TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000273
En fecha 10 de julio de 2013 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Francisco Nicolás Olivo Córdova, Isabel Cristina Lara Campos y María de los Ángeles Barrios Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 87.287, 81.105 y 127.097, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el Nº 51, Tomo 182-A-Sgdo, contra la Providencia N° 0153 dictada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) el 16 de abril de 2009 y notificada el 21 del mismo mes y año, mediante la cual se ordenó pagar “[…] la cantidad de Un Millón Quinientos Sesenta Mil Ciento Diecinueve Bolívares Fuertes con Quince Céntimos (BsF. 1.560.119,15) correspondiente a diferencias existentes en los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) durante el período comprendido entre el año 2003 y el año 2008 y sus respectivos rendimientos […]”.
En esa misma oportunidad se dio cuenta a esta Corte y se ordenó la notificación del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Asimismo, se asignó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil a los fines de pronunciarse respecto a la acción de amparo cautelar solicitada.
Igualmente, se libró el oficio de notificación y se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión N° 2013-1620 del 26 de julio de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró su competencia para conocer la demanda de autos, admitió provisionalmente y declaró improcedente la acción de amparo cautelar formulada. Asimismo, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.
Notificadas las partes, en fecha 12 de marzo de 2014, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de las partes, así como de la abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.990, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público. Asimismo, el Secretario Accidental dejó constancia que la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido el 20 de marzo de 2014.
Mediante auto del 9 de abril de 2014, se abrió el lapso para la presentación de los informes.
Por escritos de fechas 27 de marzo y 10 de abril de 2014, la parte actora y demandada consignaron sus respectivos informes.
El 15 de abril de 2014, la representación del Ministerio Público consignó escrito de informes.
En fecha 23 de abril de 2014, se remitió el expediente al Juez ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
El 1 de noviembre de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de ese mismo año fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente; y, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS a los fines de dictar la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 10 de julio de 2013, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia N° 0153 del 16 de abril de 2009 dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Narraron que mediante Providencia N° 011 de fecha 1 de agosto de 2008, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.040 del 17 de octubre de 2008, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) “[…] emitió credencial N° 180 por la cual autoriza […] para revisar las nóminas y toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera de nuestra rpresentada (sic), con el objeto de levantar información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones de la empresa con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”.
Indicaron que, una vez realizada la “Visita de Fiscalización”, el funcionario emitió el respectivo Informe de Fiscalización el 16 de febrero de 2009, en el cual señaló que su representada “[…] ‘presentó retardos en los pagos durante 42 meses de los períodos revisados y diferencias en los aportes en todos los años, lo que la hace acreedora de las sanciones previstas en los artículos 61 y 270 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y sus correspondientes (91 y 93) en el Decreto 6072 que la modifica…’[…]”.
Señalaron que en fecha 16 de abril de 2009, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) la Providencia N° 0153, en la cual ordenó a la empresa recurrente “[…] a cancelar las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por la cantidad de BsF. 1,221,909,96, además de los rendimientos generados para los períodos 2001, 2002, 2003, y 2004 hasta mayo 2005, […] así como los rendimientos generados para los períodos comprendidos entre junio de 2005, hasta la fecha (2008) […] que ascienden a la cantidad de BsF. 338.209,19 para una deuda total de BsF. 1.560.119,15”.
Denunciaron que el acto recurrido adolece de vicios de orden constitucional por violación de los derechos a la defensa, al debido proceso y falso supuesto de derecho.
