TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, 13 de junio de 2017
207° y 158

ASUNTO PRINCIPAL : IC-40-2017
ASUNTO : KP01-R-2017-000266

Jueza Ponente: Abogada Milena del Carmen Fréitez Gutiérrez.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, de la región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de mayo de 2017, por la abogada Mariana Isabel Céspedes Marin, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décimo Sexta de la Circunscripción del estado Falcón, en contra del auto dictado por el Tribunal Primero Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, en fecha 22 de abril de 2017, mediante el cual acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, y se impone al ciudadano JOSÉ DAVID ZAPATA BRACHO, titular de la cédula de identidad número V-22.607.885 la medida cautelar menos gravosa, prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de presentarse cada quince (15) días ante la unidad de alguacilazgo del mencionado Circuito Judicial Penal.

En fecha 01 de junio de 2017, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, quedando registrada la misma bajo el Nº KP01-R-2017-000266, instruida contra el ciudadano José David Zapata Bracho y correspondiendo decidir por distribución realizada a través del Sistema Juris 2000 a la Jueza Integrante de esta Corte de Apelaciones abogada Milena del Carmen Fréitez Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 439 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 02 de junio del año 2017, se admitió el recurso de apelación, razón está por la que lo ajustado y procedente a derecho es entrar a conocer el fondo y dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La ciudadana abogada Mariana Isabel Céspedes Marin, en su condición de Fiscal Décimo Sexta de la Circunscripción del estado Falcón, en representación del Estado y como titular de la acción penal presenta el recurso de apelación, contra el auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, en fecha 22 de abril de 2017, mediante el cual acordó: La Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que detentaba el acusado de autos, por la medida cautelar establecida en el artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal quien entre otro dejó sentado:
“…Omissis…”
“…Quienes suscribe, ABG. MARIANA ISABEL CÉSPEDES MARIN, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décimo sexta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Falcón (según resolución emitida por la Fiscal General de la República número 136 del 25/01/2017, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 34 numeral 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando dentro de la oportunidad procesal prevista en nuestra Ley Penal Adjetiva, ocurro ante su competente autoridad de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439, ordinal 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP 2009), con la finalidad de ejercer formal RECURSO DE APELACION, (sic) en contra de la decisión dictada en fecha 22/04/2017 por el Ttribunal (Sic) Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, de la cual fui notificada en fecha 03 de Mayo (sic) de 2017, en la que decretó según Resolución CAMBIO DE MEDIDA DE PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, identificado en la causa IC-040-2017 por la presunta comisión del delito de {...} previsto y sancionado en artículo 260 concatenado con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la adolescente K.R.A.M. (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
(…Omissis…)
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Señala el fallo motivado in extenso, de fecha 22 de Abril (sic) de 2017 y en este el Tribunal entre otras cosas lo siguiente:
Que:
“……En fecha 12 de abril de 2017, este tribunal dictó orden de aprehensión contra el ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO, por estar incurso en la presunta comisión del delito de {...}, previsto y sancionado en el articulo (Sic) 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal……”
Que:
“……En fecha 13 de Abril (sic) se celebro (sic) audiencia de presentación en la cual se acordó mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO por estar incurso en la presunta comisión del delito de {...}, previsto y sancionado en el articulo (Sic) 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el articulo (Sic) 99 del Código Penal……”
Que:
“……En fecha 21 de Abril (sic) de 2017, se celebró audiencia de Prueba Anticipada a los fines de escuchar declaración de la victima (sic) K.R.A.M, quien depone su testimonio ante el Juez Primero de Control, así mismo responde interrogantes del representante Fiscal y Defensa del Imputado (sic), manifestando al (sic) victima (sic) lo siguiente: “la relación que teníamos yo y el empezó hace cinco meses; empezamos a tener relaciones en diciembre pero en verdad el (sic) no me forzaba yo me entregue a el, (sic) después que pasaron los meses el (sic) me fue a ver estábamos hablando en la esquina de mi casa y de pronto mi abuela nos ve el (sic) sale corriendo y mi abuela me mete hacia dentro de la casa y el (sic) me escribió un mensaje que si lo habían visto yo le dije que si al día siguiente el (sic) fue a mi casa a explicar que nosotros teníamos miedo a decirle a nuestras familias que éramos novios. Es todo; la fiscal del ministerio Publico (sic) formula las preguntas siguientes: P: ¿el ciudadano te ofrecía algo para convencerte de tener relaciones sexuales con él? La defensa objeta y el ciudadano juez declara sin lugar la objeción; R: No; P: ¿algún miembro de la familia te ha obligado, amenazado o has sido objeto de represión o regaños por los hechos que manifestaste en la audiencia de presentación¿ R: Si; P: ¿ te sientes asustada y acosada por los hechos que tú has manifestado? R: No. Es Todo……”.
III
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Observa La Vindicta Pública, que el auto antes transcrito adolece de graves vicios y el mismo se impugna conforme a lo exigido en los artículos 423,424,426,427,439 5o y 7o del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se configuran cuando el Tribunal A quo, con su decisión de Decretar la Revisión de medida otorgando UN CAMBIO DE MEDIDA, traducido en PRESENTACION (sic) PERIODICA (sic) ANTE LA SEDE JUDICIAL, violenta una serie de Principios Básicos Procesales y Constitucionales que afecta directamente la legítima pretensión punitiva de la Fiscalía y el anhelo de Justicia de la colectividad y más directamente a las de la víctimas de autos.
Señores Magistrados esa situación procesal es lo que se conoce en el lenguaje procesal como agravio o gravamen, explicado en sentencia N° 299 del 29/02/2008, de la Sala Constitucional. Es lo que Vescovi define como “...el perjuicio que, en virtud de la sucumbencia, tiene que sufrir la parte habilitada para introducir este recurso. Que justamente tiene por finalidad esencial reparar dicho perjuicio. Como dice Couture, entre el agravio y el recurso media la misma diferencia que entre el mal y el remedio...” Vescovi, Enrique. Los Recursos Judiciales y Demás Medios de Impugnación en Iberoamérica. Ediciones DEPALMA, Buenos Aires 1988. P, 106.
Efectivamente, la fundamentación del agravio demuestra el interés de recurrir, por el Máximo Tribunal del País en sentencia número 299 del 29/02/2008, donde se instaura la siguiente doctrina: “... desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación subjetiva. Es lo que se conoce en el lenguaje procesal como agravio o gravamen...”
IV
RAZONOMIENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL RECURSO
ÚNICA DENUNCIA: conforme al artículo 439, numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se advierte el vicio de inmotivación de la decisión recurrida, por haberse violado la norma contenida en el encabezamiento del artículo 157 ejusdem, por INMOTIVACIÓN, el A quo al solo tomar en cuenta como elemento de convicción el testimonio aportado el testimonio de la victima (Sic) en la prueba anticipado (sic) que aun así acepto tener relaciones sexuales con el imputado elemento que constituye a todas luces la comisión de un hecho punible por parte del sujeto activo identificado como JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO. Parte esta vindicta pública y así como se explano en el capítulo II, es importante hacer ver a esta digna Corte de Apelaciones que no solo debe considerarse el testimonio de la victima (Sic) como suficiente elemento de convicción toda vez que la victima K.R.A.M. manifestó contradicción en dicho testimonio con relación al aportado durante la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 12/04/2017 en concordancia con el explanado en el acta de entrevista de fecha 11/04/2017; aun así el imputado de nombre JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO se aprovecho de la vulnerabilidad de la victima (sic) aunado a ello se hizo notorio que la adolescente es objeto de represión y amenaza por el entorno familiar en virtud de la gravedad de los hechos por ella manifestados.

