TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE N° AP42-G-2007-000074
En fecha 14 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por daños y perjuicios, presentado por la abogada Cecilia del Valle Figuera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.436, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, representando a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO AMAZONAS contra la firma personal CONSTRUCTORA WILYAVI, F.P. y la sociedad mercantil NUEVO MUNDO INTERNACIONAL C.A., inscritas ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure y territorio Federal Amazonas, bajo el N° 24, en el año 1993 y ante el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el N° 99, Tomo 74-A Sgdo., en fecha 27 de junio de 1983, respectivamente, por el incumplimiento de contrato obra N°329-1988.
En fecha 26 de noviembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 13 de diciembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró competente a esta Corte para conocer de la demanda de nulidad interpuesta, admitió la misma, ordenó emplazar mediante boleta a las empresas Constructora Wilyavi y Nuevo Mundo Internacional C.A. y la notificación del ciudadano Gobernador del estado Amazonas.
Verificadas las notificaciones antes indicadas y sustanciado como fue el procedimiento correspondiente, en fecha 14 de julio de 2016 se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez. Igualmente, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, y en fecha 27 de julio de 2016 se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el expediente en fecha 10 de agosto de 2016 a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente, el cual pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS
En fecha 14 de noviembre de 2007, la apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, instruyó acción de reintegro e indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de obra, con fundamento en los argumentos siguientes:
Expresó, que en fecha 28 de agosto de 1998, entre la Gobernación del estado Amazonas y la Constructora Wilyavi F.P., se firmó un Contrato de Obra Pública, mediante el cual la referida constructora se comprometió “(…) a ejecutar la obra: ‘CONSTRUCCIÓN DEL COMPLEJO SOCIAL EDUCACIONAL DE LA URB. MONSEÑOR SEGUNDO GARCÍA, PUERTO AYACUCHO, ESTADO AMAZONAS´ teniendo un costo de: OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs.84.368.244,02)”. [Mayúsculas y resaltado del original].
Indicó, que el 1° de septiembre de 1998, “(…) la Contratista solicita prorroga [sic] para iniciar la ejecución de la obra debido a la modificación del proyecto original, que trajo como consecuencia la insuficiencia del espacio físico para la ejecución, siéndole aprobada la referida solicitud en fecha 12 de septiembre de 1998, a través de la Dirección de Infraestructura de la Gobernación del Estado Amazonas”.
Señaló, que el 15 de septiembre de 1998, la contratista solicitó la cancelación de un anticipo por el monto de “VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 25.300.000,00)”, haciéndose entrega el 24 de septiembre de 1998, de una cantidad equivalente al 30% del valor de la obra, que corresponde a la suma de “VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (BS. 25.310.473,20)”. [Mayúsculas y resaltado del original].
Alegó, que “(…) en fecha 12 de enero de 1999, se firma entre las partes (…) el contrato, ACTA DE INICIO DE OBRA, comenzando a correr a partir de esa fecha, el tiempo señalado en el contrato para la ejecución y terminación de la obra. (Cinco meses, contados a partir de 15 días posteriores a la firma del acta de inicio)”. [Mayúsculas y resaltado del original].
Indicó, que “en fecha 05 de abril de 1999, la Contratista solicita al Jefe de Inspección de la Dirección de Infraestructura de la Gobernación, que procedan a inspeccionar los trabajos de la obra CONSTRUCCIÓN DE COMPLEJO SOCIAL EDUCACIONAL EN LA URBANIZACIÓN MONS. SEGUNDO GARCÍA (PUERTO AYACUCHO, EDO. AMAZONAS)”. [Mayúsculas del original].
Que en esa misma fecha, se le canceló a la contratista la cantidad de “VEINTIDÓS MILLONES UN MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (BS. 22.001.427,29)” según informe de valuación presentado, habiéndose deducido la cantidad de “DIEZ MILLONES CIENTO VEINTE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 10.120.656,56)”, por concepto de amortización del anticipo y retención por fiel cumplimiento, haciéndosele entrega efectivamente de la cantidad de “ONCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 11.880.770,73)”. [Mayúsculas y resaltado del original].
Relató, que a “(…) partir de la cancelación del referido monto por el concepto señalado, constancia de la continuación de la ejecución de la obra, ni del pago de ningún otro monto a la contratista, con lo cual se deduce que la ejecución de la obra se paralizó, y es así como en fecha 22 de enero del año 2002, la Dirección de Infraestructura de la Gobernación, solicita (…) que se defina la situación de la referida obra (…)”.
Alegó, que el 20 de marzo de 2002, la Ingeniera Jefe Inspector de Obras de la Dirección de Infraestructura, remitió a la Oficina de Construcción de la misma Dirección, un informe detallado del estado que presentaba la obra para ese momento, señalando cuáles fueron los avances en la ejecución de la obra, así como todos y cada una de las partes que faltó por ejecutar, procediendo a recomendar la rescisión del contrato por incumplimiento por parte de la Contratista.
Que, en fecha 16 de abril de 2006, luego de la evaluación del estado de la obra en cuestión y del análisis del procedimiento por incumplimiento de contrato, la Secretaria de Asesoría Jurídica, remitió el expediente a la Procuraduría General del estado Amazonas a los fines del pronunciamiento de la procedencia de la rescisión del contrato, por cuanto la obra contratada, no fue ejecutada en los términos y condiciones establecidas en las cláusulas contractuales.
Indicó, que el 16 de mayo de 2006, el ciudadano Gobernador del estado Amazonas, mediante Resolución N° 345-2006, procedió a la rescisión del contrato de Obra N° 329-1998, suscrito entre la Gobernación del estado y la Constructora Wilyavi, en fecha 28 de agosto de1998.
Expresó, que el “(…) 13 de junio el [sic] 2006, se procedió a notificar formalmente al representante de la Contratista CONSTRUCTORA WILYAVI, (…) de la resolución N° 345-2006, mediante la cual se rescinde el Contrato de Obra N°329-1998, de fecha 28 de agosto de 1998, además se le comunicó, cual es el lapso correspondiente, para que, de manera voluntaria; reintegrara al Tesoro Estadal, el monto que por anticipo cancelado no amortizado y las indemnizaciones y multas que legal y contractualmente debía cancelar a la Gobernación, derivados de la responsabilidad Civil y la Cláusula penal, por el incumplimiento en la ejecución de la obra (…)”. [Mayúsculas del original].
Puntualizó, que “(…) en resumen el contrato de Obra N° 329 (…) fue incumplido por la contratista, tanto en lo que concierne a su objeto, al no ejecutar la obra dentro de los parámetros en el proyecto de ejecución, como al tiempo establecido para ejecutar y entregar la obra concluida, en los términos y condiciones estipulados en el contrato suscrito con el ente regional, y en consecuencia se hace acreedora de las sanciones contenidas en el cuerpo del contrato y establecidas en el Decreto 1.417, dictado por el Presidente de la República en fecha 31 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial en fecha 16 de septiembre de 1996, y que rige LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS, además de los daños y perjuicios causados al estado (…)”.