Afirmaron que “La Providencia Administrativa objeto del presente recurso adolece de vicios que ameritan la nulidad absoluta de la misma, toda vez que fue dictada omitiendo trámites fundamentales de todo procedimiento administrativo, lo cual trae como consecuencia la vulneración de derechos y garantías constitucionales como lo es el derecho al debido proceso y a la defensa, específicamente en lo que atinente (sic) al derecho a ser oído, que configura la vulneración del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Manifestaron que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) “[…] llegó a las conclusiones establecidas en la Providencia que hoy se impugna, basándose solo en la revisión de documentos administrativos y contables suministrados por mi representada a través de un requerimiento, pero sin haber abierto un procedimiento administrativo propiamente dicho, ya que solo hubo una notificación de visita de fiscalización y requerimiento de documentos, pero no la apertura formal de un procedimiento administrativo en el cual mi representada pudiera formular descargos y presentar sus defensas y alegatos”.
Sostuvieron que se omitió un trámite fundamental para la validez de la inspección realizada como lo es el derecho a ser oído, lo cual constituye una vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso.
Adujeron que aún cuando no se configuró “[…] una ausencia total de un procedimiento administrativo, ya que existe una suerte de procedimiento, por demás viciado, se observa con meridiana claridad que se eliminó una etapa de interés para mi representada como lo es los descargos o la oportunidad de presentar las defensas y alegatos pertinentes”.
Alegaron que la Administración emitió el acto basándose únicamente en las recomendaciones formuladas por el funcionario que realizó la “Visita de Inspección”, sin darle oportunidad a la empresa recurrente de exponer sus alegatos y defensas en el procedimiento administrativo.
Arguyeron que aunque en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, vigente para la fecha, no existiese un procedimiento administrativo específico para los casos de fiscalizaciones, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) debía aplicar analógicamente “[…] el procedimiento administrativo ordinario regulado en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, en aras de garantizar a los particulares la defensa de sus derechos e intereses.
Expresaron que en virtud de lo anterior, la Providencia impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta.
Delataron que el acto “[…] incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al pretender que la notificación de visita de fiscalización, el informe de fiscalización y el acta de fiscalización constituyen fases de un procedimieto (sic) administrativo, toda vez que informa de los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para recurrir de una providencia que, omitiendo estapas (sic) fundamentales en la sustanciación de un procedimiento administrativo, claramente se basa en un acto de mero trámite como lo es un acta de fiscalización sin haber abierto propiamente un procedimiento administrativo que permitiera a nuestra representada presentar sus descargos y defensas”.
Consideraron que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) confundió la Notificación de Visita de Fiscalización y Solicitud de Documentos, con un auto de apertura de procedimiento, así como estimó que un informe y un acta emanados del funcionario adscrito a la Gerencia de Fiscalización, constituirían la sustanciación de un procedimiento administrativo, cuando no hubo tal sustanciación.
Explicaron que “[…] la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat erróneamente considera que la fiscalización practicada a nuestra representada constituye un procedimiento administrativo sustanciado de conformidad con lo previsto en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que puede dar lugar a la Providencia Administrativa objeto del presente recurso, cuando en la realidad solo constituye el resultado de un levantamiento de información que mal puede ser utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat para dictar un acto administrativo sin haber oído previamrnte (sic) los descargos, alegatos y pruebas que nuestra representada tuviere a bien presentar”.
Manifestaron que este vicio afecta de manera fundamental la esfera jurídica de la recurrente y acarrea la nulidad absoluta de la Providencia impugnada.
Solicitaron, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, se decretase acción de amparo cautelar a los fines de suspender “[…] la aplicación del contenido del acto administrativo de 16 de abril de 2009 […]”.
Arguyeron que el fumus boni iuris, se desprende de la actuación de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al obviar el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violentado de esa manera el derecho constitucional al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser oído de la empresa.
Expusieron como fundamento del periculum in mora, que el acto recurrido otorgó a su representada “[…] un plazo de cinco (5) días hábiles para la cancelación de la suma dineraria determinada a través de la fiscalización practicada, razón por la cual nuestra representada queda a riesgo de ser sometida al procedimiento sancionatorio previsto en el decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, lo cual pudiera acarrearle graves perjuicios patrimoniales […]”.
