviembre de 2009, según consta en el folio ocho (8) del expediente judicial, y fue notificado del acto de remoción impugnado en fecha 16 de junio de 2009; por lo tanto considera este Órgano Jurisdiccional que efectivamente transcurrió con creces el lapso de tres (03) meses previsto en la mencionada norma, del cual disponía la parte actora para su ejercicio, lo que ocasiona la caducidad de la acción, tal como lo consideró el Juzgado A quo. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la impugnación del acto de retiro, contenido en oficio Nº 5380-09 de fecha 16 de julio de 2009, y recibido por la parte querellante en fecha 21 de julio de 2009, se hace necesario para esta Juzgadora, hacer referencia al procedimiento reubicatorio ordenado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el último aparte de su artículo 78, el cual establece:

"Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(Omissis)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. (…)
(Omissis)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.

Del artículo transcrito anteriormente, se desprende que el procedimiento de reubicación del funcionario debe ser de un (1) mes, en el cual la Administración Pública deberá hacer las gestiones correspondientes para reubicar al funcionario removido; es por ello que, de acuerdo al Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se encuentra vigente en cuanto no colide con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar de que fue derogada la Ley de Carrera Administrativa, las gestiones reubicatorias que debe realizar el órgano o ente de la Administración Pública, está regulado en los artículo 84 y siguientes del mencionado Reglamento.

En tal sentido, observa esta Corte que, del expediente administrativo consignado por el órgano querellado en fecha 22 de julio de 2010, se desprende que la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda efectivamente ofició en fecha 18 de junio de 2009, a varios entes y órganos de la Administración Pública, es decir, dos días después del acto de remoción de la parte actora.

Ahora bien, visto que las gestiones reubicatorias mencionadas fueron infructuosas -tal como se desprende también del expediente administrativo- durante el período de disponibilidad del funcionario querellante, la Administración resolvió dictar acto administrativo de retiro en fecha 16 de julio de 2009, cumpliendo con el mes establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como, del procedimiento contemplado en los artículo 84 y subsiguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; por lo tanto, se hace imperioso para esta Corte, declarar improcedente la impugnación realizada por el actor, en cuanto al no cumplimiento por parte del órgano querellado, de las gestiones reubicatorias. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud de jubilación por la parte querellante, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, a pesar de haberse declarado la inadmisibilidad por caduca, la acción de nulidad en contra del acto administrativo de remoción y la improcedencia de la nulidad del acto administrativo de retiro; este Órgano Jurisdiccional, en virtud de los principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados con la seguridad social de cada ciudadano, considera necesario pronunciarse sobre ésta petición.
Importa destacar que el Juzgado A quo en cuanto a la solicitud de jubilación declaró que, “…la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionario (sic) y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados (sic) y los Municipios, [es] el texto normativo base que rige la materia de jubilación de la Administración Pública y no la Convención Colectiva que alega el actor; y es el texto legal el que deber ser acatado por lo entes políticos territoriales. Es por ello, que al observar el artículo 3 de la Ley in comento, la misma contempla que para obtener el derecho de jubilación, el funcionario debe tener una edad de sesenta (60) años –si es hombre- y un mínimo de veinticinco (25) años de servicio; o, treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.”. (Negrillas del texto citado).

Asimismo que, “…el ciudadano Héctor Garabito (…) teniendo una edad de cincuenta y dos (52) años y veintiséis (26) años y cinco (5) meses de servicio; no [se ajusta], a las condiciones previstas en el mencionado artículo 3 de la mencionada Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionario (sic) y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados (sic) y los Municipios, siendo improcedente lo solicitado por el querellante, en cuanto a la solicitud de jubilación. Así se declara.”.

En ese orden de ideas, la parte actora solicita en la fundamentación de la apelación, le sea acordada la jubilación, en virtud de que el mismo ha ejercido funciones para la Administración Pública en un período de veintiséis (26) años y cinco (5) meses, tal como lo demostró en el presente expediente judicial, y se encuentra dentro de lo previsto en la VI Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre el estado Bolivariano de Miranda y el Sindicato Unitario de Empleados Públicos del estado Bolivariano de Miranda, en su Cláusula Nº 56, la cual establece lo siguiente:
“Cláusula Nº 56: JUBILACIONES Y PENSIONES
El Ejecutivo Regional del estado bolivariano de Miranda, se obliga a conceder a sus funcionarios el beneficio de la Jubilación, sobre la base del sueldo, conforme a la escala y requisitos siguientes:
1.- Los funcionarios de carrera que tengan veinte (20) años de servicio en la Administración Pública, de los cuales tres (3) años sean al servicio del Ejecutivo Regional del Estado Miranda, y cuarenta y cinco (45) años de edad cumplidos, tendrán derecho al beneficio de la jubilación con un porcentaje del cien por ciento (100%) de su sueldo…”

De lo anterior, se observa que el recurrente alegó haber adquirido el derecho de jubilación de conformidad con lo establecido en el VI Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre el estado Bolivariano de Miranda y el Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Estado Bolivariano de Miranda y, en consecuencia, debió concedérsele dicho beneficio.