En este sentido, vale la pena trae a colación la decisión de fecha 29 de Octubre (sic) de 2015 emanad la Corte de Apelaciones del Estado Falcón
(…Omissis…)
De modo tal que al analizar los argumentos esgrimidos por la defensa del imputado, éstos no pueden ser considerados para sustituir la Medida Privativa de Libertad por MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, constituido por presentación Periódica (sic) ante el tribunal cada quince (15) días, ya que el ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO llena los requisitos de Proporcionalidad establecidos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Artículo 231. Proporcionalidad.
(…Omissis…)
De lo parcialmente trascrito, se evidencia la debida motivación del recurso de apelación por lo que transcribe esta representación fiscal decisión de la misma corte en la cual da la razón a la Fiscalía Décimo Sexta, dejando claro que por la magnitud del delito no se puede acordar medidas donde existe peligro de fuga y obstaculización, como de la misma manera, la situación jurídica del ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO no se adecúa a las limitaciones para no poder permanecer bajo una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y hacerse acreedor de un CAMBIO DE MEDIDA traducido en Presentación Periódica cada 15 días ante el tribunal, ya que no cuenta con suficientes ni fundados elementos de convicción que hagan merecer la sustitución de medida, cuando realmente la a quo debió referirlo en todo caso a que se mantuviera en Arresto Domiciliario.
Por tal motivo, considera esta representación fiscal, tal como fue verificado por el A quo en Audiencia de Presentación que existe Peligro de Fuga en el presente caso, fue una medida que causa desconfianza a esta vindicta publica al otorgarle un CAMBIO DE MEDIDA, traducida en Presentación (sic) periódica cada quince (15) días ante la sede tribunalicia al imputado, comprueba fehacientemente que el A quo no motivó suficientemente porque estimó que dicha medida era suficiente para asegurar al imputado a los actos del proceso, con lo cual vulneró la tutela efectiva prevista en los artículos 26 y 49 en su ordinal 1o de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela así como el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual manera observa de la presente causa y los supuestos que dan lugar a la aplicación de Medida Judicial Preventiva de Libertad; no podrían ser satisfechos al proceder la juez a CAMBIAR LA MEDIDA, procediendo a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el ordinal 3o artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los elementos de convicción que obran presuntamente en su contra, así como la posible pena a imponer, la magnitud y gravedad de los hechos, la condición especial de la víctima (ser una adolescente presuntamente víctima de abuso sexual), la connotación de repudio que ese delito tiene en la sociedad, hacen concluir que la única forma de garantizar las finalidades del proceso es con la medida judicial preventiva de libertad conforme lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Establece el COPP, el cual es del tenor siguiente: “Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, baio pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación....se dictaran autos para resolver cualquier incidente.” (Resaltado añadido).
Ahora bien, en el auto cuyas deficiencias hoy se denuncian, se observa claramente, como el mismo adolece de una motivación suficiente que haga procedente sus efectos procesales. Efectivamente, es jurisprudencia reiterada que tal omisión violenta de manera flagrante la tutela judicial efectiva y el debido proceso, siendo estos derechos constitucionales fundamentales, al no permitir a las partes obtener una debida y oportuna respuesta a las pretensiones, con una decisión ajustada a derecho que permita a las partes conocer su alcance y ejercer los recursos correspondientes.
Sobre la debida motivación de los fallos, en sentencia número 1047, del 23/07/2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, estableció:
(...Omissis...)
Igualmente, ilustra la sala en lo atinente a la motivación en abundancia de fallos, entre los cuales se puede mencionar: número 1220, del 30/09/2009, 568, del 15/05/2009 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, 151, de fecha 23/03/2010, 1386, del 13/08/2008 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera, 215, de fecha 16/03/2009 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño.
En ese mismo orden la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en decisión número 038 del 15/02/2011, indicó que:
“...Omissis...”
También, ha sido pacifica y ampliamente ilustrativa dicha Sala del Máximo Tribunal en sentencias número 020, del 27/01/2011, número 127, del 05/04/2011 con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, número 115, de fecha 29/03/2011 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte. Y respecto a la falta de motivación, la primera de las nombradas ilustró en sentencia del 03/03/2011, número 077 que: “...existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos...”
V
SOLICITUD DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Ciudadanos Magistradas, otra de las consecuencias directas, producidas por la errada decisión del Tribunal, es el CAMBIO DE MEDIDA, traducido en Presentación Periódica cada quince (15) ante la sede tribunalicia del imputado. Ahora bien, para esta representación, siendo que se trata de una decisión desatinada y contrario a derecho, cuyos efectos deben ser revocados, es por lo que se estima que aquella consecuencia debe igualmente ser invalidada y por tanto debe decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO, dado que a la luz del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de declararse con lugar el presente recurso, estarán cubiertos los extremos para que la misma proceda. A tales efectos, se está en presencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Este requisito, se encuentra acreditado de las actas que conforman el presente asunto de donde se evidencia que el imputado está incurso en el delitos {...