Señalaron que, en el supuesto que sea desestimada la solicitud de amparo constitucional cautelar, requirieron “[…] MEDIDA DE CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO de conformidad con lo establecido con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]”
Reprodujeron los argumentos de la solicitud de amparo relativos al fumus boni iuris y el periculum in mora, para fundamentar el requerimiento de suspensión de efectos.
Finalmente, solicitaron se declare con lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad incoada.

II
DE LOS INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 10 de abril de 2014 la abogada Mirna Yasmín Olivier B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.913, actuado con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó su respectivo escrito de informes con base en las siguientes consideraciones:
Con respecto a la supuesta violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, indicó que de la revisión de las actas del expediente administrativo se constató que “[…] la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A. desde el inicio tuvo conocimiento de la actuación que, con fundamento en las competencias legalmente conferidas, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat proyectaba realizar; asimismo participó y colaboró en su instrucción al proporcionar pruebas esenciales demostrativas de la situación real en la que se encontraba esa empresa en relación con el aporte que debía realizar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) durante los períodos investigados […]”.
Afirmó que su representado, una vez constatado el incumplimiento de la empresa, procedió conforme lo prevé la normativa aplicable al caso, garantizando “[…] en todo momento el debido proceso y el ejercicio de su derecho a la defensa, que le permitió al recurrente conocer plenamente el contenido de los actos dictados […] los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes, evidenciándose que no hubo la pretendida violación al debido proceso […]”.
En lo atinente a la denuncia de existencia del vicio de falso supuesto de derecho, advirtió la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) que los fundamentos explanados por la parte accionante se circunscribieron al análisis de los documentos que conformaron el procedimiento administrativo de fiscalización; razón por la cual, consideró “[…] que la indebida aplicación de un procedimiento administrativo está referido (sic) a la violación del principio del debido proceso […]”, ya tratado supra.
Señaló que la providencia impugnada “[…] es el acto conclusivo del Procedimiento Administrativo de Fiscalización, cuyo objeto es la determinación de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por lo tanto, la revisión se refiere a la actuación del patrono en el cumplimiento del aporte en aplicación de las normas vigentes […]. A tal efecto, los hechos jurídicos revisados […] en el procedimiento de fiscalización se refieren a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y al subsumirlo en la norma referente a la base de cálculo vigente para cada año fiscalizado, puede observarse una deuda determinada en virtud de la aplicación de una norma diferente”.
Reiteró que los alegatos expuestos por la parte actora con respecto a este vicio, no tienen relación con supuestos errores de hecho y de derecho en los que haya incurrido el acto, por lo que solicita se desestime la procedencia de la denuncia.
Finalmente, solicitaron se declare sin lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta.

III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Mediante escrito consignado en fecha 15 de abril de 2014, la abogada Antonieta De Gregorio, antes identificada, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, procedió a presentar opinión a la demanda contencioso administrativa de nulidad incoada en los siguientes términos:
Señaló que la actuación practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no se refiere a una sanción que amerite la tramitación de un procedimiento administrativo sancionatorio, “[…] sino de una fiscalización que arrojó una deuda causada por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y sus intereses, que se le hizo saber a la empresa en el Acta de Fiscalización, oportunidad en la cual pudo presentar aclaratorias en cuanto a la forma de efectuar los respectivos cálculos, o en su defecto probar que no los debía”.
Indicó que una vez notificada la parte del monto total adeudado, el ordenamiento jurídico le concede los recursos administrativos correspondientes; sin embargo, éstos no fueron ejercidos por la empresa, sino que procedió a interponer el recurso de autos.
Que el acto “[…] no contraría los límites establecidos por el legislador, por cuanto los mismos se analizaron en plena ejecución del mandato constitucional, de modo que se debe desechar lo alegado por la Representación Judicial MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A. respecto a la supuesta base contributiva para el cálculo de las cotizaciones y su límite inferior y superior según lo estableciera el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social”.