Ahora bien, esta Corte considera oportuno señalar lo establecido en el Artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública, de los estados y los Municipios.

“Artículo 3 El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o, b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad. Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es mucho más clara en cuanto al sistema social se refiere, estableciendo en forma novedosa, la garantía y protección a la ancianidad de la población, en efecto, dispone en el artículo 80 eiusdem, lo siguiente:

“El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.”

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que:

“…Lo anterior evidencia que el constituyente de 1999 previó una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que a tal efecto se establecen. Igualmente, recogió entre los derechos inherentes a los ancianos el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad, y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia. (sic)
En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, regulación tendiente a garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta…”. (Sentencia Nº 1556 de fecha 15 de octubre de 2003, caso Héctor Augusto Serpa Arcas vs. Fiscal General de la República).

La jubilación instituye una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados, que la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar a aquellos funcionarios que reúnan los requisitos establecidos previamente en la ley respectiva, por lo que resulta imposible no pronunciarse sobre los recursos o acciones que se intenten contra la omisión de la Administración ante el derecho de jubilación adquirido, ya que se estaría lesionando el derecho constitucional a la seguridad social del funcionario que resulte acreedor de este beneficio.

Considerado lo anterior, frente a la pretensión del querellante de que le sea otorgado el beneficio de jubilación, debe esta Corte señalar, que consta en el expediente judicial lo siguiente:

Cursa al folio veinte (20) del expediente judicial, antecedente de servicios expedidos por el Tribunal Supremo de Justicia, verificándose el ejercicio de labores en el cargo de Asistente de Tribunal II desde el 1º de abril de 1975 hasta el 1º de julio de 1975, teniéndose como tiempo de servicio prestado tres (3) meses. Reingresando en el cargo de Oficinista II en fecha 05 de enero de 1976 hasta el 30 de septiembre de 1979, culminando como Asistente de Tribunal II, teniéndose como tiempo total de servicio prestado tres (3) años, once (11) meses y veinticinco (25) días.

Cursa al folio veintiuno (21) del expediente judicial, antecedente de servicios expedidos por el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda (IAPEM), ejerciendo labores en el cargo de Sub Inspector desde el 15 de abril de 1983 hasta el 19 de octubre de 1988, teniéndose como tiempo de servicio prestado cinco (5) años, seis (6) meses y cuatro (4) días. Reingresando en fecha 1º de octubre de 1990 hasta el 24 de enero del 2003, ejerciendo labores en los cargos de Jefe de Grupo de Investigaciones, Jefe de Comisaria y egresando en el cargo de Comisario, teniéndose como tiempo de servicio prestado en ese periodo de doce (12) años, tres (3) meses y veintitrés (23) días; para un total de tiempo de servicio en el Instituto de diecisiete (17) años, nueve (9) meses y veintisiete (27) días.

Cursa al folio veintidós (22) del expediente judicial, Constancia de Trabajo expedida por el Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, ejerciendo labores en el cargo de Sub Inspector desde el 1º de noviembre de 1988 hasta el 8 de mayo de 1989, teniéndose como tiempo de servicio prestado seis (6) meses y siete (7) días.

Cursa al folio veintitrés (23) del expediente judicial, Constancia de Trabajo expedida por la Dirección General de Educación del estado Bolivariano de Miranda, donde prestó sus servicios desde el 3 de febrero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003, teniéndose como tiempo de servicio prestado diez (10) meses y veinticinco (25) días.

Cursa al folio veinticuatro (24) del expediente judicial, antecedente de servicios expedido por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, ejerciendo labores en el cargo de Asesor desde el 1º de octubre de 2005 hasta el 30 de abril de 2006, teniéndose como tiempo de servicio prestado seis (6) meses y veintinueve (29) días.

Asimismo, cursa al folio veinticinco (25) del expediente judicial, antecedentes de servicio expedido por la Fiscalía General de la República, ejerciendo labores en el cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo desde el 1º de mayo de 2004 hasta el 22 de noviembre de 2004, teniéndose como tiempo de servicio prestado ocho (8) meses y veintiún (21) días.
Cursa al folio veintiséis (26) del expediente judicial, antecedentes de servicio expedido por el Consejo Legislativo del estado Bolivariano de Miranda, ejerciendo labores en el cargo de Jefe de la Unidad de Seguridad desde el 1º de mayo de 2004 hasta el 22 de noviembre de 2004 en el cargo de Jefe de la División de Seguridad, teniéndose como tiempo de servicio prestado seis (6) meses y seis (6) días.

Finalmente, cursa al folio veintisiete (27) del expediente judicial, antecedentes de servicio expedido por la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, ejerciendo labores en el cargo de Coordinador desde el 10 de enero de 2008 hasta el 17 de julio de 2009, teniéndose como tiempo de servicio prestado un (1) año, seis (6) meses y siete (7) días.

