JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000190 En fecha 23 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 17-0158 del 21 de marzo de 2017, proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno de medidas relacionado con el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con medidas cautelares innominadas, por los Abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres (INPREABOGADO Nros. 59.715 y 125.489), actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano HENRY ALBERTO YEJAN FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nº 6.338.945, contra el acto administrativo contenido en el Oficio signado SNAT/DDS/ORH/2016-E-003217 dictado en fecha 4 de julio de 2016 y notificado en la misma oportunidad, por el SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un solo efecto, en fecha 21 de marzo de 2017, la apelación interpuesta el 20 de marzo de 2017, por el Abogado José David Briceño (INPREABOGADO Nº 250.028), actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2017, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente las medidas cautelares innominadas solicitadas. En fecha 28 de marzo de 2017, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, designándose Ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN. Asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a los fines de fundamentar el recurso de apelación interpuesto. En fecha 27 de abril de 2017, el Abogado José David Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación. En fecha 3 de mayo de 2017, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció el 11 de mayo del mismo año, inclusive. En fecha 16 de mayo de 2017, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. Realizado el estudio individual de las actas, pasa esta Corte a dictar decisión previa las siguientes consideraciones: I RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INCOADO CONJUNTAMENTE CON MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS En fecha 29 de septiembre de 2016, los Abogados Diego Fernando Barboza y Juan Carlos Torres, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Henry Alberto Yejan Figueroa, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medidas cautelares innominadas, contra el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fundamento en las siguientes razones: Adujo esa Representación Judicial que, el acto administrativo impugnado está “…viciado de una absoluta y total inconstitucionalidad e ilegalidad, procede, sin procedimiento previo y con evidente abuso y desviación de poder, a remover y retirar a [su] patrocinado, con el argumento que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción…”. 1 De los vicios y las violaciones delatadas. 1.1 Del vicio de falso supuesto en la calificación del cargo. Alegó, que el Superintendente en mención, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho “…al calificar el cargo de carrera tributaria que venía desempeñando su patrocinado como de libre nombramiento y remoción, a tenor de los previsto en el artículo 4 del Estatuto de Personal del SENIAT…” (Mayúsculas de la cita). Manifestó, que su representado “…al momento de su remoción y retiro no desempañaba un cargo de confianza, sino un cargo de ‘Técnico Aduanero y Tributario Grado 9, adscrito al Sector Libertador de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital’ en calidad de titular, tal como se indica en el primer aparte del acto impugnado, lo cual le otorgaba la garantía de estabilidad en sus funciones…” (Negrillas de la cita). Afirmó, que el acto administrativo impugnado “…pretende obviar el goce de estabilidad que lo amparaba, al haber ingresado a un cargo de carrera y no directamente al ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción…”, en fecha 1º de julio de 1996, como “Técnico Aduanero y Tributario”, tratándose de un cargo de carrera tributaria y no de un cargo de confianza, “…gozando en consecuencia de la estabilidad a la cual tienen derecho todos los funcionarios de carrera aduanera y tributaria del SENIAT…” (Mayúsculas de la cita). 1.2 Del vicio de falta de aplicación de la norma. Sostuvo, que “…independientemente de la naturaleza del cargo que la Administración pretenda calificar, lo cierto es que debió proceder a su reubicación en forma obligatoria, a tenor de lo previsto en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con el artículo 58 del Estatuto de carrera y eso está debidamente probado con los antecedentes de servicio…”. Describió las tareas inherentes al cargo desempeñado por su representado, considerando que, “…en modo alguno pueden entenderse como un cargo de confianza…” (Negrillas de la cita). Apuntó, que la incursión por parte de la Administración en los vicios enunciados, “…violenta el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, el cual constituye uno de los derechos fundamentales de los servidores del Estado…”. Delató, que el tratamiento dado por el Superintendente a su representado “…como funcionario de libre nombramiento y remoción (…) impli[ca] una aplicación retroactiva y por ende inconstitucional de dichas normas, prohibida por el artículo 24 de la Constitución de 1999…” (Negrillas de la cita y corchete de esta Corte). 