Alegó, que la Contratista incurrió en incumplimiento por lo que da pie a que se apliquen las sanciones contenidas en el Anexo “A” (Sexta y Séptima), así como la responsabilidad contractual conforme lo previsto en los artículos 1.167, 1.185 y 1.196 del Código Civil, por los daños y perjuicios que se han ocasionado a la contratante en virtud de su incumplimiento.
Aduce, que a los fines de garantizar el cumplimiento de las condiciones del contrato por parte de la contratista y a los efectos de hacerle entrega del anticipo pautado en el contrato, se le exigió la constitución de una fianza que cubriera la totalidad del monto entregado como anticipo, es “VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (BS. 25.310.473,20)”, siendo otorgada la referida fianza por la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional C.A., y habiéndose materializado el incumplimiento por parte de la contratista y una vez rescindido el contrato celebrado entre las partes, se procedió a notificar a la afianzadora, a los fines del reintegro del monto de anticipo cancelado, no ejecutado ni amortizado por la contratista, sin que hasta la fecha haya cumplido con sus obligaciones según la fianza celebrada para garantizar el cumplimiento por parte de la contratista.
En virtud de lo anteriormente expuesto, demandó en acción de reintegro e indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de Contrato de Obra, a la firma personal Constructora Wilyavi y a la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional C.A., para que convengan o sean condenadas a cancelar a su representada, la Gobernación del Estado Amazonas, lo siguiente: 1°) la suma de “DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (BS. 18.710.045,01)”, monto que resta del anticipo entregado; 2°) la suma que resulte de calcular la devaluación monetaria que ha sufrido la cantidad de “DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (BS. 18.710.045,01)”, valor total del contrato, desde el momento de su celebración (28 de agosto de 1998) hasta el momento que se haga efectivo el reintegro de la cantidad entregada como anticipo; 3°) los intereses generados de la cantidad anteriormente indicada, que le quedaron a la contratista del monto total del anticipo para la ejecución del contrato; 4°) la cantidad de “QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (BS. 537.425.714,28)”, por concepto de la cláusula penal contemplada en la parte séptima del anexo “A” del Contrato de Obra; 5°) la suma que resulte de aplicar la actualización monetaria o indexación correspondiente a las sumas que se demandan; y 6°) Las costas y costos judiciales que pueda generar este proceso.
Finalmente, estimó la demanda en la cantidad de “QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 556.135.759,20)”.
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
En fecha 26 de enero de 2009, abogada Argeli Fradique Marcano inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.595, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional C.A, presentó escrito de contestación a la demanda en la cual se delatan los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Arguyó, que su representada “(…) se constituyó en Fiadora Solidaria y Principal pagadora de la Firma Personal CONSTRUCTORA ‘WILYAVI’, (…) para garantizar el equivalente al 30% del monto total del Contrato N° 329, del 28-08-98 [sic] celebrado entre este y El Beneficiario que no es otro, que la Gobernación del Estado [sic] Amazonas y por la suma de VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON 20/100 (Bs. 25.310.473,20) que le haría entrega el Ejecutivo del Estado [sic] Amazonas previa las formalidades de ley como contraprestación por el inicio de la ejecución de la obra (…)”. [Mayúsculas del original].
Indicó, que se evidencia del Contrato de Fianza en su artículo 4 que “(…) es una fianza definida y cubre exclusivamente las obligaciones derivadas del contrato principal (…) en fecha 05 de Abril de 1.999, la contratista solicitó formalmente inspeccionar los trabajos realizados. Sin embargo la Fianza se extiende por un período máximo de Un año, quiere decir que expiraba la garantía de El Beneficiario en fecha 23 de Septiembre de 1.999, caso de incumplimiento, el cual no es el caso y prorrogable siempre y cuando se efectuare el pago de la primera renovación de la fianza y esta haya sido aprobada previamente por la compañía, pero esta extensión de renovación de la fianza nunca fue solicitada y menos aun se pagó la prima de renovación por el Afianzado, en cuyo caso, expirado el término de un año en la fianza sin su renovación, no existe obligación a futuro ni para el afianzado y tampoco El Beneficiario.”.
Señaló, que “(…) dicho contrato no fue ejecutado en su totalidad, pero fue ejecutado el inicio, ejecutado en parte, pero no en su totalidad y si bien es cierto que ¡aun! cuando mi representada la amparaba el término expirado del Contrato de Fianza y en consecuencia, sus efectos, como son las obligaciones contractuales con el Beneficiario ya que estarían extemporáneamente reclamadas judicialmente para la fecha aquí señalada, no es menos cierto que lo que garantizó en el contrato de fianza fue el inicio de la obra, el Treinta por ciento del valor de la obra como en efecto la parte demandada reconoce, al afirmar ‘EL CUAL NO FUE EJECUTADO EN SU TOTALIDAD”. Concluyendo que “(…) es por lo que, quien aquí defiende, rechaza y contradice en parte y en todo la demanda incoada en contra de mi representada, estimando por demás improcedente el procedimiento, en el proceso de codemandado en contra de mi representada (…)”. [Mayúsculas del original].
Posteriormente, en fecha 21 de abril de 2016 en el marco de la audiencia principal, el abogado César Rodríguez Gandica, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.683, actuando en su carácter de abogado ad Litem de la sociedad firma personal Constructora Wilyavi F.P., presentó escrito de contestación a la demanda en la cual se delatan los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló, que desde que “(…) acepté el cargo de Defensor Judicial de la parte Demandada, procedí a realizar múltiples gestiones tendientes a entablar comunicación con mis representados, a fin de recabar la mayor información necesaria para que los mismos tuviesen conocimiento de las pretensiones emanadas por la parte Actora en la presente causa (…)”.
Puntualizó, que “En base al artículo 225 del Código de Procedimiento Civil y por la facultad que me confiere la ley, para representar al demandado (SOCIEDAD MERCATIL WILYABI, F.P.), considerando el privilegio Constitucional que abriga estos últimos y en carácter de Auxiliar de Justicia, es le [sic] caso ciudadana Juez, que a la presente fecha no he tenido comunicación alguna con las partes demandadas.”.[Mayúsculas del original].
Arguyó, que “(…) que la parte Actora, no ha demostrado el cumplimiento ó no de las obras antes descritas, como tampoco se observa ningún tipo de prueba o indicio que indique el cumplimiento ó no de las mismas. En referencia e éste particular en el presente expediente no se observa ningún tipo de inspección ocular que acredite tales hechos, como tampoco un indicio fehaciente que demuestre las cantidades de obra realizadas o no ejecutadas mientras duró la relación contractual por ello solicito (…) que deje sin efecto las pretensiones de la Parte Actora en cuanto al derecho se refiere.”; en consecuencia “(…) a todo evento niego, rechazo y contradigo en todas sus partes, tanto los hechos narrados en el libelo de la demanda, como fundamento de la acción ejercida.”. [Resaltado del original].
