JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000750 En fecha 31 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 12-676 de fecha 23 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Gayd Maza Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.324, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano FERNANDO JOSÉ PLAZA VILLARROEL, titular de la cédula de identidad N° V-8.228.166; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI. Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado de fecha 23 de mayo de 2012, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida el día 17 del mismo mes y año, por la representación judicial de la parte querellada; contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado el 20 de diciembre de 2010, a través de la cual declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto. El 5 de junio de 2012, se dio cuenta esta Corte, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se concedió seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta. En fecha 1 de agosto de 2012, el abogado Luis Alberto Lugo Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°61.317, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Gobernación del estado Anzoátegui, presentó escrito mediante el cual solicitó la aplicación del procedimiento de consulta obligatoria. Mediante auto de fecha 1 de agosto de 2012, esta Corte procedió a revocar parcialmente el auto dictado en fecha 5 de junio de 2012, sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación, y ordenó la reposición de la causa al estado de notificar a las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, se ordenó librar boleta de notificación al ciudadano Fernando José Plaza Villarroel, y se acordó su publicación en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional; asimismo, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción judicial del estado Anzoátegui, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar al Gobernador del estado Anzoátegui y al Procurador General del estado Anzoátegui. En fecha 2 de noviembre de 2016, por cuanto en fecha 10 de mayo 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se concedió seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 30 de noviembre de 2016, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. Mediante auto de fecha 14 de marzo de 2017, vencido como se encontraba el lapso supra indicado, se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Debidamente cumplidas las actuaciones procesales que corresponde al procedimiento en esta Alzada, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 9 de diciembre de 1999, la abogada Gayd Maza Delgado, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Fernando José Plaza Villarroel, interpuso recurso de nulidad contra la Gobernación del estado Anzoátegui, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló, que “(…) [m]i mandante ingresa a prestar sus servicios en la Gobernación del Estado (sic) Anzoátegui en fecha 01 (sic) de abril de 1986 como Inspector de Construcción II, en el Departamento de Coordinación de Obras de la Dirección de Fomento y Obras Públicas del Estado (sic) (…); [posteriormente,] es Reclasificado (sic) al [cargo] de Asistente de Ingeniería III en la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras, a partir del 01 (sic) de enero de 1996 (…). Pero es el caso, que mi mandante es removido del cargo de Asistente de Ingeniería III (…) en fecha 13 de julio de 1999. Después, en fecha 11 de agosto de 1999 es retirado de su cargo (…)”. (Corchetes de esta Corte). Alegó, que “(…) se evidencia de todos y cada uno de los recaudos que acompañan a la presente querella, [que] mi mandante es funcionario público de carrera, de donde se deriva su derecho a la estabilidad, es decir, que no puede ser separado de su cargo sino por las causas y los procedimientos previamente establecidos en la Ley, lo cual le acredita además, para disfrutar de todas y cada una de las prerrogativas que contempla la Ley de Carrera Administrativa del estado Anzoátegui (…)”. (Corchetes de esta Corte). Apuntó, que “(…) [m]ediante ‘Cartel de Notificación’ publicado a través de aviso en prensa en el Diario ‘Metropolitano’ de fecha 13 de julio de 1999 (…) la Gobernación del Estado (sic) Anzoátegui notifica a mi mandante, entre otros particulares, ‘…que a partir de la presente fecha (13 de julio de 1999) han sido removidos de sus cargos que venían desempeñando en este organismo’. ‘La referida remoción se fundamenta en la reducción de personal ordenada según Decreto N° 65 de fecha 23 de febrero de 1999, Decreto N° 93 de fecha 07 de Abril (sic) de 1999, de prórroga y que se materializa en el Decreto N° 118 publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Anzoátegui N° 852 de fecha 06 (sic) de Mayo (sic) de 1999, el (sic) cual se deriva el Acto (sic) de remoción…’. Posteriormente, por medio de otro ‘Cartel de Notificación’, según aviso en prensa aparecido en fecha 11 de agosto de 1999, en el Diario ‘El Tiempo’ (…) [se] le notifica a mi mandante ‘…que a partir de la presente fecha (11 de agosto de 1999) han sido retirados de sus cargos que venían desempeñando en el organismo (…) Esta (sic) notificación se realiza por cuanto el lapso de disponibilidad