Sostuvo que la deuda que mantiene la empresa con el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) referida a la no aportación al Fondo de Ahorro Obligatorio, “[…] viene a constituir una deuda que refleja a todas luces una obligación para con la Administración de naturaleza principal, la cual se lleva consigo la suerte de aquellas deudas accesorias que pueden generarse a través de ella, cuya validez depende de aquella (la principal)”.
Consideró que la parte recurrente no aportó medio de prueba alguno que desvirtuara a legalidad del acto impugnado y evidenciara la supuesta violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, en razón de lo cual solicitó se declare sin lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad incoada.
IV
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
La representación judicial de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., al momento de interposición de la demandada produjo los siguientes documentos:
• Marcada “B” copia simple de la Credencial N° 180 de fecha 27 de octubre de 2008, mediante la cual la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) autorizó al ciudadano Sergio Meza a revisar las nóminas y toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgase pertinente de la sociedad de comercio Multicine Las Trinitarias, C.A., a los fines de levantar información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones de la empresa con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. (Folio 32).
• Identificada “C” copia simple de la Notificación de Visita de Fiscalización y Solicitud de Documentos del 7 de noviembre de 2008, recibido en esa misma oportunidad, en la cual se informó a la empresa la fecha en la cual se llevará a cabo el proceso de fiscalización y los documentos que debían ser aportados. (Folio 33).
• Signada “D” copia simple del Acta de Fiscalización de fecha 16 de febrero de 2009, a través de la cual el ciudadano Sergio Meza dejó constancia de la realización de la Fiscalización y de las irregularidades advertidas durante la visita. Esta documental se encuentra suscrita por la representación de la empresa recurrente. (Folio 34).
• Marcada “E” copia simple del Informe de Fiscalización del 16 de febrero de 2009, en la cual el prenombrado ciudadano reportó al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) los hallazgos de la Inspección realizada. (Folios 35 y 36).
• Denominada “F” Providencia Administrativa N° 0153 de fecha 16 de abril de 2009, mediante la cual la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) notificó a la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., de la cantidad adeudada al Fondo de Ahorro Obligatorio y otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para el pago, so pena de incurrir en la causales para abrir un procedimiento administrativo sancionatorio. Asimismo, informó a la empresa los recursos administrativos que podía ejercer contra esta decisión. (Folios 37 y 39).
A las referidas documentales se le otorga pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 del Código Civil.
V
PUNTO PREVIO
De la revisión del escrito de demanda, advierte esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la parte accionante señaló, con respecto a la caducidad del recurso, que “El acto que hoy se impugna fue sometido en los lapsos procesales correspondientes a la jurisdicción contencioso tributaria, mediante un recurso contencioso tributario […]”, el cual “[…] fue declarado con lugar por el respectivo Juzgado Superior Segundo Contencioso Tributario de la Región Capital”.
Por otro lado, observa esta Instancia que contra la referida decisión, la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) ejerció recurso de apelación, el cual fue decidido por la Sala Político-Administrativa en sentencia N° 00817 de fecha 22 de junio de 2011.
Ahora bien, en atención a los criterios jurisprudenciales establecidos por las Salas Constitucional y Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fallos Nros. 1771 del 28 de noviembre de 2011 y 00739 de fecha 21 de junio de 2011, respectivamente, relativos a la competencia de los órganos jurisdiccionales de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de acciones como las planteadas en el caso de autos y, conforme a los efectos extensivos de dichas decisiones, las sentencias dictadas por el Juzgado Contencioso Tributario y la Sala Político-Administrativa (en apelación) en el marco de la acción incoada por la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., contra la Providencia N° 0153 dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), son nulas, pues el conocimiento de ese tipo de asuntos corresponde a estas Cortes de lo Contencioso Administrativo, en primer grado de jurisdicción.
En virtud de lo expuesto, el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, remitió la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 13 de noviembre de 2012, correspondiéndole el conocimiento a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, previa distribución.