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
La representación judicial de la parte demandante, consignó anexo a su escrito libelar un conjunto de documentales, así como en fecha 21 de junio de 2016, en la oportunidad procesal correspondiente introdujo escrito de promoción de pruebas, en el cual se evidencian las siguientes:
- Marcado con la letra “B”, copia certificada de Contrato de Obra Pública N°329 de fecha 28 de agosto de 1998 [ver desde el folio 20 al 21 de la pieza I expediente judicial]; el cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “C”, copia certificada de Resolución N° 345-06 de fecha 16 de mayo de 2006, mediante la cual resolvió rescindir unilateralmente el contrato de Obra N° 329 de fecha 28 de agosto de 1998; notificar a la firma personal Constructora Wilyavi de la presente resolución; notificar a la empresa fiadora Nuevo Mundo Internacional C.A., quien es deudor solidario y principal pagador de la firma personal Constructora Wilyavi; notificar a la Contraloría General y a la Procuraduría General del estado Amazonas [ver folio 22 al 26 de la pieza I expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Del folio 27 al 28 de la pieza I del expediente judicial, riela copia certificada de Notificación de fecha 16 de mayo de 2006, recibida en fecha 13 de junio de 2006, emitida por el Secretario de Infraestructura y Equipamiento Físico de la Gobernación del estado Amazonas, y dirigida al Ciudadano Wilfredo Yavinape Mirabal representante legal de la firma personal Constructora Wilyavi, por el cual se le notificó que mediante Resolución N°345-06 de fecha 16 de mayo de 2006, se rescindió unilateralmente el Contrato de Obra Pública N° 329 de fecha 28 de agosto de 1998; adicionalmente se le notificó que cuenta con un lapso de diez (10) días hábiles para reintegrar la cantidad de “(Bs. 18.710.045,02)”, por concepto de anticipo no amortizado, la cantidad de “(Bs. 9.978.400,95)” por concepto de indemnización equivalente al dieciséis por ciento (16%) del valor de la obra no ejecutada, de conformidad con el “artículo 113 literal C numeral 1° del Decreto 1417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas”, la cantidad de “(Bs. 50.620.946,4)” por concepto de indemnización por Cláusula Penal debido al retardo al inicio de la obra, la cantidad de “(Bs. 12.655.236,60)” por concepto de Cláusula Penal. Dicha documental no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Cursa del folio 29 al 30 de la pieza I del expediente judicial, copia certificada de Notificación de fecha 16 de mayo de 2006, emitida por el Secretario de Infraestructura de y Equipamiento Físico de la Gobernación del estado Amazonas, y dirigida a los representantes de la aseguradora Nuevo Mundo International C.A, por el cual se le notificó que mediante Resolución N°345-06 de fecha 16 de mayo de 2006, se rescindió unilateralmente el Contrato de Obra Pública N° 329 de fecha 28 de agosto de 1998, de la misma forma que “(…) según los informes emitidos por la Secretaría de Infraestructura y Equipamiento Físico de la Gobernación del Estado [sic] Amazonas, se ejecutó un veintiséis coma Cero Ocho por ciento (26,08%) de la obra, debiendo reintegrarse al tesoro del estado el monto de (…) (Bs. 18.710.045,02), por concepto de anticipo no amortizado, es por esto que se le notifica como fiador, deudor solidario y principal pagador, de la deuda (…)”. Dicha documental no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “D”, copia certificada de Contrato de Fianza de Anticipo Cumplimiento N° AN-0922-98, de fecha 23 de septiembre de 1998, la cantidad de “Bs. 25.310.473,20” [ver del folio 31 al 32 del expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “E”, copia certificada de Acta de Inicio de fecha 12 de enero de 1.999, de la obra “CONSTRUCION COMPLEJO SOCIAL EDUCACIONAL EN LA URB [sic] MONSEÑOR S.GARCIA, EDO [sic] AMAZONAS”, del cual se desprende “CONFORME AL ARTÍCULO 17 DEL DECRETO 1.417 CERTIFICAN QUE EN ESTA FECHA HAN SIDO INICIADOS LOS TRABAJOS DE CONSTRUCCION CORRESPONDIENTES” [ver folio 5 de la pieza III del expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “F”, copia certificada de oficio S/N de fecha 5 de abril de 1.999, recibido en esta misma fecha, emitido por el representante de la Constructora Wilyavi y dirigido al Jefe de inspección, mediante la cual solicitó inspección de los trabajos de construcción, [ver folio 6 de la pieza III del expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “G”, copia certificada de orden de pago de fecha 5 de abril de 1.999, por la cantidad de “BS.11,880,73”, del cual se desprende los siguiente “HE RECIBIDO DE LA TESORERIA GENERAL DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO AMAZONAS, LA CANTIDAD DE: ONCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS SETENTA BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 11,880,770.73)”, por concepto de valuación N°1, [ver folio 7 de la pieza III del expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
- Marcado con la letra “H”, copia certificada de oficio S/N de fecha 7 de abril de 2006, emitido por el Jefe de la División de Construcción, y dirigido al Secretario de Infraestructura de y Equipamiento Físico de la Gobernación del estado Amazonas, mediante el cual le remitió corte de cuenta, [ver del folio 8 al 11 de la pieza III del expediente judicial]; la cual no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, a dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil, del cual se desprende:
“ Omissis
CONCEPTO MONTO BS
MONTO DEL CONTRATO 84.368.244,02
VALUACION ANTICIPO 30% (COBRADA) 25.310.473,20
OBRA EJECUTADA Y COBRADA EN 1ERA. VALUACIÓN 22.001.427,29
ANTICIPO AMORTIZADO 6.600.428,18
EL AVANCE FISICO DE LA OBRA EJECUTADO POR LA EMPRESA REPRESENTA EL 26,08% DEL PRESUPUESTO TOTAL CONTRATADO.
SE DEDUCE QUE AL NO HABER EJECUTADO LA OBRA EN SU TOTALIDAD LA EMPRESA CONSTURCTORA NO CUBRE LO COBRADO POR LA MISMA ADMINISTRATIVAMENTE.
CONCEPTO MONTO BS.
DEVOLUCION DE ANTICIPO POR PARTE DE LA EMPRESA NO AMORTIZA” 18.710.045,02

“ Omissis
CORTE DE CUENTA FINANCIERO.
