TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintiocho de junio de dos mil diecisiete
207º y 158º
ASUNTO : KN06-X-2017-000007.
DEMANDANTE SERGIO SALLUSTI CHINZONE, titular de la cédula de identidad N° 7.410.080.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE FILIPPO TORTORICI SAMBITO, inscrito en el IPSA bajo los N° 45.954.
DEMANDADO ALEJANDRO SALLUSTI DE MARCHIS, titular de la cédula de identidad Nro. 7.302.666.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA WHILL ROBINSON PEREZ, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 177.105.
MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA
SENTENCIA INTERLOCUTORIA

En fecha 9 de Marzo de 2017, con relación a la solicitud de SUSPENSIÓN DE LA SEGUNDA ASAMBLEA, convocada por el sedicente segundo director ciudadano ALEJANDRO SALLUSTI de MARCHIS, plenamente identificado en autos, convocada para el día viernes 10/03/2016 a las 5:00 p.m., a efectuarse en la sede social de la firma mercantil HOTEL PRINCIPE C.A., ubicada en la siguiente dirección: Calle 23 entre carreras 18 y 19 de esta ciudad de Barquisimeto Estado Lara, este juzgado vista y previa solicitud de parte de suspender la segunda asamblea y vista la urgencia en materia mercantil y de conformidad con los artículos 585 y 588 Código de Procedimiento Civil, decreto medida cautelar innominada, ordenándose suspender la realización de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a celebrarse el día 10/03/2017 a las 5:00 p.m., en la sede de la sociedad mercantil HOTEL PRINCIPE C.A., siendo una medida provisional, hasta tanto se resuelva la presente solicitud.
El abogado WHILL ROBHINSON PÉREZ COLMANAREZ, IPSA 177.105, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos: DINA DE MARCHIS DE SALLUSTI, ALESSANDRO SALLUSTI DE MARCHIS y WALTETR SALLUSTI DE MARCHIS, plenamente identificados en autos, presentó escrito de oposición a la medida decretada, en extenso, siendo lo mas resaltante y con relación al punto controvertido lo siguiente:
1) Alega haberse decretado arbitrariamente la medida innominada, causando daños y perjuicios a sus representados como a la firma mercantil, toda vez que lo medular de la asamblea convocada consistía en proponer el nombramiento del comisario y hace mención al artículo 12 Código de Procedimiento Civil, señalando CITO: “Ud. lo que ha hecho es violar el artículo 12 Código de Procedimiento Civil….” FIN DE LA CITA.
2) Alega: “que dicha medida no tiene razón de ser, por cuanto su apresurado proceder obliga a inferir por demás que no realizo la debida lectura e interpretación del contrato de sociedad que media entre mis representados y el accionista solicitante.”
3) Alega: “conforme a derecho lo que debió proferir al momento de haber llegado a su conocimiento el presente asunto, ya que proveyó a admitir lo solicitado sin esperar a oír a los accionistas y a los administradores….”
4) Alega: “...de los recaudos de autos se evidencia igualmente que los puntos planteados en la convocatoria realizada por el segundo director ALESSANDRO SALLUSTI DE MARCHIS, para la celebración de la asamblea extraordinaria, no son contrarias ni a los estultos ni a la ley, y el convocante de dicha asamblea ostenta las facultades para realizar tales convocatorias, situaciones que Ud. No tomo en cuenta…”
5) Luego de citar jurisprudencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, de fecha 25/07/2000, Ex. No. 00-0293, que trata de la naturaleza jurídica del procedimiento previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, alega:” del parcialmente transcrito criterio jurisprudencial, no cabe asomo de dudas de que en su precipitación, reflejo inequívoco de parcialidad, incurrió Ud. En transgresiones que no solo constituyen adelanto de opinión sobre el fondo, acogiendo sumisa y expresamente lo requerido por la parte solicitante, lo que no oculta, sino que también infringió en una violación del orden publico constitucional, lesionando los derechos e intereses subjetivos de mis representados así como de la también afectada empresa HOTEL PRINCIPE C.A ,,,” .