1.3 De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Consideró, que la transgresión del derecho a la defensa y al debido proceso inherentes a su representado, se concretó “…al haberse omitido el procedimiento de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública…”, en cuya sustanciación la Administración “…debió indicar cuál o cuáles hechos tomó en consideración para decidir, por voluntad unilateral, las fallas o irregularidades observadas en el trabajo (…) que justificaran la ilegal destitución…”. Indicó, que dicha infracción, además, conculcó “…el derecho a la tutela judicial efectiva prevista (sic) en el artículo 49 (sic) (en su conjunto) de la Carta Magna…”, habida cuenta que, el acto administrativo está totalmente infundado en derecho. 1.4 Del vicio de desviación y abuso de poder. Observó, que su patrocinado “…fue removido y retirado por haber participado en las firmas para legalizar a un partido político con miras a un posterior referéndum revocatorio, lo cual constituye un legítimo ejercicio de sus derechos políticos y jamás puede considerarse una falta en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública que impliquen (sic) la remoción y retiro…”, tratándose “…de un cargo de carrera tributaria el cual goza de estabilidad absoluta…”. Precisó, que “…la ilegal remoción y retiro del supuesto cargo de libre nombramiento y remoción, tiene su verdadera causa en la participación política de [su] representado, la cual realizó en pleno ejercicio de sus derechos constitucionales, razón por la cual el despido por haber manifestado su posición política, constituye una evidente desviación de poder y vicia de nulidad absoluta del acto objeto de la presente demanda…” (Negrillas de la cita y corchete de esta Corte). En virtud de ello, sustentó que “…el acto impugnado se halla viciado de desviación de poder, el cual, como pacífica y reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia, es insubsanable e inconvalidable...” (Negrillas de la cita). 2. Pretensión indemnizatoria. Explicó, que su representado “…además del salario básico mensual, recibía antes de su ilegal retiro diversas bonificaciones sobre las cuales todos los trabajadores del Servicio tenían derecho incluso cuando se encontraban de reposo, permiso o cualquier otra situación que implicara la suspensión temporal de la relación laboral, las cuales también [reclama] en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, toda vez que la prestación del servicio se ha interrumpido por causa imputable al órgano accionado y las mismas no están vinculadas a la realización efectiva del empleo…” (Corchete de esta Corte). Solicitó, “…el pago no sólo de los salarios caídos, sino también de las bonificaciones a las cuales tiene derecho [su] representada (sic) y de las cuales ha sido privado por el ilegal acto de remoción y retiro, aquí impugnado (…) tales como tickets de alimentación, bono de útiles escolares, ayudas escolares, entre otros, al haber sido privada (sic) de estos beneficios por un acto manifiestamente inconstitucional…” (Negrillas de la cita y corchete de esta Corte). 3. De la medida cautelar innominada de suspensión de efectos. Peticionó, “…la suspensión de los efectos del acto impugnado, toda vez que como pasamos a probar seguidamente, estamos en presencia tanto del fumus boni iuris como del periculum in mora, requisitos concurrentes para el otorgamiento de la cautelar solicitada…”. 3.1 Del fumus boni iuris. Juzgó, que a su representado “…le ampara cabalmente la presunción de buen derecho con base en los argumentos siguientes: i) ha quedado demostrado a lo largo del escrito contencioso funcionarial, incluso de un análisis superficial como debe hacerse para acordar las cautelas, que el acto recurrido ha sido dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, toda vez que i) se basa en falso supuesto al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; ii) se dictó en evidente abuso y desviación de poder…”. 3.2 Del periculum in mora. Advirtió, que “…tal requisito es perfectamente demostrable en el presente caso, en virtud que al haber sido removido y retirado de su cargo de carrera, cada día que pasa sin percibir remuneración alguna, le ocasiona perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas ni las de su entorno familiar…”, versando en un “…perjuicio irreparable que se le está ocasionado a [su] representado y a su entorno familiar con la continuación de la ejecución del acto, razón por la cual (…) solicit[ó] sea acordada la suspensión de efectos del acto impugnado (…) el pago de los salarios que sean devengados y su reincorporación al seguro médico, en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte). 