CONCEPTO MONTO BS
VALUACIÓN TRAMITADA DE ANTICIPO 30% 25.310.473,20
OBRA EJECUTADA Y COBRADA EN 1ERA. VALUACIÓN 22.001.427,29
ANTICIPO AMORTIZADO 6.600.428,18
EN CONSLUSION EL AVANCE FISICO EJECUTADO POR LA EMPRESA CONSTRUCTORA NO CUBRE LO COBRADO POR LA MISMA ADMINISTRATIVAMENTE, POR LO CUAL SE DEDUCE LO SIGUIENTE.
CONCEPTO MONTO BS
DEVOLUCIÓN DE ANTICIPO POR PARTE DE LA EMPRESA NO AMORTIZADO.”
18.710.045,02
De las documentales antes mencionadas esta Corte observa, que en fecha 28 de agosto de 1998, entre la firma personal Constructora Wilyavi, F.P., y la Gobernación del estado Amazonas, se celebró un contrato signado con el N° 329, por el cual, la firma personal Constructora Wilyavi, F.P. se comprometió en realizar para la Gobernación del estado Amazonas, trabajos de obra con sus propios elementos para la construcción del complejo social educacional en la Urbanización Monseñor Segundo García, Puerto Ayacucho, estado Amazonas, por la cantidad de ochenta y cuatro millones trescientos sesenta y ocho mil doscientos cuarenta y cuatro bolívares con dos céntimos (Bs. 84.368.244,02), [actualmente la cantidad de ochenta y cuatro mil trescientos sesenta y ocho bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 84.368,24)], para ser ejecutada dicha obra en un lapso de cinco (5) meses; motivo por el cual en fecha 23 de septiembre de 1998, la empresa Nuevo Mundo International C.A, se constituyó a nombre de la firma personal Constructora Wilyavi en fiadora solidaria y principal pagadora del anticipo del equivalente al treinta por ciento (30%) del monto total del contrato de obra N° 329, por la cantidad de veinticinco millones trescientos diez mil cuatrocientos setenta y tres bolívares con veinte céntimos (Bs. 25.310.473,20), [actualmente la cantidad de veinticinco mil trescientos diez bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 25.310,47)] para garantizar a la Gobernación del estado Amazonas el reintegro del anticipo por la cantidad ya señalada.
En este orden de ideas, en fecha 16 de mayo de 2006, la Gobernación del estado Amazonas, dictó la Resolución N° 345-06, mediante la cual se resolvió rescindir unilateralmente el contrato de obra N° 329, por cuanto de la valuación tramitada se evidenció que vencido el lapso para la terminación de la obra, la contratista no logró ejecutar la totalidad de la misma; asimismo, emplazó a la firma personal Constructora en fecha 13 de junio de 2006 para que en el lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de dicha notificación, procediera voluntariamente a reintegrar la cantidad de dieciocho millones setecientos diez mil cuarenta y cinco bolívares con un céntimo (Bs. 18.710.045,01) [actualmente la cantidad de dieciocho mil setecientos diez bolívares con cuatro céntimos (Bs. 18.710,04)], por concepto de anticipo no amortizado; la cantidad de nueve millones novecientos setenta y ocho mil cuatrocientos bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 9.978.400,95) [actualmente la cantidad de nueve mil novecientos setenta y ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 9.978,40)], de conformidad con lo establecido en el artículo 113 literal C numeral 1° del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas; la cantidad de cincuenta millones seiscientos veinte mil novecientos cuarenta y seis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.620.946, 04) [actualmente la cantidad de cincuenta mil seiscientos veinte bolívares con nueve céntimos (Bs. 50.620,9)], por concepto de indemnización por cláusula penal; y finalmente la cantidad de doce millones seiscientos cincuenta y cinco mil doscientos treinta y seis bolívares con sesenta céntimos (Bs. 12.655.236,60) [actualmente la cantidad de doce mil seiscientos cincuenta y cinco bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 12.655,23)] por concepto de Cláusula penal por no culminar la obra.
Por otro lado, en esa misma fecha se le notificó a la sociedad mercantil Nuevo Mundo International C.A, que se ejecutó la obra en un veintiséis coma cero ocho por ciento (26,08%), por lo que se debía reintegrar la cantidad de dieciocho millones setecientos diez mil cuarenta y cinco bolívares con un céntimo (Bs. 18.710.045,01) [actualmente la cantidad de dieciocho mil setecientos diez bolívares con cuatro céntimos (Bs. 18.710,04)], por concepto de anticipo no amortizado, por lo que le notificó en su carácter de fiador, deudor solidario y principal pagador, de la deuda que por incumplimiento de contrato de obra tiene la firma personal Constructora Wilyavi.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Visto que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte mediante decisión de fecha 13 de diciembre de 2007, declaró competente a esta Corte para conocer de la demanda en acción de reintegro e indemnización por daños y perjuicios interpuesta, por la abogada Celia del valle Figuera, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de Procuraduría General del estado Amazonas, contra la firma personal Constructora Wilyavi, F. P. y la sociedad mercantil Nuevo Mundo Internacional C.A., se ratifica la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda que nos ocupa. Así se declara.
Entonces, visto el análisis anterior y ratificada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer y decidir la presente demanda, pasa de seguidas este Tribunal Colegiado a pronunciarse en torno a la solitud realizada por la Gobernación del estado Amazonas, relativa a la acción de reintegro e indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, la cual deriva en el pago de anticipo no amortizado; el pago de la cantidad que resulte luego de calcular la devaluación monetaria a la cantidad de anticipo no ejecutado ni amortizado; el pago de los intereses moratorios generados de la cantidad de anticipo no ejecutado ni amortizado; el pago de la Cláusula Penal del contrato de obra; la indexación de las sumas que fueron demandadas; y las costas y costos procesales.
-Del pago de anticipo no amortizado.
Al respecto la parte demandante solicitó la cantidad de dieciocho millones setecientos diez mil cuarenta y cinco bolívares con un céntimo (Bs. 18.710.045,01) [actualmente la cantidad de dieciocho mil setecientos diez bolívares con cuatro céntimos (Bs. 18.710,04)], por concepto de anticipo no amortizado, el cual deviene de la rescisión del contrato de obra por su incumplimiento.
Por otro lado la representación de judicial de la firma personal Constructora Wilyavi, F. P., expresó que “(…) la parte Actora, no ha demostrado el incumplimiento ó no de las obras (…) como tampoco se observa ningún tipo de prueba o indicio que indique o no el cumplimiento de la misma (…)”.
En este orden de ideas, se observa del Contrato de Obra Pública N° 329 de fecha 28 de agosto de 1.998, [vid. folios 20 y 21 de la pieza I del expediente principal) donde se estableció en la cláusula sexta lo siguiente: “las causas de Resolución de este Contrato son las mismas que se contemplan en el TITULO VIII de ‘Las Condiciones Generales de la Contratación para la Ejecución de Obras”.