ANÁLISIS DEL ASUNTO
Observa quien juzga que del extenso y laborioso escrito con el título de OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR EN MATERIA MERCANTIL, no encuentra ningún elemento o basamento para oponerse a la medida decretada por el tribunal, en base a los artículos 585 y 588 Código de Procedimiento Civil y 1.099 del Código de Comercio, la parte demandada en su extenso escrito se limito a señalar: Haberse decretado arbitrariamente la medida innominada, causando daños y perjuicios, pero no demuestra sus elementos para señalar que es arbitraria, y tampoco los daños que se causan; que no realizo la debida lectura e interpretación del contrato de sociedad que media entre mis representados y el accionista solicitante.”; que la medida se dicto sir oír a los demás accionistas; que se adelanto opinión; y solamente señala al comienzo de su escrito que :” El solicitante no acredito ni la urgencia ni la celeridad prevista en el artículo 1.099 del Código de Comercio y repite constantemente que quien juzga esta parcializado, cuestión que ya fue resuelta por el JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CICUNSCRIPCION JUDICAL DEL ESTADO LARA, en fecha 11 de Mayo de 2017.

Ahora bien, nuestro sistema judicial trae dos procedimientos para decretar las medidas cautelares uno: Por vía de causalidad y otra por vía de caucionamiento y prevé procedimientos distintos tanto para su decreto como para su oposición.
Por la vía de causalidad la medida se decreta cubierto los requisitos de los artículos 585 y 588 Código de Procedimiento Civil, asimétricamente sino están cubierto estos requisitos el juez niega la medida, es decir, tiene que cubrir el FUMUS BONI IURE y el PERICULUN IN MORA y en caso que nos ocupa EL PERICULUN INDANNI de conformidad con el articulo 588 Código de Procedimiento Civil, primer parágrafo en concordancia con el articulo 1.099 Código de Comercio que habla de la URGENCIA para su decreto en materia mercantil.
La otra vía es el del caucionamiento de conformidad con los artículos 590 y 589 Código de Procedimiento Civil, es decir, de no cubrir los requisitos del 585de la norma ejusdem, la parte solicitante de la medida podrá dar caución a satisfacción del Tribunal para su decreto y la otra parte podrá dar contracautela para evitar que se decrete la medida o se suspenda si ya fue decretada, en el primer caso, si la parte se va a oponer a la medida, tiene que atacar es el FUMUS BONI IURE y el PERICULUN IN MORA y en caso que nos ocupa EL PERICULUN INDANNI de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, primer parágrafo en concordancia con el artículo 1.099 del Código de Comercio que habla de la URGENCIA y no lo hizo ya que se limito fue atacar la majestad del Tribunal lo cual en nada contribuye en una sana administración de justicia, ni en la búsqueda de la verdad a la cual estamos todos obligado de conformidad con el artículo 257 de Constitución de la República bolivariana de Venezuela y se olvido de su verdadera misión lograr levantar la medida, atacando los requisitos de procedencia de las medidas.

Al folio once (11) el opositor haciendo referencia al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 588 eiusdem, expresa: Exige tres requisitos copulativos para decretarse medidas precautelativas, los cuáles son:
1) Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y se pregunta, CITO: ¿Cuál es el fallo que Ud. Prevé proferir en este procedimiento no contencioso?, por lo que cabe otra interrogante. ¿Es que estamos ante un cobro de bolívares en cuyo tracto procedimental el deudor puede insolentarse? Este extremo no concurre en autos, por el contrario designar un comisario es un deber legal y estatutario….” FIN DE LA CITA.
2) CITO: “El acompañamiento de un medio de prueba que constituya presunción grave del riesgo comentado y del derecho que se reclama, por lo que cabria igualmente preguntarle: ¿Es que acaso la labor de los comisarios, tendentes a velar por el cumplimiento por parte de los administradores de los deberes que les impongan la ley y la escritura contentiva de los estatutos de la compañía, es una labor que va en desmedro, o por el contrario, en beneficio de las normas que deben regir una sana administración? FIN DE LA CITA.
3) CITO: El peligro de un daño temido (periculum un danni), que supone el riesgo de que tamaña injustica quede impune dentro del actual esquema de inversión de valores que padecemos en nuestra sociedad. Ante este concepto, preciso es formularse la siguiente interrogante ¿Qué peligro a un daño representa para la empresa el nombramiento del comisario y actualizar el libro de accionistas y el libramiento de los títulos que acreditaren la propiedad de las acciones? ……..” Más adelante continua: Porque el procedimiento del artículo 290 del Código de Comercio supone la oposición a las decisiones tomadas en asambleas, no a suspender una asamblea ya convocada, por lo que cabe preguntarse ¿ A qué decisión solicitaron fuera suspendida?, nada se decidió en virtud de que no hubo el quórum reglamentario………..FIN DE LA CITA.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Argumentos para dictar la medida, el juez para poder decretar una medida cautelar tiene que analizar el acervo probatorio acompañado junto con la solicitud, sin que en ningún momento, se piense estar pronunciándose al fondo en lo que es materia de juicio, simplemente debe crear una presunción de declaración de derecho, a favor del solicitante de la medida, presunción esta que va a durar hasta que se dicte sentencia con el fin de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo y así evitar un daño que se pueda causar al derecho de la otra parte , daño que no se pueda reparar en la definitiva.