3.3 De la medida cautelar innominada de carácter subsidiario. Solicitó, en “…el supuesto negado que es[e] digno Juzgado decida la improcedencia de la medida cautelar antes solicitada (…) que sea acordada, como MEDIDA CAUTELAR, la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo de [su] patrocinado y de esta forma garantizar tanto su seguridad social como la de su familia, durante todo el tiempo que dure el presente procedimiento…” (Mayúsculas y negrillas de la cita y corchete de esta Corte). 4. Del petitorio Finalmente, peticionó que en virtud de la comprobación de los vicios y las violaciones delatadas, se declare la nulidad del acto y se ordene “…la reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mayor jerarquía a [su] patrocinado…”, aunado al pago de “…los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, actualizados monetariamente a la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación. Igualmente, las bonificaciones y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo desde la fecha deli (sic) ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación (…) así como el pago de los demás beneficios laborales…” (Negrillas de la cita y corchete de esta Corte). Asimismo, requirió “…se reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones y jubilación…”. Ulteriormente, pidió se declare Con Lugar el recurso interpuesto. II SENTENCIA APELADA En fecha 16 de marzo de 2017, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Improcedente las medidas cautelares solicitadas por la Representación Judicial de la parte querellante, con ocasión a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial referido, en los siguientes términos: “…II MOTIVACIÓN PARA DECICIR Admitido el Recurso Contencioso Administrativo Contencioso Administrativo (sic) Funcionarial, y analizados los alegatos explanados en la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, esta Juzgadora pasa de inmediato a pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, y en este sentido se encuentra establecido en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, y en el parágrafo segundo del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente: (…Omissis…) Igualmente establece el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: (…Omissis…) La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo recurrido constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal. A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que en el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación. En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, (sic) la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. Ahora bien, resulta necesario señalar que el fumus boni iuris constituye el fundamento de la protección cautelar, tal y como lo ha indicado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina Da Siena S.R.L., ‘...el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar…’ (sic) En atención a lo anterior expuesto, esta Juzgadora observa que en el caso de autos la parte querellante solicitó de forma genérica el decreto de una medida cautelar de suspensión de efectos argumentado que se configura perfectamente tanto el fomus bonis iuris, como el periculum in mora, requisitos indispensables para tal decreto, sin embargo, no efectuó ninguna actividad alegatoria o probatoria tendiente a crear la convicción en esta Juzgadora, de que presuntamente existen elementos suficientes para presumir la existencia del buen derecho, ni que pueda quedar ilusorio el fallo en la presente causa, sino, que en el escrito libelar solo analizó la naturaleza del fomus bonis iuris y del periculum in mora, aunado a que basa su pedimento alegando que ocupaba un cargo de carrera en el SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), motivo por el cual aduce que su remoción y retiro es ilegal, sin embargo, ello constituye materia de fondo, ya que analizar en fase cautelar si tenía o no un cargo de carrera pudiera conllevar a emitir opinión adelantada sobre el fondo del asunto. Es por ello, que esta Sentenciadora considera IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos propuesta por la parte actora en la presente causa. Asimismo, resulta improcedente su solicitud de que sea incluido en el Seguro Médico colectivo, ya que no existe presunción de amenaza o violación de su derecho a la salud. Así se decide.