de un mes ya transcurrió y procede en consecuencia este acto de retiro …’(…)”. (Corchetes de esta Corte). En ese mismo orden de ideas, arguyó que “(…) de las fechas en que aparecen publicados los ‘Carteles de Notificación’ se concluye que entre el 13 de julio de 1999 y el 11 de agosto de 1999, existe un término de veintinueve (29) días continuos (…)”. Respecto a la procedencia de la publicación del cartel de notificación a través de la prensa, manifestó, que la Administración Pública debió en principio dar cumplimiento a las disposiciones previstas en los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que el artículo 76 del precitado cuerpo normativo, solo resulta aplicable de manera subsidiaria, toda vez que las resoluciones objetos de impugnación, se erigen como actos de efectos particulares. Aunado a lo anterior, afirmó que “(…) la Administración retiró a mi mandante de su cargo sin que, ni siquiera se cumpliese el término de quince (15) días hábiles (…), estipulado en el Artículo (sic) 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que el mismo (…) se diera por notificado; igualmente incumplió el término de un mes de disponibilidad, pautado en el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Anzoátegui, pues la Administración no dio inicio al mes de disponibilidad, porque como hoy se demostró, retiró a mi mandante del cargo en fecha 04 (sic) de julio de 1999, violentando de modo contundente el procedimiento legalmente establecido (quince días hábiles para la notificación y un mes para la disponibilidad, a fin de lograr la reubicación del mismo) (…)”. Asimismo, denunció que “(…) dicho acto de retiro, se funda en falsos supuestos, ya que el mes de disponibilidad nunca transcurrió como quedó demostrado en párrafos anteriores (…), ya que mi mandante fue retirado del cargo el 04 (sic) de julio de 1999, antes de que se publicase en prensa la remoción (…); la prestación efectiva del servicio como lo pauta el artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no tuvo lugar, por cuanto la Administración rompió la relación de empleo público, aún antes de darse inicio al mes de disponibilidad, ya que canceló el sueldo a mi mandante hasta el 14 de julio de 1999, pero según la planilla de liquidación de prestaciones sociales dejó de prestar sus servicios a partir del 04 (sic) de julio de 1999 (…)”. Manteniendo la misma línea argumentativa, manifestó que “(…) la Administración no procedió a efectuar el trámite de reubicación a que está obligada de acuerdo con lo pautado en los Artículos (sic) 86 del Reglamento General de la Ley y el 76 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Anzoátegui (…). Por otra parte, no procedió a incorporar a mi mandante en el Registro de Elegible (sic) como lo ordenan los dispositivos mencionados (…)”. Con relación al Decreto N° 65 de fecha 23 de febrero de 1999, sostuvo que “(…) los artículos utilizados (…) para fundamentar la reducción de personal por Reorganización Administrativa, (…) no se adecuan a la causa (…) en razón de que en ellos se regula sobre una serie de aspectos generales, diferentes a la reducción de personal por la causa esgrimida, a saber, estos dispositivos regulan la organización de la policía rural y urbana; establecimiento de normas de ingreso, ascenso, suspensión y retito de los funcionarios públicos; principio de legalidad para el ejercicio del poder público, así como su organización y funciones; así como una serie de competencias genéricas del Ejercicio del Poder Público. Todo este aparataje de disposiciones legales, se alejan de la esencia de la causa o motivo del Acto que nos ocupa (…) lo que hace que [el acto administrativo] se funde bajo un falso supuesto (…)”. (Corchetes de esta Corte). Ahora bien, respecto al Decreto N°118 de fecha 6 de mayo de 1999, aseveró que “(…) fue dictado con violación de etapas del procedimiento que son de orden público, tendientes a resguardar el derecho a la Estabilidad (sic) en el cargo de los funcionarios públicos, como lo es la obligación contemplada en los Artículos 51 y 74 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Anzoátegui (…) esta obligación de índole legal para que la Administración pueda proceder a separar a un funcionario público de carrera de su cargo ´por limitaciones financieras, contempla una serie de requisitos que no pueden ser soslayados por la Administración, con solamente informes y fundamentos de derecho, es necesario que previo a la reducción de personal se materialicen una serie de actos que tiendan a resguardar el empleo público a los funcionarios de carrera, de lo contrario (…) [deberá ser declarado nula toda la actuación desplegada], de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 19, Ordinal (sic) 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Corchetes de esta Corte). Acotó, que “(…) [s]i bien es cierto que la Administración procedió a solicitar las respectivas rebajas del sistema de remuneraciones, argumentando su limitación financiera, no es menos cierto, es que (sic) hasta allí quedó esta etapa crucial del procedimiento, pues efectuó la reducción de personal, sin que la Asamblea Legislativa hubiese aprobado tal proposición, y lo que es más grave de todo, separó de sus cargos a los funcionarios