TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000211
En fecha 29 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 17-132 de fecha 22 de febrero de 2017, emanado del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ABEL BONILLA CELIS, titular de la cédula de identidad Nro. V.-8.990.381, debidamente asistido por el Abogado Edgar Navas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREAGOBADO) bajo el Nº 75.278, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GENERAL MANUEL CEDEÑO DEL ESTADO BOLIVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 30 de enero de 2017, el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de enero de 2017, por el Abogado Lorenzo Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 195.316, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de enero de 2017, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de reposición de la causa al estado de admisión de la demanda.
En fecha 30 de marzo de 2017, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se concedió un (6) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, designándose Ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En fecha 11 de mayo de 2017, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día veintidós (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de mayo de dos mil (2017), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 18, 25, 26 y 27 de abril de 2017 y a los días 2, 3, 4, 9 y 10 de mayo de 2017. Asimismo, se deja constancia que transcurrió seis (6) días continuos al termino de la distancia correspondientes a los días 31 de marzo de 2017 y a los días 1º, 2, 3,4 y 5 de abril de 2017.”.
En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN DE LA CAUSA

En fecha 19 de enero de 2017 el abogado Lorenzo Ramírez (INPREABOGADO Nº195.316), apoderado judicial del Concejo Municipal del Municipio General Manuel Cedeño del estado Bolívar, solicito corregir y reponer la causa al estado de una nueva admisión de la demanda con base en las siguientes razones de hecho y argumentos de derecho:
Señaló que, “el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano ABEL BONILLA CELIS, identificado en autos, fue admitido en fecha 18 de julio de 2016 bajo la denominación ‘recurso contencioso administrativo funcionarial’, para lo cual el Tribunal ordenó seguir el procedimiento previsto en el TITULO VIII establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera, que con base a dicho auto de admisión el Tribunal a (sic) ordenado y realizado todas las actuaciones pertinentes en la tramitación del proceso.”.
Arguyó que, “En el libelo se plantea EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD fundamentado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se alega el hecho que los actos administrativos Nro. CMGMC-18-2016 donde lo destituyen del cargo de Presidente del Concejo Municipal y Nro. CMGMC-19-2016 donde lo suspenden del cargo de Concejal, adolecen de graves vicios que los hacen nulos de nulidad absoluta, en tanto y en cuanto incurren en los siguientes desafueros: Cito textualmente … 1.-) Hubo violación de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que violaron totalmente el debido proceso, violentándome mi derecho a la defensa y a ser informado de los hechos por los que estaba siendo investigado.. 2.-) Al emitir los actos administrativos, violentaron lo establecido en el artículo 18 de la ley orgánica de procedimientos administrativo, puntualmente lo establecido en el ordinal 5, porque nunca iniciaron los hechos que fueron alegados en el proceso, puesto que no hubo proceso previo de averiguación administrativa. 3.-) Hubo violación de lo establecido en el artículo 9 de la ley orgánica de procedimiento administrativo, porque todo acto administrativo de efectos particulares, debe ser motivado y en el caso que nos ocupa, ninguno de los actos administrativos fueron motivados para destituirme como presidente y para suspenderme como concejal electo por votación popular. 4.-) En razón que mi destitución fue ilegal por las razones antes argumentadas y no hubo un proceso previo a la emisión de ambos actos administrativos, pongo de manifiesto que el funcionario que suscribe los actos administrativos, carece de legitimidad y por ende se subsume en la causal de nulidad prevista en el ordinal 4 del artículo 19 de la ley orgánica de procedimientos administrativo.”.
Indicó que, “en base a lo expuesto, ese Tribunal Superior consideró que el procedimiento a seguir es el denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL pautado en el TITULO VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”.
Sostuvo que, “a criterio de quien suscribe, la demanda que nos ocupa no ha debido admitirse mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sino a través del recurso contencioso administrativo de nulidad del acto administrativo, previsto en el ordinal 6to del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”