- III DECISIÓN En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY ALBERTO YEJAN FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.338.945, representado judicialmente por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros. 59.715 y 125.489, contra el acto administrativo contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-003217, de fecha 04 (sic) de julio de 2016, notificado en esa misma fecha, a través del cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 9, adscrito al Sector Libertador de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, dicho acto fue dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…” (Negrillas, subrayado y mayúsculas originales del Juzgado Superior). III FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 27 de abril de 2017, el Abogado José David Briceño Sanabria, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Henry Alberto Yejan Figueroa, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación con base en las siguientes razones: Adujo, que “…en reiteradas ocasiones se hizo mención al principio fumus boni iuris como requisito sine qua non, e implícitamente el periculum in mora, obedeciendo necesariamente al criterio establecido tanto en la ley, como en la doctrina y la jurisprudencia para la procedencia de toda medida cautelar. Sin embargo (…) no se respetó el verdadero propósito de los mismos…”, observando que “…la decisión apelada incurrió en violaciones graves a las disposiciones sustantivas y procesales que regulan esta especialísima acción (sic) de protección constitucional…”. Refirió, que el humo de buen derecho se demuestra “…por la evidente desprotección de [su] representado a consecuencia de un despido estigmatizado políticamente, por cuanto i) Repentinamente e injustamente deja de contar con un ingreso fijo que le permita satisfacer sus propias necesidades básicas y las de su núcleo familiar, en especial de carácter médico asistencial, quedando a merced de cualquier contingencia; ii) En forma consecuente, se violenta el Derecho a la Seguridad Social que tiene como ciudadana (sic), perdiendo todos los beneficios que ello conlleva, incluso al de la jubilación en un futuro…” (Corchete de esta Corte). Apuntó, que los requisitos exigidos son de carácter concurrente, tal como dispuso la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 06186 del 9 de noviembre de 2005 (caso: “Carlos Watkins”). Indicó, que “…la improcedencia de la medida cautelar no solo atenta sino que también contribuye con la vulneración de garantías fundamentales como el Derecho a la Salud y a la Seguridad Social, al Trabajo (…) entre otras…”. Explanó, que la decisión apelada imposibilita a la funcionaria “…para recibir una remuneración regular que le permita no solo cubrir los gastos médicos que pudieren devenir en cualquier momento, sino de alimentación y otras necesidades básicas que abarcan, incluso, la recreación, vejando su calidad de vida. Y, en segundo lugar, lo puede cotizar para hacer uso del derecho al cobijo de la Seguridad Social en un futuro…”. Indicó, que el juzgador de instancia “…se limitó a declarar improcedente la presente acción (sic) actuando en forma absolutamente mecánica y sin razonar y analizar la especial situación de hecho que se presentó al momento de su ejercicio como funcionario aduanero y tributario, permitiendo injustamente que se lesionen y se mantengan lesionados los derechos constitucionales de [su] representado mientras dicho acto tenga vigencia…” (Corchete de esta Corte). En deferencia, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación incoado y Procedente las medidas cautelares peticionadas. IV COMPETENCIA Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de marzo de 2017, por el Abogado José David Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo establecido en el artículo 24.7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como fue la competencia en la presente causa, pasa este Órgano Colegiado a decidir sobre lo peticionado con base en las siguientes consideraciones: La presente causa se circunscribe a la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos, interpuesta de forma conjunta al recurso contencioso administrativo funcionarial formulado por la Representación Judicial del ciudadano Henry Alberto Yejan Figueroa, a través de la cual pretendió suspender los efectos del Oficio signado SNAT/DDS/ORH/2016-E-003217 dictado en fecha 4 de julio de 2016 y notificado en la misma oportunidad, por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en razón de que éste adolece de nulidad absoluta por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad; así como del otorgamiento de una medida cautelar innominada de carácter subsidiario. De tal manera, la solicitud realizada se afirmó contentiva de los requisitos concurrentes necesarios para el decreto de la medida, como lo son, el humo de buen derecho y el peligro en la mora, expresando en cuanto al primero de estos, que está demostrado por cuanto “…el acto recurrido (…) se basa en [el vicio de] falso supuesto al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción…”, aunado a la circunstancia que “…se dictó en evidente abuso y desviación de poder…”. Por otro lado, respecto al periculum in mora consideró que éste queda demostrado por el hecho que su representado, en virtud de la ejecución del acto administrativo “…pasa sin percibir remuneración alguna…”, ocasionándole “…perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas ni las de su entorno familiar…”, en perjuicio de los derechos fundamentales resguardados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así las cosas, esa medida cautelar de suspensión de efectos, así como aquella formulada de forma subsidiaria, referida a “…la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo…”, fueron declaradas Improcedentes por el referido Juzgado Superior en la decisión apelada, por cuanto la Representación Judicial actuante “…no efectuó ninguna actividad alegatoria o probatoria tendiente a crear la convicción en es[a] juzgadora…”, sobre la existencia del humo de buen derecho y el peligro en la mora, estableciendo, de igual manera, que el pronunciamiento relativo a la ocupación de “…un cargo de carrera (…) constituye materia de fondo, ya que analizar en fase cautelar si [el demandante] tenía o no un cargo de carrera pudiera conllevar a emitir opinión adelantada sobre el fondo del asunto…”. Bajo tal escenario, la Representación Judicial de la parte demandante, ante el pronunciamiento efectuado, ejerció recurso de apelación, basado en que, en el escrito libelar sí se hizo mención a la existencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida pretendida, estando dados todos los supuestos de hecho que “…confirman que estamos en presencia de la presunción del buen derecho…”, derivada de la constatación del vicio de abuso de poder; siendo que la decisión apelada, transgrede el derecho a la seguridad social de su representado, conculcando a futuro su derecho a la jubilación. Seguidamente, consideró que la decisión denegatoria de la tutela cautelar demandada, contribuye a la violación del derecho a la salud, a la seguridad social y al trabajo, imposibilitándole percibir la remuneración regular que le permite satisfacer sus necesidades, describiendo tales como, los gastos médicos y de alimentación, recreación y su derecho al cobijo, representando una vejación en contra de su calidad de vida. Finalmente, afirmó que la decisión no razonó ni analizó la especial situación de hecho de su representado, lesiva de sus derechos constitucionales. Determinados, de forma suficientemente clara, los límites de la controversia ante esta Instancia Judicial, este Órgano Colegiado aprecia que la parte demandante no señaló de forma diáfana un elenco de vicios cuya revisión permita realizar un eficiente examen del apego a derecho de la decisión apelada, sino que plasmó en el escrito respectivo las razones por las cuales discrepó del fallo en cuestión. En razón de ello, pasa esta Corte a conocer del recurso interpuesto como un medio de gravamen, siendo ésta la naturaleza inherente de este medio recursivo, atendiendo a la afectación de la esfera jurídico-subjetiva de la parte demandante. Así se establece. 1. De las medidas cautelares en el proceso. Las medidas cautelares tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que, por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso. De esta forma, éstas constituyen un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, adoptándose con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas, el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo que, por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación, podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Siendo ello así, es menester para esta Corte señalar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, permite al Juez dictar medidas cautelares, bien sea a petición de parte o bien porque de oficio considere necesaria la existencia de una providencia preventiva, que permita asegurar el derecho o interés debatido en juicio y, a su vez, para que la eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión, pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, logrando de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. 2. Requisitos para su otorgamiento. Ahora bien, debe indicarse que las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes que deben estar presentes al momento de analizar su procedencia, a saber, el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado, respectivamente (vid. Decisión Nº 652 del 28 de junio de 2016, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Liudmila García”). De esta forma, cabe destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales requisitos, es decir, debe el justiciable convencer al Juez, no sólo con sus alegatos, sino con pruebas concretas para que pueda proceder la medida cautelar solicitada. Así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes, con el objeto de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte observa: 2.1 Del fumus boni iuris. Traducido del latín como “humo de buen derecho” refiere al juicio de verosimilitud que debe realizar el Órgano Jurisdiccional respecto de la pretensión del solicitante, fundado en el análisis de los argumentos que sustentan el decreto de la medida, junto a los elementos probatorios que se