En virtud de lo previsto en la cláusula anteriormente citada, donde están establecidas las causales de resolución de contrato del Decreto 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial extraordinaria N°5.096 de la otrora República de Venezuela, en el cual se encuentran las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, es necesario para esta Corte traer a colación los artículos 116 y 117, en los cuales se expresa lo siguiente;
“Artículo 116.- El Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el Contratista:
a) Ejecute los trabajos en desacuerdo con el Contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible concluir la obra en el término señalado.
….Omissis…
d) No comience los trabajos en el plazo establecido en el Documento Principal o en el de la prórroga, si la hubiere.
e) Interrumpa los trabajos por más de cinco (5) días hábiles sin causa justificada. (…)”.

“Artículo 117.- Cuando el Ente Contratante decida rescindir unilateralmente el contrato por haber incurrido el Contratista en alguna o algunas de las causales antes indicadas, lo notificará por escrito a éste, a los garantes y cesionarios si los hubiere (...)”.
De los artículos parcialmente transcritos se colige, que la demandante tiene la facultad de rescindir el contrato de forma unilateral en cualquier momento de la ejecución de la obra, en los casos en los cuales la contratista: i) ejecutare la obra de forma no prevista en el contrato o que no pudiere concluir la terminación del mismo en el tiempo convenido; ii) no inicie la obra en el tiempo convenido en el contrato o en el documento de prórroga si lo hubiere; iii) que suspenda la obra por más de cinco (5) días hábiles sin justificación alguna. En tal sentido cuando se acuerde la rescisión del contrato de forma unilateral por parte de la contratante por haber incurrido la contratista en alguna de las causales de recisión antes descritas, la contratante tiene la obligación de notificar por escrito a la contratista.
En este orden de ideas, es propicio indicar que los contratos celebrados por la Administración, que tengan éstos por objeto el suministro de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios que favorezca o no el interés colectivo, se extinguen, entre otros, por cumplimiento o por resolución. En el primer caso, supone la realización plena del objeto del contrato a satisfacción de la Administración. Por su parte, la resolución implica la extinción del vínculo contractual por cualquier causa distinta de su conclusión y cumplimiento. Es decir, supone que exista una circunstancia que imposibilite la ejecución de todas las obligaciones asumidas por ambas partes derivando en la terminación anticipada del contrato; entendiéndose que la anticipación no es de orden temporal, antes de la fecha de vencimiento; sino antes de la concreción del objeto. En relación con la resolución de los contratos celebrados por la administración, la jurisprudencia mantiene la aplicabilidad de los principios contenidos en el Código Civil, pues el artículo 1.167 establece la facultad de resolver, que se entiende implícita a favor de la parte que cumple y en contra de la que incumple sus obligaciones, por tanto, se considera la terminación anticipada del contrato bajo la condición esencial de incumplimiento del co-contratante y de cumplimiento de quien solicita la resolución. [Vid. Sentencia N° 2011-0114, caso: DISTRIBUIDORA BENCAVEN DISTRIBECA C.A.].
Entonces, se desprende del Contrato de Obra Pública N° 329 [ver folio 20 y 21 de la pieza I del expediente judicial], que fue acordado el inicio de la obra quince (15) días posterior a la firma del mismo, es decir, quince días (15) a partir del 28 de agosto de 1.998, contando con cinco (5) meses para la ejecución de la obra, contados a partir de esa fecha, sustentado conforme a los artículos 17 y 86 del Decreto 1.417 antes identificado; aunado a lo anterior se desprende que el inicio de obra fue en fecha 12 de enero de 1.999, según se evidencia en el Acta de Inicio [ver folio 5 de la pieza III del expediente principal], cuatro (4) meses posterior a la firma del contrato, y que en 05 de abril de 1.999 según oficio S/N el ciudadano Wilfredo Yavinape representante de la contratista solicitó a la contratante la inspección de los trabajos de la obra, recibiendo en esta misma fecha la cantidad de once millones ochocientos ochenta mil setecientos setenta bolívares con setenta y tres céntimos (Bs.11.880.770,73) [actualmente la cantidad de once mil ochocientos ochenta bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 11.880,77), por concepto de valuación N°1, [ ver folios 6 y 7 de la pieza III del expediente principal] quedando plenamente evidenciado el inicio de la ejecución de la obra.
En este orden de ideas, se colige del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 345-06 de fecha 16 de mayo de 2006, emitido por la parte contratante que “(…) los trabajos avanzaban lentamente y no acorde al contrato suscrito, en fechas: 14 de septiembre de 1999 y 21 de diciembre de 1999 (respectivamente), la constructora firmó actas de compromiso a favor de la gobernación del Estado [sic] Amazonas, donde se dejó constancia que el lapso para la culminación de la obra ya había expirado, comprometiéndose a terminarla en un lapso de dos (02) meses contados a partir de la última fecha (…) situación que fue incumplida por la contratista (…)”; en razón de esto último, la Contratante en uso de la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, plenamente aceptada por las partes en el texto del mismo [Anexo “A” del Contrato de Obra Pública N°329], y fundamentado por remisión del contrato en el artículo 116 y 117 del Decreto 1.417 de fecha de fecha 31 de julio de 1996, de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, procedió a rescindirlo en virtud del incumplimiento de la contratista, razón de la demora en inicio, ejecución y no terminación de la obra contratada.
Por otro lado se discurre, que para el momento que la Contratante decide rescindir unilateralmente el contrato obra, en uso de las facultades previamente convenidas y aceptadas por la parte intervinientes, la misma se ejecutó en un veintiséis coma ocho por ciento (26,08%), según se desprende del corte de cuenta financiero realizado en fecha 6 de abril de 2006, por el ingeniero inspector adscrito a la secretaria de infraestructura y equipamiento físico de la Gobernación del estado Amazonas [ver del folio 9 al 11 de la pieza III del expediente principal], con lo que se concluyó que el “(…) AVANCE FÍSICO EJECUTADO POR LA EMPRESA CONSTRUCTORA NO CUBRE LO COBRADO POR LA MISMA ADMINISTRATIVAMENTE (…)”, encontrándose que la devolución de anticipo de parte de la empresa no amortizado es la cantidad de dieciocho millones setecientos diez mil cuarenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 18.710.045,02) [actualmente la cantidad de dieciocho mil setecientos diez bolívares con cuatro céntimos (Bs. 18.710,04)]; razón por la cual se evidencia que efectivamente existió el incumplimiento de las obligaciones contractualmente contraídas.