de carrera, sin antes haberles resguardado su derecho a la estabilidad (…)”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente, concluyó su exposición solicitando se declare “(…) LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE EFECTOS PARTICULARES CONTENIDOS EN LOS INTRUMENTOS SIGUIENTES: (…) Acto de Remoción publicado en fecha 13 de julio de 1999, en el Diario Metropolitano (…); Acto de Retiro publicado en fecha 11 de agosto de 1999, en el Diario El Tiempo (…); Decreto Nro. 65 de fecha 23 de febrero de 1999 (…); Decreto Nro.118 de fecha 06 (sic) de mayo de 1999 (…)”, y en consecuencia, se ordene “(…) [l]a reincorporación del Ciudadano (sic) FERNANDO JOSÉ PLAZA VILLARROEL, en el cargo de ASISTENTE DE INGENIERÍA III, ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE INFRAESTRUCTURA Y MANTENIMIENTO DE OBRAS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (…) Así mismo (sic) la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo (…) hasta su real y efectiva reincorporación en dicho cargo, con el respectivo pago de todos los emolumentos derivados de los referidos sueldos; [y de manera] subsidiaria (…) el pago de las prestaciones sociales (…)”. (Corchetes de esta Corte). II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 20 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto por la abogada Gayd Maza Delgado, previamente identificada, actuando en representación del ciudadano Fernando José Plaza Villarroel, contra la Gobernación del estado Anzoátegui; previo a lo cual, efectuó las siguientes consideraciones: “(…) Los argumentos jurídicos planteados por la accionante, se centran en el estudio de la legalidad de los actos administrativos contentivos de la remoción del ciudadano FERNANDO JOSE PLAZA VILLARROEL, publicado en el diario local ‘El Metropolitano’ de fecha 13 de julio de 1999; del retiro de fecha 11 de Agosto de 1999, fundamentados dichos actos, a su vez, en los Decretos Nros. 65 y 118, de fechas 23 de febrero de 1999 y 06 (sic) de mayo de ese mismo año, respectivamente, de reducción de personal, a la luz de las disposiciones legales vigentes para la época aplicable al caso; Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Anzoátegui y su Reglamento y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y en tal sentido se realizan las siguientes observaciones: Sobre el retiro de funcionarios públicos en presupuesto de ‘reorganización administrativa’. Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Anzoátegui y Su Reglamento, disponen: (…Omissis…) En este orden de ideas, se infiere que revisados los diferentes Decretos consignados en autos, el despido del recurrente, obedeció a ‘una reducción presupuestaria producto de la rebaja del situado constitucional al Estado (sic) Anzoátegui…’. Asimismo, el despido en los casos como el de autos, se realiza fundamentado en un procedimiento administrativo integrado por actos tendientes a su justificación y a garantizar la estabilidad de los trabajadores, tales como los establecidos en el Artículo 73 de las (sic) Ley de Carrera Administrativa (…) dando lugar (Art.76) a la disponibilidad del funcionario hasta por el término de un mes, durante el cual el funcionario tendrá derecho a percibir su sueldo básico y los complementos que le corresponden; y mientras dure la disponibilidad, se tomarán medidas tendientes a la reubicación del funcionario en un cargo de carrera, para el cual reúna los requisitos previstos en la Ley. (…) La Resolución contentiva del retiro del recurrente, publicada en el Diario local ‘El Tiempo’, de fecha 11 de agosto de 1999, fundamentada en los demás Decretos, ya citados fue dictada con base en el falso supuesto de que el recurrente había sido sometido a la situación de disponibilidad contemplada en la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Anzoátegui y su Reglamento General, y en violación al sistema de cómputos establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente de las actuaciones procesales se evidencia que el retiro del recurrente se realizó sin haber sido sometido a una efectiva disponibilidad de conformidad con lo pautado en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General; no consta en autos que la administración haya realizado las actuaciones ulteriores a la remoción, para lograr la reubicación del hoy accionante, violándose de esta manera la estabilidad laboral consagrada en el artículo 16 ejusdem. Igualmente se observa que no fue sometido a disponibilidad quince días después de la fecha de su remoción, cuando fue publicado el Decreto del acto de remoción, en consonancia con el Artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: y que, por tanto, el 11 de Agosto de 1999 cuando es retirado, aún se encontraba en estado de disponibilidad, situaciones jurídicas éstas concluyentes para determinar y declarar que en el despido del funcionario, FERNANDO JOSE PLAZA VILLARROEL, no se observó el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara. A los fines de dictar la presente decisión este Tribunal valora los siguientes instrumentos: (…Omissis…) Por todo lo antes expuesto, resulta forzoso concluir que el acto administrativo de retiro del funcionario recurrente, fue dictado en absoluta inobservancia con lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Anzoátegui y su Reglamento, al no realizar el Ente gubernamental, el procedimiento legalmente establecido; y con prescindencia del procedimiento en cuanto a las notificaciones del retiro, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se decide. Decidida la nulidad que antecede, resulta inoficioso para este Tribunal pronunciarse sobre cualquier otro punto debatido en el presente procedimiento y sobre la pretensión subsidiaria de la accionante relativa al pago del adelanto de las prestaciones sociales. Y así se declara (…)”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara. Declarada como ha sido la competencia, este Tribunal Colegiado pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma. En el caso sub judice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que la parte apelante en modo alguno consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara. Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. La consulta como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un Órgano o Ente Público. Sobre la acepción interés general que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, se ha sostenido cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado. Ahora bien, en una primera aproximación se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República consideró que no podían obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: Trinidad María Betancourt Cedeño). Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado. Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la Gobernación del estado Anzoátegui, a la cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Así, en atención al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídica procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta . Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la Gobernación recurrida, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa. En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido por la Gobernación recurrida, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y por tanto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del ente recurrido. Así se declara. En tal sentido, se advierte que el Juzgado A quo declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Fernando José Plaza Villarroel, por cuanto concluyó que “(…) el acto administrativo de retiro del funcionario recurrente, fue dictado en absoluta inobservancia con lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Anzoátegui y su Reglamento, al no realizar el Ente gubernamental, el procedimiento legalmente establecido; y con prescindencia del procedimiento en cuanto a las notificaciones del retiro, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, motivo por el cual declaró “(…) nulo de nulidad absoluta dicho acto, ordenándose la reincorporación del funcionario (…) al cargo se Asistente de Ingeniería III en la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras de la Gobernación del Estado (sic) Anzoátegui, cargo éste que ocupaba en el momento de su egreso o en su defecto, a uno de similar categoría y remuneración, para el caso de que aquél cargo no se encuentre previsto en la Ley presupuestaria (…)”; así como “(…) el pago de los salarios caídos correspondientes al funcionario recurrente, desde su ilegal separación del cargo hasta su real y efectiva reincorporación, así como los demás emolumentos y derivaciones de dicho sueldo que no se han cancelado con motivo de la interrupción de la relación laboral (…)”. -De la nulidad del acto administrativo de retiro. La parte querellante acude a la vía judicial a los fines de solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo publicado en el diario local “El Tiempo” en fecha 11 de agosto de 1999, suscrito por la abogada Glenys Quijada Cordero, actuando en la condición de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Anzoátegui, mediante el cual se resolvió retirar al ciudadano Fernando José Plaza Villarroel del cargo de Asistente de Ingeniería III, adscrito a la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras de la aludida entidad gubernamental; siendo que según sus dichos, la Administración Pública prescindió del procedimiento legalmente establecido, menoscabando impúdicamente las disposiciones contenidas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y en el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Anzoátegui, conculcando además, el lapso relativo al mes de disponibilidad. Así las cosas, resulta oportuno para esta Alzada señalar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en su decisión Nº 1087 de fecha 14 de agosto de 2002, que el supuesto de prescindencia total y absoluta del procedimiento, a tenor de lo estipulado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos; el vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado. Ello así, observa este Tribunal Colegiado que la Gobernación del estado Anzoátegui, mediante Decreto Nº 65 de fecha 23 de febrero de 1999 [Vid. Folios 33 y 34 del expediente judicial], aprobó la reducción de personal por limitaciones financieras de los funcionarios adscritos a dicha Gobernación, materializando ésta mediante Decreto Nº 118 publicado en Gaceta Oficial del estado Anzoátegui Nº 