acompañan la solicitud, para determinar, “sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto”, la existencia del derecho invocado o reclamado, susceptible de desembocar en la procedencia de la pretensión principal de nulidad del acto administrativo recurrido. En el caso sub examine, la existencia de dicho requisito se basó en la incursión del acto administrativo en los vicios de “…falso supuesto al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción (…) [y] en evidente abuso y desviación de poder…”. Por tanto, desde ya, debe precisarse que, la sentencia de mérito estimó de forma errónea que la parte demandante “…no efectuó ninguna actividad alegatoria…”, pues como se percibe claramente, dicha carga alegatoria sí fue satisfecha por esa Representación Judicial. Sin embargo, tal como se hubiere dejado sentado ut retro, atendiendo a la jurisprudencia patria sentada en la materia, constituye una carga de la parte accionante, esto es, aquel que pretende el ejercicio de la potestad cautelar del juez y el consecuente otorgamiento de cualquier medida, determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las mismas, como lo son, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado, lo cual no se agota con la mera tarea alegatoria, la cual fue satisfecha, sino que debe respaldarse por el material probatorio que demuestre el cumplimiento objetivo de tales presupuestos. En ese sentido, la parte querellante acompañó a su escrito libelar las siguientes documentales: 1. Al folio veintiuno (21) del expediente, copia certificada de comunicación de fecha 4 de julio de 2016, signada “SNAT/DDS/ORH/2016-E-”, suscrita por el ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y dirigida al ciudadano querellante, mediante la cual, le notifica “…la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 09 (sic), adscrito al Sector Libertador de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital que desempeña en calidad de titular…”. 2. Al folio veintidós (22) del expediente, copia certificada de “ANTECEDENTES DE SERVICIO (FP-023)”, sin fecha, suscrita por el Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), correspondiente al ciudadano querellante, donde se aprecia fecha de ingreso el 15 de noviembre de 2000, en el cargo de Asistente Administrativo y fecha de egreso el 4 de julio de 2015, en el cargo de Técnico Aduanero y Tributario, a causa de remoción y retiro, con indicación de sueldos, horarios, precisando que procede el pago de prestaciones sociales y donde se observa “…servicios en calidad de contratado desde el 01-07-1996 (sic) hasta el 14-11-2000 (sic)…”. 3. Al folio veintitrés (23) y veintiocho (28) del expediente, copia certificada de “CONSTANCIA DE TRABAJO” de fecha 9 de mayo de 2014, correspondiente al ciudadano querellante, emitida por el Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se destaca fecha de ingreso el “…01 (sic) de julio de 1996…”, el cargo actual desempeñado y el sueldo mensual. 4. A los folios veinticuatro (24) al veintiséis (26) del expediente, copia certificada de “Formato de evaluación del desempeño” de fecha 7 de noviembre de 2012, correspondiente al ciudadano querellante, estando suscrita por éste y su Supervisor Inmediato, en la cual se indica i) datos de identificación, ii) fecha de ingreso, iii) cargo desempeñado y su correspondiente adscripción, la cual guarda conformidad con las probanzas anteriores. 5. Al folio veintisiete (27) del expediente, copia certificada de impresión de la página web del Diario ”El Nacional Web”, efectuada en fecha 18 de agosto de 2016, en el cual figura como titular “…Diosdado Cabello entregará lista para ‘que no queden escuálidos’ en las instituciones del Estado…”, publicado el 18 de agosto de 2016. Con arreglo al examen preliminar de las documentales cursantes en autos, las cuales fueron certificadas en su totalidad por el A Quo, esta Corte tiene a bien discernir que, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (G. O. Nº 38.292 del 13 de octubre de 2005), el cual rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), prevé en su artículo 2, que los funcionarios del referido Servicio serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Asimismo, establece el artículo 3 ejusdem: “Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos” (Mayúsculas de la cita). Conforme a la redacción de la disposición transcrita, se desprende que los funcionarios de carrera al servicio del órgano demandado, serán aquellos que i) ingresen a través de concurso público, ii) superen el período de prueba y iii) ostenten el consecuente nombramiento. En deferencia, este Cuerpo Colegiado considera que, tal como dispuso la decisión apelada, la parte querellante no produjo en esta fase procesal de marcado carácter preliminar, en la cual, no existe aún contradictorio procesal, elementos de convicción que permitan a esta Corte avizorar una decisión favorable con arreglo a la pretensión manifestada