} previsto y sancionado en artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano en perjuicio de la adolescente K.R.A.M. (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual evidentemente no está prescrito.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible: los hechos denunciados, encuentran sustento en los elementos de convicción insertos en el expediente. Igualmente se explico (sic) correctamente estos elementos, de forma tal que dicho Acto Conclusivo se bastaba así mismo, sin necesidad de acudir a otro medio de ilustración.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Esta exigencia, está suficientemente cubierta, en relación al peligro de fuga, conforme al Texto Adjetivo Penal que establece los elementos a tomar en cuenta por el Juez para estimar esta situación, cuya declaratoria debe proceder, y a si se solicita a esa Superioridad Jurisdiccional, llamada a ser, vigilante y controladora de las decisiones Jurisdiccionales y asegurar las resultas del proceso, evitando, en este caso, la conducta contumaz o reticente del acusado, que derive en que la justicia se torne irrealizable.
En este caso, se está encuentran fundamentados los ordinales del artículo 236 del (COPP) en relación al peligro de fuga el cual está presente por tratarse de un delito grave, debido a la magnitud del daño causado, ya que en la mujer estos hechos atenían contra su integridad física, libertad sexual, honor, pudor y estabilidad psicológica o emocional.
Igualmente, la pena que establece el tipo delictual, es de 10 a 15 años de prisión, en consecuencia, se encuentra acreditado para estimar presente el peligro de fuga, el que se erige como presunción legal del legislador debido al riesgo que se encuentra el proceso.
Pues bien, en consideración de los razonamientos que preceden, se solicita igualmente que en caso de decretarse conjugar la presente acción se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO.
(…Omissis…)
VI
PETICIÓN
Es por todo lo anteriormente expuesto que se solicita a este Tribunal de alzada, competente para conocer del presente Recurso:
PRIMERO: Que el mismo sea ADMITIDO conforme a derecho; que REVOQUE la decisión dictada según auto de fecha 22/04/2015 por el Ttribunal (sic) Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, en la que se decretó el CAMBIO DE MEDIDA, consistente en MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 242 ord. (sic) 3o, al ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO identificado en la causa IC-040-2017 por la presunta comisión del delito de {...} previsto y sancionado en artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano en perjuicio de la adolescente K.R.A.M. (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de trece (13) años de edad.
SEGUNDO: Se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO, por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237,238 Del Código Orgánico Procesal Penal.
(…Omissis…)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En las actas procesales que rielan en el presente cuaderno recursivo se evidencia que el profesional del derecho Ángel Ramón Gotopo Perozo, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano José David Zapata Bracho, realizó la contestación del recurso dentro del lapso legal correspondientes y lo hizo en los siguientes términos:
“…Yo, ANGEL (sic) RAMON (sic) GOTOPO PEROZO, Abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el número 172.353, actuando en este acto con el carácter de defensor Privado (sic) del ciudadano: José David Zapata Bracho, Cl: V-22.607.885, ampliamente identificado en asunto N° 1C-R-001-2017, ante usted con el debido respeto ocurro para exponer:
Presentada Apelación en contra del auto emitido por el Tribunal Primero en Funciones de Control de la Circunscripción judicial del Estado Falcón, Circuito Penal, Extensión Punto Fijo; mediante el cual se acuerda la revisión de la medida privativa de libertad a mí defendido y se le sustituye por la medida de presentación periódica por la presunta comisión del Delito (sic) de Abuso Sexual a adolescente establecido en el Artículo 259 De la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes (LOPNNA), según el errado criterio de la representante del Ministerio Publico, (sic) paso a dar contestación a dicha apelación en los siguientes términos:
(…Omissis…)
CAPITULO II
DE LOS HECHOS Y LA NULIDAD DE LAS ACTAS PROCESALES
Es el caso ciudadanos Magistrados que en audiencia de presentación efectuada en fecha: 13 de Abril (sic) de 2017, se le dictó medida de privación preventiva de libertad a mi representado, por cuanto el mismo está siendo investigado por el delito de: Abuso Sexual a adolescente, establecido en el Artículo (sic) 259 LOPNNA, sin más elementos de convicción que la denuncia de su tía y las ganas enormes de la ciudadana abogada que lamentablemente representa al ministerio Público de mantener a toda costa privado ilegítimamente de su libertad al ya identificado imputado.
Sobre la base de una opinión de la adolescente ya que no puede ser tomada como declaración por cuanto no reúne los requisitos formales de la misma; el tribunal decide privar de libertad a mi representado, cuestión que ha sido suficientemente aclarada por la adolescente en fecha: 21 de Abril (sic) de 2017, en su declaración formal realizada como prueba anticipada, donde entre otras cosas ha manifestado la presunta víctima que fue coaccionada tanto por su tía que funge como denunciante, así como por la abogada que circunstancialmente representa a la fiscalía 16 del Ministerio Público Abg. Mariana Loyo; es decir que no existe ningún abuso sexual, amén de que hasta la propia víctima reconoce que mi representado fue detenido el martes 11 de abril en horas de la tarde, fecha que fue adulterada por los funcionarios actuantes y que es causal de nulidad absoluta del acta policial y de todos los actos procesales que de ella derivan.
Claramente se desprende de la entrevistas realizada por los funcionarios actuantes que riela en el folio: 02, así como del resultado de la medicatura forense, aunado a la declaración de la propia víctima que no existía motivo alguno para mantener privado de su libertad a mi representado, que son otros quienes deben ser investigados por simulación de hechos punibles, violación al debido proceso, privación ilegítima de libertad v allanamiento de morada sin orden judicial.