De las medidas innominadas, este tipo de medidas son las que puede dictar el juez de acuerdo al caso concreto cuando lo que se persigue es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no buscan la satisfacción de obligaciones dinerarias o la restitución de algún bien. Las medidas innominadas responden a lo que en doctrina se conoce con el nombre del poder cautelar general. Con las medidas cautelares innominadas, se evita de manera inmediata que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así mismo, es oportuno indicar que, la implementación de las medidas cautelares innominadas obedece a la subjetividad con la que los operadores de justicia acuerdan las mismas; subjetividad que se logra mediante el estudio exhaustivo del acervo probatorio anexado al escrito libelar, no es un juicio caprichoso sino el resultado de lo alegado y probado en autos de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de lo cual, el juez tiene que hacer ejercicios de imaginación y de aprendizaje a la hora de lograr su implementación en la praxis judicial, debido a que con la introducción de esta novedosa figura se han logrado notables modificaciones en la función pública de administrar justicia.
En el caso de autos, quien juzga considero probado: EL FUMUS BONI IURE, EL PERICULUN IN MORA Y EL PERICULUN IN DANNI y la urgencia que se exige en materia mercantil, en tal virtud es necesario traer a colacion los requisitos de procedencia que debe valorar el Juez como director del proceso para proceder a dictar cualquier Medida Cautelar, siendo estos los siguientes:
1. EL FUMUS BONI IURE, siendo este el primer requisito y contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fue demostrado a través de la copia de Acta de Asamblea Ordinaria de accionistas de fecha 31 de Mayo de 1999, donde se acordó reformar el artículo cuarto del título II del documento constitutivo y estatutos sociales de la compañía en los siguientes términos: Titulo II el capital de la compañía es la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS DIEZ MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.310.390.000,00) divididos y representado en 107.460 acciones de VEINTIUN MIL QUINIENTOS BOLIVARES ( 21.500,00 Bs.) cada una totalmente pagada en la siguiente forma y aparece el demandante SERGIO SALUSTI, suscribiendo Cincuenta Y Tres Mil Setecientos Treinta ( 53.730) acciones, de donde se desprende su legitimación activa, por ser esté accionista.
2. EL PERICULUM IN MORA, siendo este el segundo requisito el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ‘…En sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro para que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° La existencia de un derecho; 2° El peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho...’. Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestase de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, El Periculum In Mora no se presuma por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser por lo menos una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido de mínimo probatorio...” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs.283 y 284). Este segundo requisito queda demostrado no solo con la tardanza en la resolución de los juicios sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, la pretensión del actor era evitar la celebración de la asamblea que se llevaría a cabo el mismo día que se decreto la medida, es decir, el 10 de Marzo de 2017.
3. EL PERICULUN IN DANNI, siendo este el tercer requisito de que trata el artículo 588 parágrafo primero, se da existencia al temor fundado que tiene el accionante SERGIO SALUSTI, que la convocatoria a la segunda asamblea, pueda causar daños que no puedan ser resuelto en la definitiva. Asimismo, el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece que: “…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
4. LA URGENCIA, siendo este el cuarto requisito de que trata el artículo 1.099 del Código de Comercio en el decreto de la medida está justificada, toda vez que no tomar dicha medida, el mismo día en que se llevaría a cabo la asamblea se pudiera haber producido el daño denunciado.
Cubierto los extremos de Ley, El juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla.
Ahora bien, para el decreto de una medida cautelar deben estar cumplidos los extremos exigidos para su decreto, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (“periculum in mora”)., además en el presente caso por tratarse de un cautelar innominada, debe quedar cubierto el peligro de daño por la conducta de la otra parte, mas por tratarse de materia mercantil probada la urgencia .
En tal sentido, no hay duda que ésta facultad cautelar general se atribuye a los jueces, y forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia, con la finalidad de garantizarle a los justiciables, la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, evitando daños irreparables.
Así las cosas, dentro de las características fundamentales que tienen las medidas cautelares esta su instrumentalidad, tal como lo ha formulado Piero Calamandrei (Providencias Cautelares, Págs. 04 y 45); que señala “(…) porque aparte que no constituyen un fin en sí misma, están pre ordenada a la emanación de una ulterior providencia definitiva (…) (sic)”.
El carácter instrumental de las medidas o providencias cautelares, implica que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; que tales medidas pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien porque sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que un tercero o la parte afectada haga al respecto. Por lo tanto la característica de instrumentalidad de la medida, viene dado por cuanto las mismas están determinadas por su duración temporal al supeditarse a las circunstancias que fueron señaladas ut supra.
Aunado a lo anterior, con relación a la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“…La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”.