Argumentó que, “1.-) No es posible la aplicación sustantiva y adjetiva de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo ha dispuesto este Tribunal, toda vez que el artículo 1 de dicha Ley dispone que la misma ‘regirá las relaciones de empleo público’ y los Concejales no son empleados públicos de acuerdo a la pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional, de la Sala Política Administrativa, ambas Salas de TSJ, de las Cortes Contencioso administrativa y los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativa. Las sentencias más actualizadas sostienen que los concejales no son empleados públicos sino funcionarios públicos de elección popular, y que por ello no está sujetos a nombramiento, concurso para cargo, destituciones de cargo, ni puede abrírsele el procedimiento disciplinario previsto en dicha Ley. Por ello no califican como empleados públicos y en consecuencia no se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública. 2.-) El artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para definir al funcionario público, señala que es ‘toda persona natural que en virtud de su nombramiento expedido por la autoridad competente se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada con carácter permanente’. En dicho artículo se establece que los funcionarios públicos son nombrados por la autoridad competente y tienen permanencia en el cargo, y más adelante el artículo 19 señala que ‘serán de carrera o de libre nombramiento y remoción’, de donde es forzoso concluir que los concejales no son empleados públicos por cuanto no son nombrados por ninguna autoridad administrativa, no son sujetos de régimen de evaluación y sanciones que sigue la oficina de personal, no tienen carácter de permanencia en el cargo, no entran en la clasificación de cargos publicados en gaceta oficial de la presidencia de la república, no gozan del régimen laboral aplicables a los funcionarios públicos de carrera o de libre nombramiento y remoción, tales como concursos, jubilación, pensión de vejes, vacaciones, antigüedad, remuneración por escala de salarios, ascensos de cargos, capacitación y desarrollo personal, régimen retiro e ingreso, régimen disciplinario, procedimiento de destitución y régimen de procedimiento contencioso funcionarial.”
Afirmó que, “el acto administrativo no se dictó EN EJECUCIÓN DE LA REFERIDA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, presupuesto necesario para que opere el contencioso funcionarial, sino que se aplicó un instrumento legal distinto a dicha Ley como lo es el Reglamento Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio General Manuel Cedeño. En efecto, la Cámara Municipal en uso de sus atribuciones dictó el acuerdo CMGMC-18-2016 para destituirlo de la presidencia de dicho Concejo Municipal fundamentándose en el artículo 8 del citado Reglamento y para suspenderlo del cargo como Concejal dictó el acuerdo CMGMC-18-2016 fundamentándose en los artículos 66 y 67 de dicho Reglamento, por lo tanto tales actos administrativos no fueron dictados en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública sino en ejecución del referido Reglamento. En consecuencia, esos actos administrativos impugnados en esta causa no son de los que se anulan mediante aplicación del procedimiento funcionarial, como lo asume este Tribunal, sino mediante la aplicación de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ser un supuesto de hecho previsto por ella en su articulado y por cuanto para ello ha sido promulgada.”
Añadió que, “el caso denunciado por el Concejal no tiene que ver con petición de derechos laborales o del empleo público, sino más bien de una supuesta violación de los derechos de la función pública del Concejal impugnante por haberse dictado un acto administrativo de efectos particulares que lo destituye del cargo de Presidente del Concejo Municipal y otro acto que lo suspende de sus funciones como Concejal, lo cual afirma proviene de una autoridad ilegítima e ilegal, entendido esto como una usurpación de funciones. De tal manera, que se trata del bloqueo de la función pública como Presidente del Concejo Municipal por haber sido destituido del cargo y como Concejal por la suspensión aplicada, y no de un hecho del empleo público, habida cuenta que no se trata de asuntos típicamente laborales referidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública.”.
Aseguró que, “el procedimiento a seguir es el previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referido al contencioso administrativo de nulidad del acto administrativo y no el contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Finalmente solicitó que, “se sirva corregir el presente procedimiento y proceda a reponer la causa al estado de un (sic) nueva admisión de la demanda poniendo en práctica el procedimiento idóneo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la constitución nacional y no se viole a mi representado el debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de enero de 2017, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Bolívar, declaró IMPROCEDENTE la solicitud realizada por la representación judicial de la parte recurrida, atinente a que se reponga la causa al estado de admisión de la demanda en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“… la representación judicial de la parte recurrida solicita que se reponga la presente causa al estado de admisión de la demanda en virtud que pretende la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Vice-Presidente del Consejo Municipal del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, acordó destituirlo del cargo de Presidente del Concejo Municipal y designó al Concejal Armando Barrios como Presidente del Concejo; y del acto administrativo mediante el cual el Presidente del Consejo Municipal del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, acordó suspenderlo del cargo de Concejal del referido Concejo Municipal.