Ahora bien, la solicitud de la parte demandante va dirigida al cobro de la cantidad de dieciocho millones setecientos diez mil cuarenta y cinco bolívares con un céntimo (Bs. 18.710.045,01) [actualmente la cantidad de dieciocho mil setecientos diez bolívares con cuatro céntimos (Bs. 18.710,04)], por concepto de anticipo no amortizado por la contratista en la ejecución del contrato, lo cual –a su decir- es responsabilidad de la contratista como de la afianzadora; a lo que contrariamente la representación judicial de la sociedad mercantil Nuevo Mundo International C.A. expresó que “(…) la fianza se extiende por un periodo máximo de Un año, quiere decir que expiraba la garantía de El beneficiario en fecha 23 de Septiembre de 1.999 (…) prorrogable siempre y cuando se efectuare el pago de la prima de renovación de la fianza y esta haya sido aprobada previamente por la compañía, pero esta extensión de renovación de la fianza nunca fue solicitada y menos aun se pagó la prima de renovación por el Afianzado, en cuyo caso, expirado el término de un año en la fianza sin su renovación, no existe obligación a futuro ni para el afianzado y tampoco para el Beneficiario.”.
En orden de ideas, observa esta Corte que en fecha 23 de septiembre de 1.998, la sociedad mercantil Nuevo Mundo International C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la firma personal Constructora Wilyavi F.P., para garantizar el “(…) ANTICIPO equivalente al 30% del monto total del Contrato No. 329 del 28-08-98 [sic] celebrado entre ellos por la suma de VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON 20/100 (Bs.25.310.473,20), le hará el EJECUTIVO DEL ESTADO AMAZONAS (…)”, la cual cubriría a partir de la firma del contrato y su vigencia estaba comprendida hasta el total reintegro del anticipo, desprendiéndose del mismo que podía prorrogarse previo el cumplimiento del artículo 4° de las condiciones generales.
En este particular, es necesario para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el artículo 4° del Contrato de Fianza suscrito entre la aseguradora Nuevo Mundo Internacional, C.A., y la Constructora Wilyavi, de donde se refleja las Condiciones Generales de dicho contrato de fianza [ver vto. del folio 31 al 32 de la pieza I del expediente judicial], en el cual se señala lo siguiente:
“(…) Aunque la vigencia de esta fianza está sujeta al plazo del contrato, ésta es una fianza definida y cubre exclusivamente las obligaciones derivadas del trato principal suscrito entre el BENEFICIARIO y el AFIANZADO, originadas por el último de los nombrados dentro del plazo de vigencia estipulado. La vigencia total de fianza se extiende a toda la vigencia del contrato principal, no obstante lo cual este documento se emite por un periodo de un año como máximo, el que será renovable siempre y cuando se haya efectuado el pago de la prima de renovación y ésta haya sido previamente aprobada por la COMPAÑÍA (…)”. [Resaltado de esta Corte].
Del artículo parcialmente transcrito, se desprende que la vigencia de la fianza se reconoce a la vigencia del contrato de obras, en este sentido la presente fianza es definida y solo cubre las obligaciones devenidas del contrato principal, la vigencia total de la fianza se extiende durante la vigencia del contrato de obras [cinco (05) meses a partir de la firma del Contrato de Obra Pública N°329], sin embargo el presente contrato de fianza se emitió por un período máximo de un (1) año, el cual podía ser renovado siempre y cuando se efectuare el pago de la prima de renovación, aunado al hecho de que la renovación del contrato de fianza haya sido aprobada por la sociedad mercantil Nuevo Mundo International C.A.
En este sentido, observa este Tribunal Colegiado que en fecha 23 de septiembre de 1998, se realizó el contrato de fianza en la cual la sociedad mercantil Nuevo Mundo International C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la firma personal Constructora Wilyavi F.P., para garantizar el treinta por ciento (30%) del costo total de la obra, esto es, la cantidad de veinticinco millones trescientos diez mil cuatrocientos setenta y tres bolívares con veinte céntimos (Bs. 25.310.473,20) [actualmente la cantidad de veinticinco mil trescientos diez bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 25.310,47)], autenticado dicho convenio en fecha 24 de septiembre de 1.998 por ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Asimismo, se evidencia de autos que fue para el 12 de enero de 1.999 el inicio de la obra y según se desprende del acto administrativo contenido en la Resolución N° 345-06 de fecha 16 de mayo de 2006, mediante la cual se resolvió rescindir el contrato de obra pública, que en los días 14 de septiembre de 1.999 y 21 de diciembre de 1.999 respectivamente, se firmaron actas de compromiso a favor de la Contratante [Gobernación del estado Amazonas], en las cuales se dejó constancia que el lapso para la culminación de la obra había fenecido, comprometiéndose la contratista a culminarla en el lapso de dos (2) meses contados a partir de la últimas de las fechas descritas, cuestión que para el 16 de mayo de 2006, fecha en que se procede a rescindir el contrato, no había ocurrido la terminación de la obra, desprendiéndose así el incumplimiento de la obra.
Sin embargo, observa esta Corte que en el texto del contrato de fianza, se compromete la fiadora a cubrir exclusivamente el monto total que la contratista recibió en calidad de anticipo, esto es el treinta por ciento (30%) del costo total de la obra, sujeta pues, al plazo estipulado en el contrato principal, pero para efectos del presente negocio jurídico se emitió el contrato de fianza con la vigencia máxima de un (1) año [ver artículo 4 de las condiciones generales del contrato de fianza], es decir desde el 28 de agosto de 1.998 [fecha de la firma del contrato de ejecución de obra] hasta el 28 de agostos de 1.999 fecha en la que culmina el lapso de un año cubierto por el contrato de fianza. Por otro lado en dicho contrato de fianza se convino la posibilidad de renovar la fianza, siempre y cuando se cumplan el requisito allí estipulado, es decir que se cancele el pago de la prima de renovación y que la sociedad mercantil que funge como fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista apruebe la renovación.
Sumado a lo anterior, en el artículo 10 de las condiciones generales, del contrato de fianza, el beneficiario [hoy parte demandante], quedó obligado a comunicar a la fiadora inmediatamente tenga conocimiento que la contratista [Constructora Wilyavi F.P.] esté en dificultades de cualquier naturaleza y en general de cualquier acto o hecho que le permita presumir que la contratista maneja desordenadamente sus finanzas; obligándose también a suspender todo pago a la contratista al observar que la ejecución de la obra presenta atraso con relación a los programas o términos aprobados aun cuando todavía no se puedan denominar incumplimiento propiamente dicho, cuestión que no se evidencia, después del estudio de los autos que conforman el expediente judicial.
Entonces, en virtud de que los contratos tienen fuerza de ley entre la partes [vid. Artículo 1.159 del Código Civil], siendo que para el momento en que se firmó el contrato de fianza las partes intervinientes estaban en pleno conocimiento de su normativa, consecuentemente aceptando y sometiéndose a su fuerza obligatoria; estando en conocimiento la Contratante y la Contratista que la vigencia del contrato, de la misma forma que se encontraban en conocimiento de que la ejecución de la obra se prorrogó en fecha 14 de septiembre de 1.999 y 21 de diciembre del mismo año, debían solicitar la renovación del contrato de fianza en los términos convenidos, cuestión que no se evidencia de autos, aunado al hecho de la hoy demandante al observar los inconvenientes presentados por la contratitas en la ejecución de la obra, debió notificarlos inmediatamente a la afianzadora, situación que tampoco se verifica de autos, sino hasta el año 2006 cuando en uso de sus facultades decide rescindir unilateralmente el contrato de obra pública con aproximadamente siete (7) años y ocho (8) meses posterior a la firma del mismo, encontrándose extinguido el lapso de cobertura de la fianza, sin la solicitud y aprobación de renovación del referido contrato de fianza; razón de lo cual la sociedad mercantil Nuevo Mundo International C.A., se encuentra exenta de pago alguno. Así se declara.