En autos quedo demostrada la necesidad de decretar la medida el mismo día de su celebración de lo contrario podría quedar ilusoria la ejecución del fallo, porque sino qué sentido tendría decretar la medida si el acto de asamblea ya se consumió.
Ahora bien quien juzga en base a las anteriores consideraciones, aprecia que la Oposición realizada por la parte demandada en el presente procedimiento no demostró la inexistencia de los presupuestos o condiciones legales que sirvieron de fundamento para este Tribunal al momento de decretar la medida cautelar innominada objeto de oposición, con lo cual debe mantenerse dicha medida, considerando el ejercicio del poder discrecional que tienen los jueces en esta materia, y así se ha decidir en la dispositiva de la presente incidencia. Asimismo, ha señalado la Sala que el deber de motivación, no exige del juez o tribunal una detallada descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado.
Refiere además el tribunal Supremo de Justicia, en su libro homenaje a FELIX S. ANGULO ARIZA, No. 10 Caracas/ Venezuela/ 2003, Pag.443 lo siguiente: Una de las diferencias fundamentales existentes entre la regulación de las medidas cautelares en el C.P.C. y las previstas en el Art. 1.099 del Código de Comercio, estriba en que, como lo expresa la sentencia No. 329 de la Sala Político Administrativa del extinta Corte Suprema de fecha 22 de Mayo de 1996 (caso Ingeniería Velásquez C.A), (Apud. Pierre Tapia. Oscar ob. 1.996 No. 5 p. 253), “….en materia mercantil, al contrario de la civil, y vista la urgencia, los jueces mercantiles, suelen decretar las medidas con la sola justificación de la urgencia, la cual a veces surge del propio libelo de la demanda. Esta es la situación excepcional del proceso mercantil, en cualquier otro proceso se debe alegar y probar los hechos que permitan convencer al juez de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y que exista una presunción grave del derecho que se reclama, además de los hechos que exige cada medida preventiva. Cuando estos hechos no se alegan y prueban y quien pide la medida, podrá de acuerdo al artículo 590 del C.P.C., constituir las garantías que allí se exigen”.
DISPOSITIVA
Con base en las anteriores consideraciones y con fundamento en lo previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, este JUZGADO SEXTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO IRIBARREN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la oposición realizada por la parte demandada BRUNO SALLUSTI DE MATTEIS, WALTER SALLUSTI DE MARCHIS, FRANCO SALLUSTI DE MATTEIS, DINA DE MARCHIS DE SALLUSTI Y ALESSANDRO SALLUTTI DE MARCHIS, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.542.639, V-7.378.878, V-9.617.040, V-12.851.935 y V-7.302.666 respectivamente, en consecuencia se mantiene la vigencia de la medida cautelar innominada decretada consistente en la suspensión de la asamblea a celebrarse en fecha viernes 10/03/2016 a las 5:00 p.m., a efectuarse en la sede social de la firma mercantil HOTEL PRINCIPE C.A., ubicada en la siguiente dirección: Calle 23 entre carreras 18 y 19 de esta ciudad de Barquisimeto Estado Lara.
Publíquese y regístrese-----------------------------------------------------------------
Déjese copia certificada del presente fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veintiocho (28) días del mes de Junio del dos mil diecisiete (2.017). Años: 207º y 158º.

El Juez,

Abg. Hilarión Riera Ballestero. La Secretaria acc,

Abg. Yoxely Ruíz S.
Seguidamente se público, siendo las 01:00 p.m.

La Secretaria acc,