Al respecto, se observa que previa la revisión del libelo de demanda y de los actos administrativos cuya nulidad se pretende este Juzgado Superior se declaró competente y admitió la demanda interpuesta de conformidad con el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que le atribuye competencia a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública conforme a lo dispuesto en la ley que rige la materia, en este sentido se destaca que la ley especial que rige la materia estatutaria en nuestro país es la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuyo Título VIII regula el procedimiento contencioso administrativo funcionarial el cual se aplica a las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, sin distinguir el tipo de funcionario que formule la reclamación, ya sea funcionario de carrera, funcionario de libre nombramiento y remoción o de elección popular, por cuanto, el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia, a tal efecto, se ordenó seguir para su tramitación el procedimiento previsto en el Título VIII denominado Contencioso Administrativo Funcionarial de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dada la especialidad de la materia.

En este sentido, el artículo 25.3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone:
…Omisis…
De conformidad con la norma antes citada, este Juzgado Superior debe conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, la solicitud de la representación judicial de la parte recurrida no versa sobre la competencia de este Juzgado Superior sino que solicita la aplicación del procedimiento común a las demandas de nulidad y como consecuencia la reposición de la causa al estado de admisión.

Pues bien, en virtud de la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos de naturaleza funcionarial y tramitarla conforme al procedimiento especial establecido, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate previstos en los artículos 26 y 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, la pretensión de la parte recurrida en la presente causa se circunscribe a la nulidad del Acuerdo Nº CMGMC-18-06-2016 dictado el ocho (08) de junio de 2016 por el Vice-Presidente del CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GENERAL MANUEL CEDEÑO DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual acordó destituirlo del cargo de Presidente del Concejo Municipal y designó al Concejal Armando Barrios como Presidente del Concejo; y del Acuerdo Nº CMGMC-019-06-2016 dictado el catorce (14) de junio de 2016 por el Presidente del CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GENERAL MANUEL CEDEÑO DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual acordó suspenderlo del cargo de Concejal del referido Concejo Municipal, siendo ello de naturaleza funcionarial y puesto que el caso de autos no se encuentra dentro de la excepción establecida en el artículo transcrito supra, este Juzgado Superior ordenó su tramitación correctamente por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública dada la especialidad de la materia del caso de autos, en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar improcedente la solicitud realizada por la representación judicial de la parte recurrida que se reponga la causa al estado de admisión de la demanda. Así se decide.” (Mayúscula del original)
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso. En este sentido, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 23 de enero de 2017 por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, que declaró Improcedente la solicitud de reposición de la causa al estado de admisión de la querella funcionarial. Así se declara.
III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la carga de la parte apelante de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente en el Tribunal de Alzada, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y, en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
De lo anterior se evidencia, que no basta con la declaración de apelación que solo conlleva a la deducción de ella, sino que se requiere agregar motivos o fundamentos que deben ir referidos al acto impugnado concretamente, es decir, que se demuestra el interés y el perjuicio que debe invocar la parte para que prospere la apelación.
En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que desde el día veintidós (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de mayo de dos mil (2017), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 18, 25, 26, 27 de abril de 2017 y a los días 2, 3, 4, 9 y 10 de mayo de 2017, asimismo se deja constancia que transcurrió seis (6) días continuos al termino de la distancia correspondientes a los días 31 de marzo de 2017 y 1, 2, 3, 4 y 5 de abril de 2017, evidenciándose que la parte apelante no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de enero 2017 por la parte querellada. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, (caso: Monique Fernández Izara), ambas dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, se debe examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 23 de enero de 2017 por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de enero de 2017 por el Abogado Lorenzo Ramírez, en su carácter de Apoderado Judicial del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GENERAL MANUEL CEDEÑO DEL ESTADO BOLIVAR, contra la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2017 por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, mediante la cual declaró improcedente la solicitud realizada de la parte recurrida, atinente a que se reponga la presente causa al estado de admisión de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ABEL BONILLA CELIS.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFREN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. N° AP42-G-2017-000166
ERG/25

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Acc,