No obstante lo anterior, observa esta Corte que la representación judicial de la parte demandante solicitó el pago de la cantidad de dieciocho millones setecientos diez mil cuarenta y cinco bolívares con un céntimo (Bs. 18.710.045,01) [actualmente la cantidad de dieciocho mil setecientos diez bolívares con cuatro céntimos (Bs. 18.710,04)], por concepto de anticipo no amortizado por la contratista en la ejecución del contrato de obra pública N° 329, a la firma personal Constructora Wilyavi F.P., o en su defecto a la sociedad mercantil Nuevo Mundo International C.A. quién se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora; en tal sentido, visto que se desprende del análisis anterior que la Contratante tiene la facultad de rescindir unilateralmente dicho contrato, en virtud que quedó demostrado en autos la materialización del incumplimiento del mismo, por cuanto, la parte demandada inició la obra en fecha 12 de enero de 1.999, cuatro meses después a la firma del contrato, que luego de vencer el tiempo convenido para la ejecución de la obra, en fecha 14 de septiembre y 21 de diciembre de 1.999, se realizaron convenios para la culminación de la misma, siendo paralizada hasta su rescisión en fecha 16 de mayo de 2.006, encuadrado esta situación en los supuestos de hecho contemplados en la cláusula séptima del anexo “A” del contrato de obra pública N° 329; y visto que la empresa fiadora quedó exenta de pago; debe esta Corte ordenar el pago de la cantidad que corresponda por anticipo no amortizado en la ejecución del presente contrato de obra pública, a la firma personal Constructora Wilyavi F.P, el cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
-De la Cláusula Penal
Solicitó la parte demandante la cantidad de quinientos treinta y siete millones cuatrocientos veinticinco mil setecientos catorce bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 537.425.714,28) [actualmente la cantidad de quinientos treinta y siete mil cuatrocientos veinticinco bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 537.425,71)], por concepto de cláusula penal, contemplada en la parte séptima del anexo “A” del contrato de obra pública.
En este contexto considera pertinente este Órgano Jurisdiccional traer a colación la cláusula séptima del anexo A del contrato de obra pública N° 329 de fecha 28 de agosto de 1.998 en la cual se estipula lo siguiente:
“Si EL CONTRATISTA, no comenzare los trabajos dentro del plazo estipulado en el documento principal o durante la Prórroga si la hubiere, pagará al EJECUTIVO, sin necesidad de requerimiento alguno, por concepto de Cláusula Penal por cada día de retraso en el inicio, una cantidad de dinero equivalente al a 0,5 %del monto total del precio de la Obra. Así mismo sino terminase los trabajos en el plazo estipulado o en el de las Prórrogas si las hubiese, pagará al EJECUTIVO, sin necesidad de requerimiento alguno, como Cláusula Penal, por cada día de retraso en la terminación de la Obra, una cantidad de dinero equivalente al 0,25% del monto total del precio de la Obra.”.
De la cláusula parcialmente transcrita, se desprende que la Contratista [Constructora Wilyavi F.P.] de no comenzar la obra dentro del lapso estipulado en el contrato o en la prórroga, establecida está en la obligación de pagar a la contratante [Gobernación del estado Amazonas] por cada día de retraso en el inicio, una cantidad equivalente al cero coma cinco por ciento (05,5%) del monto total del costo de la obra contratada; asimismo al no terminar la obra dentro del plazo estipulado en el contrato o durante las prórrogas que se concedieran para tal fin, se obliga a pagar por concepto de cláusula penal, sin ningún tipo de requerimiento previo, una cantidad equivalente a cero coma veinticinco por ciento (0,25%) del monto total de la obra contratada, por cada día de retraso.
Ahora bien, visto que en líneas anteriores se dilucidó que efectivamente la parte demandada inició la obra en fecha 12 de enero de 1.999, cuatro meses después a la firma del contrato, que luego de vencer el tiempo convenido para la ejecución de la obra, por lo que en fecha 14 de septiembre y 21 de diciembre de 1.999, se realizaron convenios para la culminación de la obra, la cual fue paralizada hasta su rescisión en fecha 16 de mayo de 2.006, observando plenamente el incumplimiento del contrato, el cual se encuentra encuadrado en los supuestos hecho contemplados en la cláusula séptima del anexo “A” del contrato de obra pública N° 329, plenamente aceptado por la contratista [hoy demandada]; razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara procedente el pago de la cantidad por concepto de cláusula penal contemplada en el anexo “A” del Contrato de Obra Pública N°329 de fecha 28 de agosto de 1.998, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a lo fines de determinar si el monto solicitado corresponde a los parámetros estipulados en dicha cláusula. Así se decide.
-Del pago de intereses moratorios.
La parte demandante solicitó el pago de intereses moratorios generados por la “(…) suma de DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON UN CENTIMOS [sic] (Bs. 18.710.045,01), que le quedaron a la contratista, del monto total del anticipo entregado para la ejecución de contrato”, calculados desde el “15 de septiembre de 1.998 (fecha en que se le hizo entrega del total del anticipo) y la cual hasta el presente se encuentra en sus manos (…)”
Ahora bien visto que en líneas anteriores se declaró el incumplimiento del contrato de obra pública, por cuanto la rescisión del mismo operó en vista del retardo en el inicio de la obra, la no terminación de la misma en el tiempo convenido, imputables a la Contratista [Constructora Wilyavi F.P.], y visto que se ordenó el pago anticipo no amortizado en la ejecución del presente contrato de obra pública; Este Órgano Jurisdiccional observa que la parte demandante le notificó en fecha 13 de junio de 2006, a la demandada [Constructora Wilyavi F.P.] de la rescisión del contrato de obras, dicha obligación se convirtió en una acreencia a favor del ente contratante, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 108 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1.269 y 1.271 del Código Civil, los cuales determinan que los intereses moratorios provienen del retardo injustificado del deudor en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. En consecuencia, comprobado el incumplimiento injustificado de la parte demandada, esta Corte ordena, de conformidad con lo pautado en el artículo 108 del Código de Comercio, el pago de los intereses moratorios, desde el día 13 de junio de 2006, fecha en la cual la parte demandante notificó a la parte demandada, su decisión de rescindir contrato de obra, identificada ut supra, hasta tanto conste en autos el pago de las cantidad por anticipo no amortizado en la ejecución del presente contrato de obra pública, a la cual fue condenada en la presente sentencia, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, calculado en base al interés legal el cual no puede exceder del doce por ciento (12%) anual, conforme al artículo 108 del Código de Comercio. Así se decide.