Ahora bien, la aludida causa fue declarada desistida mediante sentencia N° 2013-1234 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 19 de junio de 2013, en virtud de la incomparecencia de la parte actora a la Audiencia de Juicio fijada para el 16 de mayo de 2013; por tal razón, la acción fue interpuesta nuevamente en fecha 10 de julio 2013, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que corresponde a la causa que nos ocupa en el presente expediente.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento con relación a la acción de autos y, en este sentido, observa que en el caso bajo estudio, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., interpusieron demanda contencioso administrativa de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia N° 0153 dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 16 de abril de 2009 y notificada el 21 del mismo mes y año, mediante la cual se ordenó a la accionante a pagar la cantidad de un millón quinientos sesenta mil ciento diecinueve bolívares con quince céntimos (Bs. 1.560.119,15) correspondiente a las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) durante el período “[…] 2001-2002-2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha [2008] […]” y sus respectivos rendimientos. (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, delataron la existencia de los vicios de orden constitucional por violación de los derechos a la defensa y al debido proceso y el vicio falso supuesto de derecho en el acto impugnado.
Delimitado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte actora, en los siguientes términos:
Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso:
Respecto a este punto, la parte actora sostuvo que el acto fue dictado con prescindencia de los trámites fundamentales de todo procedimiento administrativo, como el derecho a ser oído; lo que devino en la vulneración de sus derechos a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, manifestó que la Providencia se fundamentó solo en la revisión de documentos administrativos y contables suministrados por la empresa recurrente, sin haber iniciado un procedimiento en el cual ésta pudiera formular descargos y presentar sus defensas y alegatos; por lo que, aún cuando no se configuró una ausencia total de un procedimiento administrativo, el procedimiento se encuentra viciado.
Asimismo, afirmó que aún cuando el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, vigente para la fecha, no establecía un procedimiento administrativo para los casos de fiscalizaciones, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) debió aplicar analógicamente el procedimiento administrativo previsto en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de garantizar el derecho a la defensa de los particulares.
Con respecto a este punto, la apoderada judicial del aludido Banco indicó que, de la revisión del expediente administrativo, se constató que la recurrente en todo momento tuvo conocimiento de las actuaciones que llevaría a cabo la Administración y que ésta participó en el procedimiento de fiscalización; por lo que, una vez verificado el incumplimiento de la empresa, se procedió conforme lo prevé la normativa aplicable al caso.
Por su parte, la representación judicial del Ministerio Público indició que la parte actora no aportó medio de prueba alguno que desvirtuara a legalidad del acto impugnado y evidenciara la supuesta violación de los derechos a la defensa y al debido proceso. En tal sentido, señaló que el acto dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no se refiere a una sanción que amerite la tramitación de un procedimiento administrativo sancionatorio, sino a la conclusión derivada de la fiscalización y que la misma se le hizo saber a la empresa en el Acta de Fiscalización. Asimismo, indicó que la parte actora no ejerció los recursos administrativos correspondientes, sino que procedió a interponer el recurso de autos.
Establecidos sus argumentos, considera esta Corte importante señalar que el debido proceso constituye una garantía aplicable a toda actuación judicial y administrativa e implica que tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, los ciudadanos deben tener la oportunidad para la defensa de sus derechos y la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así, otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Vid., entre otras sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 01247 y 01345, de fechas 28 de octubre de 2015 y 1 de diciembre de 2016).
Precisado ello, a los fines de verificar la supuesta violación de los derechos constitucionales denunciados, aprecia este Órgano Jurisdiccional de la revisión de las actas que conforman el expediente, lo siguiente:
1.- En fecha 27 de octubre de 2008, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emitió la Credencial N° 180, mediante la cual autorizó al ciudadano Sergio Meza a revisar las nóminas de la sociedad de comercio Multicine Las Trinitarias, C.A., y toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgase pertinente a los fines de levantar información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones de la empresa con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.