Es evidente que quisieron ocultar su falta con un supuesto hecho desvirtuado por la propia víctima. Ciudadanos Magistrados por supuesto que las circunstancias por las cuales se le decretara la medida privativa de libertad al para entonces injustamente privado de libertad por solicitud de la representante del Ministerio publico (sic) cambiaron una vez que la adolescente declara en la prueba anticipada que su tía y la ciudadana fiscal la coaccionaron para que mintiera ante el tribunal y que la verdad es que ella es novia de mi representado y mantenían relaciones sexuales consensuadas, tan consensuadas que según la entrevista que le hacen en la sede del CICPC, esto sucedia (sic) 03 veces por semana durante 04 meses, es decir desde que inician su relación amorosa, todo esto consta en las actas procesales, y por lo tanto no debía a mi criterio seguir bajo la medida ultima a imponer en el sistema acusatorio donde la regla es la libertad y la privación es la excepción, por lo que considere pertinente solicitar la revisión de la medida al Tribunal de la causa y en un acto de Justicia este cambia la medida privativa por la de presentación periódica mientras concluye la investigación, donde por cierto se le solicitó a la fiscalía 16 la declaración de 15 testigos que pueden dar fe de la hora y fecha en que fue aprehendido mi representado y hasta el día de hoy no han sido citados a declarar y que sumado a la propia declaración de la victima traería como consecuencia la evidente violación de derechos de rango constitucionales y por ende la nulidad de el acta policial y todos los actos que de ella derivan; culminando con un sobreseimiento en honor a la verdad y la justicia, por lo que considero pertinente traer a colación el siguiente criterio jurisprudencial:
(…Omissis…)
CAPITULO V
DEL PETITORIO.
Solicito por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 16a del Ministerio Publico (sic) y se confirme la decisión del Tribunal 3o de Control Penal Extensión Punto Fijo de cambiar la medida de coerción personal de privativa de libertad por la de presentación periódica, así mismo se designe nuevo fiscal que conozca de la causa principal a fin de garantizar una investigación imparcial que no viole los derechos del imputado y cumpla con el fundamento principal del Derecho Penal; el cual no es otro que la búsqueda de la verdad para ejercer la justicia en base a las normas del Derecho. Es Justicia que respetuosamente pido a la fecha de su presentación…”
DECISIÓN RECURRIDA
De la decisión que aquí se impugna, la cual fue dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón extensión Punto Fijo, en fecha 22 de abril de 2017, de la cual se lee:
AUTO DE REVISION (SIC) DE MEDIDA
“…Por recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Punto Fijo, escrito presentado por el ABG. ANGEL (sic) GATOPO (Sic) en su carácter de DEFENSOR PRIVADO (Sic) del ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO, (Sic) mediante el cual solicita la revisión de medida este Tribunal para pronunciarse sobre la solicitud efectuada por la defensa se observa lo siguiente:
En fecha 12 de Abril (Sic) de 2017, este Tribunal dictó Orden de Aprehensión contra el ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO, (Sic) venezolano, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-22.607.885, de estado civil soltero, de 22 años de edad, nacido el 16/07/1994; por estar incurso en la presunta comisión del delito de {...}(Sic) previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.
En fecha 13 de Abril (sic) de 2017, se realizo (Sic) audiencia de presentación en la cual se acordó mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO (Sic), venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-22.607.885 de estado civil soltero, de 22 años de edad, nacido el 16/07/1994 por estar incurso en la presunta comisión del delito de {...}previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (sic) en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.
En fecha 21 de abril de 2017, se realizó prueba anticipada con la adolescente quien manifestó al tribunal que en ningún momento el ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO (Sic), había abusado de ella, que mantenían un noviazgo oculto y que hace cinco meses que tienen relaciones con mutuo consentimiento.
De tal manera que el tribunal (Sic) Primero de Control decretó la Privación de Libertad por el delito de {...}previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, basándose en elementos de convicción tales como el acta policial y principalmente la denuncia de la víctima, sin embargo en el desarrollo de la prueba anticipada la adolescente manifestó de forma clara e inequívoca que el imputado no había abusado de ella y que habían tenido relaciones sexuales consensúales (Sic), por tales motivos si considera el Tribunal que variaron las circunstancias que motivaron al Juez, dictar la Privación de Libertad por unas medidas menos gravosas, tales como la presentación periódica cada quince (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito judicial (Sic) Penal, de conformidad con el numeral tercero del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control del Circuito judicial (Sic) Penal del Estado (Sic) Falcón, Extensión (Sic) Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda la Revisión de la Medida y como consecuencia acuerda sustituirle la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO (Sic) Venezolano, de 22 años de edad, soltero, profesión u oficio T.S.U en Administración, titular de la Cedula de identidad N° V-22.607.885, fecha de nacimiento 16-07-1994 Natural de Punto Fijo, residenciado en la vía Coro – Punto Fijo, Caseto Sector Macurín, casa N° s/n, Teléfono 0416-903-0933, por la medida cautelar establecida en el numeral 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada Quince (Sic) (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito judicial Penal…”(…omissis…)