-De la Corrección monetaria
La parte demandante solicitó “(…) la suma que resulte de calcular la devaluación monetaria (…) de DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs. 18.710.045,01) (…)” [actualmente la cantidad de dieciocho mil setecientos diez bolívares con cuatro céntimos (Bs. 18.710,04)], aunado a esto solicitó que resulte de aplicar la actualización monetaria correspondientes a las sumas demandadas.
Con respecto a esta solicitud, observa este Órgano Colegiado que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1176 del 08 de agosto de 2013, [caso: Oswaldo García Guirola,]; señaló que:
“La institución de la indexación -como categoría de ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación (contrato). De modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 2.191 del 6 de diciembre de 2006, caso: ‘Alba Angélica Díaz de Jiménez’). Lo anterior, supone, en principio, una apreciación objetiva de una merma patrimonial, en detrimento del acreedor, -derivada de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda- ocurrida por el transcurso del tiempo, en razón de la mora del deudor o de la tramitación de un juicio”.
Ahora bien, tal y como ha sido establecido con anterioridad, la obra contratada por la demandante tenía por objeto la “CONSTRUCCIÓN DEL COMPLEJO SOCIAL EDUCACIONAL EN LA URB. MONSEÑOR SEGUNDO GARCIA, PUETO AYACUCHO, EDO. AMAZONAS”, a fin de garantizar y brindar el derecho humano a la educación de calidad contemplado en nuestra Carta Magna a toda la población del estado Amazonas, cuya satisfacción resulta prioritaria para el Estado; por lo cual, considera este Órgano Colegiado que resulta procedente la actualización del monto que corresponda por anticipo no amortizado en la ejecución del presente contrato de obra pública, que había sido destinado a la ejecución y culminación de la obra contratada, así como la cantidad por concepto de cláusula penal contemplada en el anexo “A” del Contrato de Obra Pública N°329 de fecha 28 de agosto de 1.998.
En virtud de las razones expuestas, en lo atinente a esta petición este Órgano Colegiado aplica al presente fallo, tal y como lo hizo en un caso similar al de marras, mediante sentencia Nº 2011-1857, de fecha 30 de noviembre de 2011; el criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual estableció que el punto de inicio que se debe tomar en cuenta para el cálculo de la indexación, es a partir de la fecha de la admisión de la demanda. [Vid sentencia N° 23 del 4 de febrero de 2009, caso: Julio César Trujillo Sanoja].
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, acuerda la indexación del monto que corresponda por anticipo no amortizado en la ejecución del presente contrato de obra pública, que habían sido destinado a la ejecución y culminación de la obra contratada, así como la cantidad por concepto de cláusula penal contemplada en el anexo “A” del Contrato de Obra Pública N°329 de fecha 28 de agosto de 1.998., a partir de la fecha en que se admitió la misma, es decir, 13 de diciembre de 2007, hasta la fecha de la publicación del presente fallo, la cual será calculada mediante experticia complementaria de fallo. Así se declara.
Respecto a la indexación de la cantidad que corresponde por concepto de intereses de mora, debe indicar este Órgano Jurisdiccional, que los intereses moratorios se adquieren diariamente, por lo que sólo pueden ser calculados sobre la base del capital, que forma la deuda líquida y exigible, para cuando sea demandado el pago; contrariamente a la indexación que sólo se produce mediante decisión judicial que la acuerde; que al momento de ser ordenada la corrección monetaria, los intereses moratorios ya habrían sido causados por el capital y adquiridos por el acreedor, por lo que los intereses moratorios no son susceptibles a la corrección monetaria [Vid. Sentencia N° 438 de fecha 28 de abril de 2009, Sala Constitucional, caso: GIANCARLO VIRTOLI BILLI], en consecuencia debe este Órgano Jurisdiccional negar dicho pedimento. Así se decide.
-De la experticia complementaria del fallo
Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de efectuar los cálculos para el pago que corresponda a la cantidad por anticipo no amortizado en la ejecución del presente contrato de obra pública, el pago de la cantidad por concepto de cláusula penal contemplada en el anexo “A” del Contrato de Obra Pública N°329 de fecha 28 de agosto de 1.998, el pago de los intereses moratorios, desde el día 13 de junio de 2006, fecha en la cual la parte demandante notificó, la rescisión del contrato de obra, hasta tanto conste en autos el pago de las cantidades por anticipo no amortizado en la ejecución del presente contrato de obra pública, y la corrección monetaria aquí acordada desde el 13 de diciembre de 2007 [fecha de la admisión de la presente demanda], hasta la fecha de la publicación del presente fallo. Así se declara.
Visto que las partes demandadas no resultaron totalmente vencidas en el presente juicio, se niega el pago de las costas solicitadas por la accionante. Así se declara.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por daños y perjuicios, y ejecución de fianza, interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la abogada Cecilia del Valle Figuera, actuando con el carácter de apoderada judicial de judicial de la Procuraduría General del estado Amazonas, representando a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO AMAZONAS, contra la firmas personal CONSTRUCTORA WILYAVI, F.P. y la sociedad mercantil NUEVO MUNDO INTERNACIONAL C.A., antes identificadas, en consecuencia:
2. SE ORDENA el pago de la cantidad que corresponda por anticipo no amortizado en la ejecución del presente contrato de obra pública, a la firma personal Constructora Wilyavi F.P.
3. PROCEDENTE el pago de la cantidad por concepto de cláusula penal contemplada en el anexo “A” del Contrato de Obra Pública N°329 de fecha 28 de agosto de 1.998.
4. SE ORDENA el pago de los intereses moratorios, desde el día 13 de junio de 2006, fecha en la cual la parte demandante notificó a la parte demandada, su decisión de rescindir contrato de obra.
5. PROCEDENTE la corrección monetaria del monto que corresponda por anticipo no amortizado en la ejecución del presente contrato de obra pública y la cantidad que corresponda por concepto de cláusula penal contemplada en el anexo “A” del Contrato de Obra Pública N°329 de fecha 28 de agosto de 1.998, de conformidad con la motiva del fallo.
6. SE NIEGA la indexación de la cantidad que corresponde por concepto de intereses de mora.
7. SE ORDENA una experticia complementaria del fallo, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la motiva que antecede.
8. SE NIEGA el pago de las costas solicitadas por la parte demandante.
9. SE ORDENA remitir una copia certificada de la presente decisión al Servicio Nacional de Contrataciones.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158 ° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

El Secretario Accidental,

LUIS A. PINO J.
Exp. N° AP42-G-2007-000074
VMDS/7
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
El Secretario Accidental