por el accionante, cual es, la determinación de la eventual constatación del vicio de falso supuesto, en la calificación del cargo por parte de la Administración. Ello se desprende prima facie del examen de las documentales indicadas, demostrativas de que el ciudadano querellante ingresó a prestar servicios para ese órgano el 1º de julio de 1996, en calidad de contratado, hasta el 14 de noviembre de 2000. Asimismo, que ocupó desde el 15 de noviembre de 2000, el cargo de Asistente Administrativo, hasta el 4 de julio de 2016, oportunidad en la cual fue notificado del acto de remoción y retiro; sin que conste en autos que éste hubiere ingreso al mismo a través de i) concurso público, ii) superado el período de prueba y tuviere el consecuente iii) nombramiento. De otra parte, tampoco riela en autos, elemento alguno que permita a este Órgano Jurisdiccional prever la posible procedencia del vicio de desviación y abuso de poder alegado, en consideración de resultar removido y retirado el ciudadano querellante del cargo de Técnico Aduanero y Tributario ocupado, “…por haber participado en las firmas para legalizar a un partido político con miras a un posterior referéndum revocatorio…”, toda vez que, tratándose de vicios atinentes al ejercicio de las competencias legalmente atribuidas, en nuestro caso al ciudadano Superintendente, en la redacción del artículo 21 ibídem, no es posible apreciar de forma temprana, cuál fue la ilegalidad teleológica de ese funcionario, quien habría hecho ejercicio de su legítima competencia con fines distintos a los previstos legalmente (Cfr. Entre otros, fallo Nº 02800 dictado el 7 de diciembre de 2006 y publicado el 12 de diciembre del mismo año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso “César Augusto Acevedo”). Por tanto, esta Alzada Jurisdiccional aprecia que, la Representación Judicial del ciudadano querellante, no satisfizo la carga probatoria que le impone el ordenamiento jurídico de respaldar con el material probatorio respectivo, sus alegatos tendentes a la demostración del fumus boni iuris, como elemento sine qua non para el decreto de la tutela cautelar peticionada, relativos, en el caso concreto, a un juicio de verosimilitud favorable sobre la procedencia de los vicios de i) falso supuesto y ii) desviación y abuso de poder. Así se decide. En desmedro de lo anterior, no encontrándose determinada la existencia de uno de los requisitos concurrentes para el decreto de la medida cautelar de suspensión de efectos requerida (fumus boni iuris), es infructífero el examen del resto (periculum in mora y la adecuada ponderación del interés público involucrado), en la medida de que la demostración concurrente es necesaria para su decreto (Cfr. Decisiones Nros. 407 y 1.499 de fechas 23 de abril de 2013 y 15 de diciembre de 2016, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente). Así se establece. Con vista a las determinaciones que anteceden, no pudo el recurrido Juzgado Superior, haber declarado la procedencia de la tutela cautelar peticionada, en virtud del incumplimiento de la parte actora de la carga probatoria de sustentar sus respectivas afirmaciones, las cuales redundaron, en el sub examine, en la existencia de los requisitos necesarios para el decreto de la medida cautelar innominada solicitada, lo cual deviene, de forma irrebatible, en la declaratoria de improcedencia de la misma. Por último, en razón que la medida cautelar innominada requerida de forma subsidiaria fue solicitada bajo idénticos supuestos, ésta debe seguir la suerte de la decisión sobre la medida cautelar primigenia, lo cual determina su improcedencia, tal como fue dispuesto por el recurrido Juzgado Superior. En consecuencia, habiendo sido desestimada la existencia de los requisitos concurrentes para el decreto de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, así como respecto de aquella solicitada de forma subsidiaria (sin menoscabo de su demostración en una fase ulterior del proceso), tratándose éstas de las razones vertidas en la redacción del escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte querellante, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, CONFIRMA la sentencia apelada, bajo la motiva expuesta en el presente fallo. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado José David Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano HENRY ALBERTO YEJAN FIGUEROA, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la tutela cautelar peticionada, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA la sentencia apelada, bajo la motiva expuesta en el presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente cuaderno de medidas al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN Ponente El Juez, EFRÉN NAVARRO La Secretaria Accidental, MARGLY ELIZABETH ACEVEDO Exp N°: AP42-R-2017-000190 MECG/4 En fecha____________( ) de_______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria Accidental.