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (Omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426
“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”
Artículo 440
“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Cuando él o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

Conforme se estableció en los párrafos que preceden, se coloca bajo el conocimiento de este tribunal de instancia superior, un recurso de apelación que fuere ejercido por la ciudadana abogada Mariana Isabel Céspedes Marin, en su condición de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público del estado Falcón, en contra del auto dictado por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 22 de abril de 2017, mediante el cual acordó sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, que detentaba el ciudadano imputado José David Zapata Bracho, por una medida cautelar menos gravosa, específicamente la establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la imposición de la obligación de presentarse cada quince (15) días ante la taquilla de presentaciones del Circuito Judicial Penal.
Ahora bien, de la revisión que esta Sala efectuó al texto íntegro de la decisión apelada, así como a los autos que contiene el presente cuaderno especial de apelación, se pudo observar que la misma se dirigió al pronunciamiento dictado por el Tribunal a-quo, en cuanto a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que cumplía el ciudadano José David Zapata Bracho, siendo la misma sustituida por una medida menos gravosa, a saber de la establecida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la imposición de la obligación de presentarse cada quince (15) días ante la taquilla de presentación del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, sobre lo cual considera necesario esta Sala señalar que, en principio, el indicado Tribunal declaró para la procedencia del cambio de medida, por una menos gravosa, quien a su criterio sustenta su decisión a razón:

“…En fecha 21 de abril de 2017, se realizó prueba anticipada con la adolescente quien manifestó al tribunal que en ningún momento el ciudadano JOSE DAVID ZAPATA BRACHO (Sic), había abusado de ella, que mantenían un noviazgo oculto y que hace cinco meses que tienen relaciones con mutuo consentimiento.
De tal manera que el tribunal (Sic) Primero de Control decretó la Privación de Libertad por el delito de {...}previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, basándose en elementos de convicción tales como el acta policial y principalmente la denuncia de la víctima, sin embargo en el desarrollo de la prueba anticipada la adolescente manifestó de forma clara e inequívoca que el imputado no había abusado de ella y que habían tenido relaciones sexuales consensúales (Sic), por tales motivos si considera el Tribunal que variaron las circunstancias que motivaron al Juez, dictar la Privación de Libertad por unas medidas menos gravosas, tales como la presentación periódica cada quince (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito judicial (Sic) Penal, de conformidad con el numeral tercero del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.…”.

Mientras que el recurrente, Ministerio Público, por su parte alude en su escrito entre otro:
“(…) Ciudadanos Magistradas, otra de las consecuencias directas, producidas por la errada decisión del Tribunal, es el CAMBIO DE MEDIDA, traducido en Presentación Periódica cada quince (15) ante la sede tribunalicia del imputado. Ahora bien, para esta representación, siendo que se trata de una decisión desatinada y contrario a derecho, cuyos efectos deben ser revocados, es por lo que se estima que aquella consecuencia debe igualmente ser invalidada y por tanto debe decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO, dado que a la luz del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de declararse con lugar el presente recurso, estarán cubiertos los extremos para que la misma proceda. A tales efectos, se está en presencia de:
4. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Este requisito, se encuentra acreditado de las actas que conforman el presente asunto de donde se evidencia que el imputado está incurso en el delitos {...} previsto y sancionado en artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano en perjuicio de la adolescente K.R.A.M. (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual evidentemente no está prescrito.
5. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible: los hechos denunciados, encuentran sustento en los elementos de convicción insertos en el expediente. Igualmente se explico (sic) correctamente estos elementos, de forma tal que dicho Acto Conclusivo se bastaba así mismo, sin necesidad de acudir a otro medio de ilustración.
6. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Esta exigencia, está suficientemente cubierta, en relación al peligro de fuga, conforme al Texto Adjetivo Penal que establece los elementos a tomar en cuenta por el Juez para estimar esta situación, cuya declaratoria debe proceder, y a si se solicita a esa Superioridad Jurisdiccional, llamada a ser, vigilante y controladora de las decisiones Jurisdiccionales y asegurar las resultas del proceso, evitando, en este caso, la conducta contumaz o reticente del acusado, que derive en que la justicia se torne irrealizable.
En este caso, se está encuentran fundamentados los ordinales del artículo 236 del (COPP) en relación al peligro de fuga el cual está presente por tratarse de un delito grave, debido a la magnitud del daño causado, ya que en la mujer estos hechos atenían contra su integridad física, libertad sexual, honor, pudor y estabilidad psicológica o emocional.
Igualmente, la pena que establece el tipo delictual, es de 10 a 15 años de prisión, en consecuencia, se encuentra acreditado para estimar presente el peligro de fuga, el que se erige como presunción legal del legislador debido al riesgo que se encuentra el proceso.
Pues bien, en consideración de los razonamientos que preceden, se solicita igualmente que en caso de decretarse conjugar la presente acción se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSE (sic) DAVID ZAPATA BRACHO (…) (Negrillas del recurrente).

Para resolver el recurso de apelación interpuesto, esta Sala analizará si efectivamente, la decisión mediante la cual el Juez de Control examinó la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano José David Zapata Bracho, y la sustituyó por otra medida menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, fue dictada observando las disposiciones legales contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal para la revisión de las medidas de coerción personal, específicamente artículo 250 eiusdem, para posteriormente verificar si la misma está debidamente motivada, a tenor de lo previsto en el artículo 157 de la Ley en comento.

De la revisión asunto penal se observa que el Ministerio Público le atribuye al imputado el delito de Abuso Sexual con Penetración a Adolescente en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, encontrándose acreditados a la fecha del 13 de abril de 2017 en la celebración de audiencia en virtud de haberse ejecutado orden de aprehensión los tres requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, es decir, se encontraba acreditado la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano José David Zapata Bracho, ha sido el autor del delito, asimismo existe una presunción razonable de la existencia del peligro de fuga y obstaculización.
La acreditación por parte del juez de las circunstancias descritas anteriormente significa en el sentido estricto de la palabra acreditar “hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se parece, por lo que a la fecha el Juez de Control consideró que habían variado tales circunstancias por el cual el prenombrado ciudadano se encontraba bajo el cumplimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual fue sustituida luego de la realización de la audiencia de prueba anticipada por la medida de presentación periódica.
El Juez de Control al dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad estableciendo la existencia de fundados elementos de convicción, denota el reconocimiento que tales elementos crean el convencimiento sobre el hecho acontecido, sin que este convencimiento exija la plena prueba, ya que es en la fase de juicio oral y público en la cual se realizará el proceso de valoración probatoria.
El presente caso se encuentra en la fase intermedia, el juez de control en uso de las atribuciones que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal está facultado para dictar medidas de coerción personal realizando el análisis previo de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, que le permitirán estimar en forma provisional que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del delito por el cual se solicita el enjuiciamiento.
Ahora bien, este análisis que realiza el juez de control para el dictamen de las medidas de coerción personal debe estar guiado por los requisitos exigidos por el legislador para el dictamen de las medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que en todo caso es necesario al estudiar la sustitución de la medida de coerción dictada que se realice la ponderación de las circunstancias evaluadas y acreditas por el juez de control al dictar la medida de privación de libertad.
En ratificación a lo antes señalado, considera esta Alzada, hacer referencia a decisión de fecha 06 de febrero de 2001, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, el cual es del tenor de lo siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa (…)
La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.
En consecuencia, de modo alguno no constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…”

La necesidad de realizar el análisis de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del juez de control, asimismo fue ratificado por sentencia N° 676, de fecha 30 de marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se establece:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (El subrayado es del tribunal de alzada).
El dictamen de las medidas de coerción personal deben estar guiadas por el Principio de Proporcionalidad establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal:
“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, no exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave (…)”

El Principio de Proporcionalidad representa la piedra angular que guía la actividad intelectual que realiza el Juez de Control o Juicio al dictar una medida de coerción personal, por lo que el análisis de los requisitos exigidos para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad se realizará siempre atendiendo a la gravedad del delito, la circunstancia de su comisión y la sanción probable, evitando de esta forma decisiones arbitrarias o caprichosas por parte de los juzgadores que vislumbren desproporcionalidad en la medida de coerción dictada.