852 de fecha 6 de mayo de 1999 [Vid. Folios 35 y 36 del expediente judicial]. Asimismo, se evidencia que en fecha 13 de julio de 1999, la referida Gobernación publicó cartel de notificación en el diario “Metropolitano” [Vid. Folio 31 del expediente], mediante el cual notificó al recurrente, de su remoción al cargo Asistente de Ingeniería III, así como de su pase a situación de disponibilidad, dándose por notificado el mencionado ciudadano una vez transcurrido 15 días hábiles desde la publicación del respectivo cartel, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, configurándose tal notificación en fecha 3 de agosto de 1999, momento en el cual comenzó a discurrir el lapso correspondiente a su reubicación. Al respecto, es necesario destacar que para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal por limitaciones financieras, como en el presente caso, debe dejarse constancia en el expediente que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario afectado por la mencionada medida. En tal sentido, los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera administrativa, aplicables rationae temporis, prevén lo siguiente: “Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito. (…Omissis…) Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción. Dicho lo anterior, debe esta Corte pasar a determinar si el ciudadano Fernando José Plaza Villarroel, es funcionario de carrera, y de ostentar tal condición, pues verificar si las respectivas gestiones reubicatorias fueron realizadas por la Administración Pública. Ahora bien, del análisis pormenorizado del expediente se observa que el querellante ingresó a la Gobernación del estado Anzoátegui en fecha 1 de abril de 1986, ostentando el cargo de Inspector de Construcción II, adscrito en el Departamento de Coordinación de Obras de la Dirección de Fomento y Obras Públicas del estado -tal como desprende en la comunicación N° S.G.384 de fecha 3 de abril de 1986, suscrita por el Dr. José Figueroa Ríos, Secretario General de Gobierno de la referida entidad [Vid. Folio 21]-; siendo reclasificado a partir del 1 de enero de 1996, en el cargo de Asistente de Ingeniería III, adscrito a la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras de la tantas veces mencionada entidad gubernamental [Vid. Folio 22]; puesto el cual, ostentó de manera ininterrumpida desde su designación hasta su colocación en situación de disponibilidad, devengando el salario correspondiente al cargo de forma continua, tal y como se aprecia de las certificaciones emitidas por la Gobernación querellada [Vid. Folio 24 y 25 del expediente judicial.]. Ello así, resulta propicio hacer mención a la sentencia fecha 14 de agosto de 2008 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano VS Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que ratificando criterio, se establece que los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento o sucesivos contratos con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y que bajo esta última modalidad percibían la misma remuneración y cumplían las mismas funciones y horarios previstos para los cargos de carrera, se les reconoce el status de funcionario de carrera. Dicho esto, es forzoso para esta Instancia Jurisdiccional concluir, que el ciudadano Fernando José Plaza Villarroel, debe ser catalogado a los efectos del presente fallo como un funcionario de carrera, siendo las circunstancias que rodean el asunto encuadran perfectamente con el supuesto supra descrito. Así se establece. En atención a lo expuesto, debe este Órgano Colegiado pasar a verificar la realización de las gestiones reubicatorias por parte de la Gobernación del estado Anzoátegui, para lo cual se estima pertinente realizar las siguientes consideraciones: De manera preliminar, resulta menester apuntar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público; de allí que, no resulte suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el ente u órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, visto que en ese estado, dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de la reubicación. En este sentido, a los fines de emitir pronunciamiento sobre este particular, se remite esta Instancia Jurisdiccional, al estudio pormenorizado de las actas que integran el cuerpo del expediente judicial, del cual en primer lugar se observa, que la representación judicial de la Gobernación del estado Anzoátegui no aportó los antecedentes administrativos del caso, elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y cuya acreditación en juicio constituye una carga procesal para la Administración. La no remisión de los antecedentes compone una omisión grave que pudiera obrar contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00692 de fecha 21 de mayo de 2002, caso: Aserca Airlines C.A. VS Ministerio de Infraestructura). En esa misma línea argumentativa, resulta oportuno indicar que tampoco se evidencia de las actas que conforman el expediente de la causa que la representación judicial del organismo querellado haya promovido algún medio de prueba alternativo, a lo largo del presente proceso, por lo que no existen elementos de convicción suficientes que permitan inferir a este Órgano Jurisdiccional, que la Gobernación