Visto lo anterior, se constata que el recurrente prestó servicios en la Administración Pública por veintiséis (26) años, seis (6) meses y veintisiete (27) días, es decir, el recurrente cumple, uno de los requisitos dispuestos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública, a los fines del otorgamiento del derecho de jubilación, esto es, tener cumplidos veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública.

Probado el tiempo de servicio en la Administración Pública del recurrente, es necesario verificar otro de los requisitos establecidos en la normativa antes señalada a los efectos del otorgamiento del derecho de jubilación, esto es, la edad del recurrente, y a tal efecto, consta en el folio uno (1) del expediente administrativo, copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano Héctor Hugo Garabito Hidalgo, de la cual se desprende que su fecha de nacimiento es el 1º de abril de 1957, lo que nos indica que al momento en que fue removido de su cargo, tenía cincuenta y dos (52) años, tres (3) meses y dieciséis (16) días de edad.

En ese sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1392 de fecha 21 de octubre de 2014, (caso: Ricardo Mauricio Lastra), señaló que:

“…la jubilación es un derecho constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, reconocido por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participación y eficiencia.
De este modo, la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley.
Ciertamente, el legislador, haciendo uso de sus potestades constitucionales ha establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad para ello, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, por lo cual, salvo las excepciones previstas en la propia norma, no puede otorgarse este derecho a quien no haya cumplido dicho requisito.
No obstante, una interpretación acorde con la finalidad de la institución de la jubilación debe llevar a garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado, por lo que si bien un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública podría haber prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma, 25 años, puede no tener la edad necesaria para ser titular de tal derecho, situación que irremediablemente cambiará el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegará a cumplir la edad mínima requerida, aunque, como en el presente caso, puede ser que ya no esté al servicio de alguna institución pública, con lo cual quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación, no obstante haber entregado su vida productiva a la organización estatal.
En este sentido, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez.
La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.
De no hacerse la anterior interpretación, además se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo.
(…)
En virtud de lo anterior, esta Sala, con base en lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al constatar del fallo en revisión que el ciudadano Ricardo Mauricio Lastra cumple actualmente con los requisitos previstos en el artículo 3, numeral 1 de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, ordena a la alcaldía del municipio Baruta que proceda a tramitar la jubilación de dicho ciudadano y pagar mensualmente dicho beneficio a partir de la publicación de la presente sentencia. Así se declara.
Finalmente, esta Sala, en virtud de que el presente fallo fija una interpretación vinculante de normas constitucionales, ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial, en cuyo sumario se expresará: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que fija la interpretación vinculante del derecho a la jubilación de los funcionarios públicos”. (Negritas de esta Corte).

Ahora bien, en virtud del criterio ut supra transcrito se advierte que aún cuando el recurrente no había cumplido los sesenta (60) años de edad previstos en el artículo 3 Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública, de los estados y los Municipios, para el momento de su remoción y retiro, actualmente el mismo cumple con el requisito de la edad; resultando necesario declarar que el recurrente se encuentra dentro de los parámetros requeridos por la norma para el otorgamiento de la jubilación.

En tal sentido, conforme al criterio establecido por nuestro Máximo Tribunal, advierte esta Corte que en el presente caso el ciudadano Héctor Hugo Garabito Hidalgo reúne los requisitos necesarios para optar al beneficio de la jubilación reglamentaria previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública, de los estados y los Municipios la cual está vigente y es aplicable en el presente caso.

En consecuencia, y por cuanto el ciudadano Héctor Hugo Garabito Hidalgo, reúne los requisitos establecidos para dicho beneficio, el cual, no es potestativo de la Administración, y siendo que el mismo es un derecho de rango constitucional, previsto para el sustento de la vejez por la prestación de servicios de la función pública durante un número considerable de años, criterio éste establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 3 de fecha 25 de enero de 2005, (caso: Luis Rodríguez Dordelly y Otros), ratificada, mediante sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2007, esta Corte considera procedente la concesión del beneficio de jubilación, y ORDENA a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda que se realicen los trámites pertinentes para la asignación del beneficio de la jubilación, que constitucionalmente y legalmente le corresponde al ciudadano Héctor Hugo Garabito Hidalgo.

Por lo anterior, esta Corte declara PARCIALMENTE Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En este contexto, considera esta Alzada que el Juzgado A quo negó el beneficio de la jubilación al recurrente, en consecuencia se revoca PARCIALMENTE el fallo apelado con relación a la improcedencia de la solicitud de jubilación del recurrente. Así se establece.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1.-Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de diciembre de 2010, por la Abogada Isair Marín Ramírez antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 13 de diciembre de 2010, mediante la cual se declaró Inadmisible por Caduco la solicitud de nulidad del acto de remoción; Sin Lugar la pretensión de nulidad del acto administrativo de retiro e Improcedente la solicitud de jubilación.

2.- REVOCA PARCIALMENTE el fallo apelado.

3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2013-000645
EN/

En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,