Los requisitos exigidos por el legislador, que deberán ser objeto de análisis al dictarse una medida de coerción personal, y así garantizar el Principio de Proporcionalidad son los siguientes:
1.- Gravedad del delito: En el presente caso el delito imputado por el Ministerio Público es {...}, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la circunstancia establecida en el artículo 99 del Código penal, este delito es considerado pluriofensivo, ya que atenta no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional.
2.- Las circunstancias de la comisión del delito: En el presente caso la víctima narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió el hecho de violencia, resaltando que de esa narración se desprende que en fecha 13 de diciembre de 2016 el ciudadano José David Bracho Zapata fue de visita a la residencia de la adolescente en virtud de la muerte de un familiar común, teniendo un contacto sexual no deseado por la adolescente, posteriormente continuó visitando la casa familiar pero a escondida, ingresando por la ventana de una de las habitaciones para tener el contacto sexual con la adolescente, cerraba la puerta con llave a los fines de lograr salir por la ventana al llegar la tía de la adolescente, le entregaba dulces a cambio de que ella accediera al contacto sexual, esta situación se repitió en varias oportunidades, amenazando a la adolescente que guarde silencio porque si cuenta lo sucedido se meterá en problemas. Por lo que estamos frente la utilización del medio de comisión de amenaza para lograr continuar manteniendo el contacto sexual con la adolescente, aunado a no respetar la decisión de la adolescente de no querer tener el contacto sexual.
3.- La sanción probable del delito: El delito de Abuso Sexual a Adolescente con penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión.
Por otro lado, al realizar el análisis de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, igualmente imperan tres requisitos:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Los requisitos mencionados anteriormente fueron acreditados por el juez de control al dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en fecha 13 de abril de 2017, considerando este tribunal de alzada, que acreditó el cumplimiento de los requisitos indicados en los numerales 1, 2 y 3, por lo que corresponde establecer si se cumplió el requisito de la existencia del peligro de fuga.
Los presupuestos para la existencia del peligro de fuga son desarrollados por el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.- La pena que podría llegarse a imponer al caso;
3.- La magnitud del daño causado;
4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5.- La conducta predelictual del imputado (…)
Del análisis del artículo anterior se desprende que el legislador estableció que el dictamen de la medida cautelar privativa de libertad, debe cumplir con el requisito de la acreditación del peligro de fuga, indicando cuáles son esos presupuestos básicos objeto de análisis por parte del juez para concluir la existencia del peligro de fuga, entre esos presupuestos básicos tenemos la pena que podría llegarse a imponer al imputado y la magnitud del daño causado, en este caso el delito es Abuso Sexual a Adolescente con Penetración, en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la circunstancia establecida en el artículo 99 del Código Penal, el cual establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión y es un delito pluriofensivo, por lo que se infiere del quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito, es elevada, dado los bienes jurídicos que resultaron afectados por la conducta reprochable ejecutada por el imputado, sin que exista desde el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad en fecha 13 de abril de 2017 hasta la fecha del dictamen de auto de revisión de la medida en la cual se acordó la sustitución la medida cautelar, una modificación de la calificación jurídica dada al hecho.
El jurista venezolano Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal, expresa lo siguiente:
“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40)…”.