del estado Anzoátegui dio cabal cumplimiento a las gestiones reubicatorias del funcionario Fernando José Plaza Villarroel, teniendo indefectiblemente que tener como ciertos los argumentos vertidos por el recurrente respecto a la prescindencia por parte de la Administración del procedimiento legalmente establecido. Aunado a lo anterior, no puede obviar esta Alzada, la discrepancia existente entre la fecha en que se publicó el cartel a través del cual se notificó al hoy recurrente de su retiro del organismo con motivo de la reducción de personal ordenada según Decreto N°65 de fecha 23 de febrero de 1999, y Decreto N° 93 de fecha 7 de abril de 1999, materializada mediante Decreto N° 118 publicado en Gaceta Oficial del estado Anzoátegui 852 de fecha 6 de mayo de 1999 -esto es el 11 de agosto de 1999-, y la fecha de egreso rubricada en la planilla de liquidación de prestaciones sociales emitida por Dirección de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Anzoátegui, cursante en copia simple al folio 27 del expediente -esto es 4 de julio de 1999-, improperio el cual, claramente genera un perjuicio al patrimonio del administrado contribuyendo además a la aseveración, que la Administración Estadal efectuó dicho retiro sin haber sido sometido el actor al período de disponibilidad establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual constituye una expresión garantista del derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, con la cual se persigue que aquellos funcionarios que son removidos de un cargo de carrera y son afectados por una medida de reducción de personal, sean protegidos en su derecho. Ello así, considera menester esta Corte Segunda mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, así, como consecuencia de ello, el funcionario de carrera removido pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo por el lapso de un (1) mes para ser reubicado. Por tanto, la Administración en el presente caso, al haber retirado al ciudadano Fernando José Plaza Villarroel, sin haber dado cumplimiento al período de disponibilidad para su reubicación, incurrió en ilegalidad y, en consecuencia, en nulidad de su actuación; por lo que, si bien la remoción es válida y procedente- toda vez, que la misma se basó en el proceso de reorganización administrativa, en virtud de limitaciones financieras que sufría la Gobernación recurrida-; el retiro carece de validez, por lo que comparte esta Corte el criterio sostenido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en lo que a este particular se refiere. Así se declara. -De las pretensiones subsidiarias. En segundo término, el Iudex a quo ordenó a la Gobernación del estado Anzoátegui proceder a “(…) la reincorporación del funcionario FERNANDO JOSÉ PLAZA VILLARROEL al cargo se Asistente de Ingeniería III en la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras de la Gobernación del Estado (sic) Anzoátegui, cargo éste que ocupaba en el momento de su egreso o en su defecto, a uno de similar categoría y remuneración, para el caso de que aquel no se encuentre previsto en la Ley presupuestaria [y el] pago de los salarios dejados caídos correspondientes al funcionario recurrente, desde su ilegal separación del cargo hasta su real y efectiva reincorporación, así como los demás emolumentos y derivaciones de dicho sueldo que no se le han cancelado con motivo de la interrupción de la relación laboral (…)”. (Corchetes de esta Corte). Vale decir, que la nulidad del acto de retiro coloca nuevamente al actor en situación de disponibilidad, por lo que lo procedente en derecho es la reincorporación del ciudadano Fernando José Plaza Villarroel, al cargo que ostentaba al momento de su egreso de la entidad querellada, o en su defecto a uno de similar jerarquía y remuneración, a los fines de que la Administración proceda a efectuar de forma efectiva las gestiones reubicatorias correspondientes, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir desde el momento de su ilegal retiro en fecha 11 de agosto de 1999 [Vid. Folio 32 del expediente] hasta su el momento de su efectiva reincorporación. Así se declara. Con base en lo precedentemente expuesto, esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión consultada, y en consecuencia, se CONFIRMA con las modificaciones expuestas la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental en fecha 20 de diciembre de 2010. Así se decide. IV DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 16 de febrero de 2012, por el abogado Joan Cortez, anteriormente identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI; contra la decisión proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental en fecha 20 de diciembre de 2010, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ciudadano FERNANDO JOSÉ PLAZA VOLLARROEL, contra el acto de retiro dimanado de la referida entidad gubernamental. 2.- DESISTIDA la apelación. 3.- PROCEDENTE la consulta de Ley. 4.-CONFIRMA con las modificaciones expuestas el fallo dictado por el Iudex a quo el 20 de diciembre de 2010. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente El Secretario Accidental, LUIS A. PINO J. Exp. N° AP42-R-2012-000750 VMDS/29 En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario Accidental.