2.- El 7 de noviembre de 2008 el prenombrado funcionario del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), suscribió y entregó la Notificación de Visita de Fiscalización y Solicitud de Documentos, en la cual informó a la empresa recurrente el día en el cual se llevaría a cabo el proceso de fiscalización y los documentos que debían ser aportados en esa oportunidad.
3.- Mediante Acta de Fiscalización de fecha 16 de febrero de 2009, el ciudadano Sergio Meza dejó constancia de la realización de la Fiscalización y de las irregularidades advertidas durante la visita. Asimismo, indicó el monto de las diferencias no pagadas al Fondo de Ahorro Obligatorio y sus respectivos rendimientos.
4.- En el Informe de Fiscalización del 16 de febrero de 2009, el prenombrado ciudadano reportó al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) los resultados de la Inspección realizada.
5.- En fecha 21 de abril de 2009, la empresa Multicine Las Trinitarias, C.A., fue notificada del acto administrativo contenido en la Providencia N° 0153 del 16 de ese mismo mes y año, dictado por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual le informó a la recurrente el monto adeudado al Fondo de Ahorro Obligatorio y otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para el pago, indicándole que en caso de incumplimiento se iniciaría un procedimiento administrativo sancionatorio. Asimismo, informó a la empresa los recursos administrativos que podía ejercer contra esta decisión.
De lo anteriormente narrado, se evidencia que la empresa Multicine Las Trinitarias, C.A., tuvo conocimiento desde el inicio del procedimiento de fiscalización que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) pretendía realizar y, en este sentido, participó y colaboró en su instrucción al suministrar los documentos solicitados por el funcionario encargado, con relación a los aportes que debían realizar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), durante los períodos investigados.
Asimismo, aprecia esta Corte que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) actuó conforme a la normativa que regula su actuación, al constatar el incumplimiento de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.
En virtud de lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional desestima que el argumento relativo a la supuesta transgresión de los derechos a la defensa y al debido proceso se hayan configurado, motivo por el cual debe ser desestimado y, en efecto, así se declara.
Vicio de Falso Supuesto de Derecho:
En cuanto a este alegato, señalaron que el vicio delatado se configuró “[…] al pretender que la notificación de visita de fiscalización, el informe de fiscalización y el acta de fiscalización constituyen fases de un procedimieto (sic) administrativo […]”.
Adujeron que cuando el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) informó a su representada de los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para impugnar la providencia, sin haberse llevado a cabo un procedimiento administrativo que le permitiera presentar sus descargos y defensas, se fundamentó “[…] en un acto de mero trámite como lo es un acta de fiscalización […]”.
Consideraron que la Administración confundió la Notificación de Visita de Fiscalización y Solicitud de Documentos con un auto de apertura de procedimiento; por lo que erróneamente estimó que un informe y un acta emanados del funcionario adscrito a la Gerencia de Fiscalización, constituirían la sustanciación de un procedimiento administrativo.
En lo atinente a esta denuncia, la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) consideró que los fundamentos explanados por la parte accionante se circunscribieron al análisis de los documentos que conformaron el procedimiento administrativo de fiscalización; razón por la cual, señaló que la indebida aplicación de un procedimiento administrativo está referida a la violación del principio del debido proceso, ya tratado analizado. Asimismo, indicó que la providencia impugnada es el acto conclusivo del Procedimiento Administrativo de Fiscalización, cuyo objeto es la determinación de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por lo tanto, se refiere la verificación del cumplimiento del aporte por parte del patrono.
Apreciados los argumentos expuestos por las partes, resulta conveniente señalar que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, verificándose así el denominado falso supuesto de hecho. De igual forma, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho, denunciado en el presente asunto. En virtud de ello, el referido vicio afecta la causa de la decisión administrativa, en cualquiera de sus dos manifestaciones, acarreando su nulidad. (Vid., entre otras, sentencia de la Sala Político-Administrativa Nº 01343 del 1 de diciembre de 2016).