Este Tribunal de Alzada observa del análisis de la decisión del ciudadano juez A-quo que el hecho que representa la variación de las circunstancias que acreditó el juez de control para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva para sustituirla por la medida cautelar de presentación periódica es la modificación de la narración en el acto de prueba anticipada por parte de la víctima de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió el hecho de violencia, consideran estos juzgadores que el reconocer que la modificación de las circunstancias de la comisión del hecho lesivo por parte de la adolescente en el acto de prueba anticipada implica que el Juez A-quo valoró un medio de prueba, igualando el testimonio de la víctima bajo el cumplimiento de las formalidades de la prueba anticipada de declaración de testigo con una mera declaración de la víctima, es decir, le otorga a la prueba anticipada de declaración de la víctima el carácter de acto de investigación, siendo un acto de prueba, entendiendo por este aquel que tiene por objeto incorporar los elementos de prueba tendientes a verificar las proposiciones de hecho de las partes; por lo tanto, solo pueden ser realizados en la etapa de juicio oral.
La razón de ser de la incorporación de los elementos de prueba en la fase de juicio oral es que esta etapa es la única que ofrece las garantías de publicidad, oralidad, inmediación, continuidad y concentración que rodea la producción de la prueba, siendo la práctica de la prueba anticipada de declaración de testigo una excepción a la prevalencia del principio de inmediación, preceptuado en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal que engloba la necesidad que el juez que va a pronunciar la sentencia haya estado presente en forma constante e ininterrumpida en el debate y en el desarrollo de los actos de prueba, del cual dice fundó su convicción.
La prueba anticipada es una excepción al principio de inmediación y la misma tiene como característica principal el desarrollo de una prueba (acto de prueba) en una fase previa a la que naturalmente corresponde, en razón de la naturaleza definitiva e irreproducible del acto, que hace imposible su producción en el juicio oral y público.
En el presente caso el juez A-quo solo se limitó a realizar el análisis de un acto de prueba que de acuerdo a la naturaleza del mismo solo es permitido la valoración en la fase de juicio oral y público, donde reinan los principios rectores que hacen posible una justicia penal con apego a las exigencias humanitarias y permiten a las partes ejercer el contradictorio, el cual en el supuesto de la prueba anticipada de declaración de testigo no se limita al acto de la prueba anticipada en la fase de investigación o intermedia del proceso sino más tarde en el juicio oral, cuando se proceda a incorporar por su lectura el testimonio, permitiéndose a la Fiscalía del Ministerio Público y Defensa la posibilidad de confrontar su contenido con las otras declaraciones testificales y otros medios de prueba.
Es importante acotar que la modificación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió un hecho lesivo por parte de una adolescente, específicamente, en el supuesto de la comisión de un delito de naturaleza sexual en el cual el agresor es un hombre perteneciente al núcleo familiar, deben ser evaluadas por los actores procesales, llámense Juez, Fiscales del Ministerio Público y Defensa bajo el significado del retracto en la adolescente, partiendo que retractarse, según la definición del Diccionario de la Real Academia Española, significa: “revocar expresamente lo dicho”.
Por lo que ahondando mucho más en el significado de la palabra retracto, se recurre a la definición dada por los autores Julián Pérez Porto y María Merino, publicada: 2014. Actualizada: 2016. Definición.de: Definición de retractar (http: //definición.de/retractar/).
“Significado del verbo retractar, etimológicamente deriva del latín, concretamente “retractare”, que un verbo fruto de la suma de los siguientes componentes: El prefijo “re” que significa “hacia atrás”. El sustantivo “tractus” que es sinónimo de “trecho”. El sufijo “ar” que se emplea para darle forma a ciertos verbos. Retractar es un verbo que refiere a invalidar o anular algo que se dijo con anterioridad.

Los jueces, Fiscales del Ministerio Público y Defensa antes de la toma de decisiones que tengan como premisa el retracto de la niña, adolescente o mujer víctima de un delito sexual deben entender a profundidad la interacción tan compleja que vincula a la víctima con el victimario. Siendo recomendable que durante los procedimientos judiciales iniciados por la presunta comisión de delitos de abuso sexual, el posterior retracto de la víctima sea objeto de evaluación por expertos en la conducta humana. Asimismo el juez y Fiscal del Ministerio Público solo otorgará un valor probatorio al retracto si este es consistente con el resto del caudal probatorio, partiendo de la premisa que el retracto dentro de la dinámica de los delitos sexuales configura una de sus fases.
Asimismo el juez A-quo no realizó el análisis de los requisitos exigidos para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como lo son la gravedad del delito, la circunstancia de su comisión y la sanción probable, por las razones antes expuestas estos juzgadores consideran que lo procedente es anular la decisión en lo que respecta la imposición de la medida cautelar establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal medida impuesta por la recurrida en contra del ciudadano José David Zapata Bracho.
Finalmente con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho señalados anteriormente se concluye que la razón le asiste a la recurrente por lo que lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la ciudadana abogada Mariana Isabel Céspedes Marín, en su carácter de Fiscal Décima Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, se ANULA la decisión recurrida dictada en fecha 22 de abril de 2017, por el Juez del Tribunal Primero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo en lo que respecta al dictamen de la medida cautelar establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la imposición al ciudadano José David Zapata Bracho de la obligación de presentación cada quince (15) días ante la unidad de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, por la presunta comisión del delito de “Abuso Sexual a Adolescente en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 260 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (Se omite la identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; se ORDENA su inmediata remisión a un Juez distinto al que conoció de la presente decisión, a los fines que realice con la urgencia que el caso amerita el respectivo pronunciamiento de la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad prescindiendo de los vicios aquí detectados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos Contra la Mujer Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la ciudadana abogada Mariana Isabel Céspedes Marin, en su carácter de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público del estado Falcón.
Segundo: Se ANULA la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2017, por el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo en lo que respecta al dictamen de la medida cautelar establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de presentación cada quince (15) días ante la unidad de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, dictada en contra del ciudadano José David Zapata Bracho, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual con Penetración a Adolescente en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la circunstancia establecida en el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Tercero: Se ORDENA su inmediata remisión a un Juez distinto al que conoció de la presente decisión, a los fines que realice con la urgencia que el caso amerita el respectivo pronunciamiento de la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad prescindiendo de los vicios aquí detectados.

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos Contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

La Jueza Presidenta,
Dra. Carolina Monserrath García Carreño

El Juez Superior, La Jueza Ponente,
Dr. Michael Pérez Amaro Dra. Milena Fréitez Gutiérrez

La Secretaria,
Abg. Norkys Franco

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado, a los trece (13) días del mes de junio del año 2017.
La Secretaria,
Abg. Norkys Franco

Causa: KP01-R-2017-000266.
MilenaFréitez