Así pues, estima esta Corte que en el caso bajo estudio los argumentos de la parte actora relativos a la supuesta existencia del vicio de falso supuesto de derecho, no se refieren a la aplicación errónea de alguna norma o su inexistencia dentro el ordenamiento jurídico, sino que se dirigen a reforzar el alegato de violación de derechos constitucionales por prescindencia de procedimiento, analizado en el punto anterior, por una errónea apreciación por parte de la Administración de los actos llevados a cabo por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para emitir el acto impugnado.
En este sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que el presente alegato puede ser considerado como vicio de falso supuesto de hecho, pues -a su decir- la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), emisora del acto impugnado, erróneamente consideró que la Visita, el Informe y el Acta de Fiscalización, eran parte de la sustanciación de un procedimiento administrativo.
Ahora bien, como se señaló supra, las referidas actuaciones de la Administración fueron realizadas dentro de un procedimiento de fiscalización que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) llevó a cabo a los fines de corroborar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat; por lo que, resulta evidente para esta Instancia que la Visita, el Informe y el Acta de Fiscalización forman parte de la instrucción del procedimiento.
En este orden de ideas, resulta oportuno transcribir el contenido de la Providencia N° 0153 dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 16 de abril de 2009, el cual es del tenor siguiente:
“Me dirijo a usted de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de notificarle que en fecha 16 de Febrero de 2.009 (sic) previa visita realizada por el ciudadano Sergio Meza, (…), Fiscal acreditado por este Organismo mediante credencial N° 180, de fecha 27 de Octubre de 2.008 (sic), suscita por la Gerente de Fiscalización para realizar la fiscalización a su representada de la documentación concerniente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.
Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional.
La Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (…), resuelve ratificar el contenido del Acta de Fiscalización N° 01 de fecha 16-02-09 (sic) y en consecuencia notifica a la empresa MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., (…) que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTIUN (sic) MIL NOVECIENOS (sic) NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 1.221.909.96)
Igualmente debemos notificarle que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regulan el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (…), los cuales serán asumidos por su representada y en consecuencia el monto total asciende a la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.560.119,15) (…), disponiendo para la cancelación del mismo de un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción de la presente notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto No. 6072.
Es de hacer notar, que por cuanto el 31 de julio de 2008 fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5889 Extraordinario, el Decreto No. 6072 (…) prevé las sanciones por infracción al mismo, so pena de incurrir en los (sic) causales previstos (sic) en el artículo 93 que produciría la apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio estipulado en el artículo 100 y siguientes del presente decreto.
Se le informa que contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
De la lectura del acto administrativo impugnado, se aprecia que la Administración se circunscribió a ordenar el pago de los aportes dejados de entrar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), en virtud de los hallazgos evidenciados en el procedimiento de fiscalización y, en consecuencia, notificó los recursos administrativos de los que disponía para impugnar en sede administrativa la Providencia. Asimismo, advirtió que en caso de incurrir en algunas de las causales previstas en el 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se iniciaría el procedimiento administrativo sancionatorio estipulado en el artículo 100 y siguientes.
De lo anterior se colige que las actuaciones relativas a la Visita, el Informe y el Acta de Fiscalización, constituyeron actos de procedimiento que formaron la convicción en la Administración de lo adeudado por la empresa Multicine Las Trinitarias, C.A.
En virtud de lo expuesto, esta Corte considera que no se configura el vicio delatado por la parte actora y, así se declara.
Desechados como han sido los argumentos explanados por la parte recurrente, esta Corte declara SIN LUGAR la presente demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Providencia N° 0153 dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 16 de abril de 2009 y notificada el 21 del mismo y año. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., contra la Providencia N° 0153 dictada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) el 16 de abril de 2009 y notificada el 21 del mismo y año.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158 ° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente
El Secretario Accidental,

LUIS A. PINO J.
Exp. N° AP42-G-2013-000273
VMDS/9
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario Accidental