TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 09 de Junio de 2017
Años: 206º y 158º
ASUNTO: KP01-R-2016-000531
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2016-020099
MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto
RECURRENTE: Abogado LUIS ARTURO RIVERO RIVERO, actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JHONNY RAFAEL PÉREZ CANTOR.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal.
PONENTE: Abg. REINALDO ROJAS REQUENA
Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir acerca de la procedencia del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado LUIS ARTURO RIVERO RIVERO, actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JHONNY RAFAEL PÉREZ CANTOR, contra decisión dictada en fecha 04 de Octubre de 2016 y fundamentada en fecha 07 de Octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 444 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal.
Se recibe el presente asunto en fecha 09 de Mayo de 2017, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional del Despacho N° 3 Reinaldo Octavio Rojas Requena.
DE LA DECISION IMPUGNADA
El fallo recurrido, cuyo examen es sometido al conocimiento de esta Sala dispone lo siguiente:
“…Escuchado los alegatos tanto del Representante del Ministerio Público, la Defensa y declaración del Imputado, este Tribunal de Control Nº 3, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. Acuerda; PRIMERO: Verificada la admisión de hechos por parte del imputado, y en consecuencia se Declara Penalmente Responsable al ciudadano JHONNY RAFAEL PEREZ CANTOR, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-25.149.236, Venezolano de fecha de nacimiento 12/01/1995, de 21 años; residenciado en Avenida Principal Barrio el Caribe, entre calles 5 y 6. Punto de referencia al frente de la Licorería 2000, por la comisión del delito de ROBO PROPIO previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 LOPNNA se CONDENA a cumplir la pena CINCO (05) AÑOS Y SEIS (06) MESES, de prisión más las accesorias de ley; SEGUNDO. Se mantiene la medida privativa de libertad impuesta en su oportunidad TERCERO: Remítase al Tribunal de ejecución una vez vencido los lapsos de Ley. Quedaron las partes notificadas. Líbrese los oficios correspondientes. Es todo, terminó, se leyó y firman conformes los presentes.…”

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
El Abogado LUIS ARTURO RIVERO RIVERO, actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JHONNY RAFAEL PÉREZ CANTOR, interpone Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 04 de Octubre de 2016 y fundamentada en fecha 07 de Octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nro. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de conformidad con lo previsto en el artículo 444 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, con respecto a lo alegado por el apelante en su primera denuncia en atención al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 217 de la LOPNNA, el mismo señala que “Esta norma es aplicable a aquellos delitos que no se haga alusión de su aumento de pena por ser cometidos contra menores o adolescentes. Así mismo se hace necesario mencionar que la novísima Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, tiene una vigencia desde el 8-06-2015 y por lo tanto nuestro Código Penal estableció en determinados delitos que los mismos se agravarían si eran cometidos en contra de menores de edad, es decir que los delitos tenían inmersos el agravante in comento”.
Por lo que considera el recurrente que existe violación de la ley por inobservancia del artículo 79 del Código Penal, encontrando evidente que en el presente caso el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por el cual se acusa al ciudadano JHONNY RAFAEL PÉREZ CANTOR, tiene inmerso en el mismo el agravante señalado en el artículo 217 de la LOPNNA, por lo que a su juicio aplicarle este artículo seria como aplicarle dos (2) veces el mismo agravante.
De igual forma, argumenta el apelante como segunda denuncia, violación de la ley por inobservancia del artículo 74 numeral 4° del Código Penal, por no tomar el Juez A quo en consideración dicho artículo a la hora de imponer la pena, debiendo rebajar la misma a partir del término medio.
Para finalmente solicitar se le rectifique la pena tomando en consideración que es primario y que es menor de 21 años, previa la aplicación de lo establecido en los artículo 79 y la atenuante señalado en el numeral 1° y 4° del artículo 74 ambos del Código Penal, es decir la de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
MOTIVACION PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones, luego de haber realizado un análisis exhaustivo de las argumentaciones formuladas por la parte recurrente, y antes de pasar a esgrimir cada uno de los puntos aquí explanados, procede a pronunciarse con relación al artículo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, artículo usado como fundamento del presente recurso; considerando este Órgano Colegiado, tal y como lo hizo ver en la admisión del recurso de apelación, que su aplicación es errada, porque debió fundamentarse como apelación de auto y no de Sentencia Definitiva, es decir, con fundamento en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, más específicamente según lo narrado por el recurrente en su escrito de apelación, debió encuadrarlo en el ordinal 5° (Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código).
Sin embargo, dicho esto y en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la doble instancia y el derecho a ser odio en cualquier clase de proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró este órgano Colegiado en su oportunidad que lo más ajustado a Derecho, era declarar la decisión impugnada, recurrible por la vía ordinaria de la apelación, pues impugna la decisión mediante la cual la Juez del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en virtud de la admisión de hechos realizada por parte del imputado JHONNY RAFAEL PÉREZ CANTOR, lo CONDENA a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 445 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la LOPNNA. En la causa principal signada con el Nº KP01-P-2016-020099.

Ahora bien, siendo que la siguiente condena se da con motivo del uso del Procedimiento especial por Admisión de Hecho, a modo ilustrativo esta Alzada procede a establecer una serie de consideraciones con respecto a este punto.
El procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador estableció una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público. En tal sentido, la solicitud y el consentimiento del imputado asume la característica de una verdadera declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales y sustanciales que redundan a su favor, sin renunciar a los propósitos y fines del proceso.
El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé dicho procedimiento, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o ante el tribunal unipersonal de juicio, una vez presentada la acusación y antes del debate, o en el caso que corresponda el juzgamiento a un tribunal mixto, una vez admitida la acusación y antes de la constitución del tribunal, el acusado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.
Por todo lo anteriormente expuesto, procede esta Alzada a realizar algunas precisiones en relación a las denuncias delimitadas por el recurrente en su escrito de apelación:

Se tiene que el Abogado LUIS ARTURO RIVERO RIVERO, considera en su escrito de apelación, que el Juez A quo incurre en inobservancia de la ley, al aplicar el agravante del artículo 217 de la LOPNNA sin tomar en consideración lo establecido en el artículo 79 del Código Penal, en su segundo supuesto el cual establece lo siguiente:
“Artículo 79: No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí misma constituyen un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse (Negrillas y subrayado de esta Corte).”
Ahora bien, visto lo alegado por el recurrente y una vez revisada la decisión impugnada específicamente en cuanto a este punto en particular se refiere, se evidencia en primer lugar que si bien es cierto la Juez del Tribunal que dictó el fallo, condena en virtud de la Admisión de Hecho al ciudadano JHONNY RAFAEL PÉREZ CANTOR por el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 445 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la LOPNNA, en ningún momento agrega este agravante a la pena, y aún si ese fuera el caso, el artículo 79 no tendría cabida puesto que el agravante establecido en el artículo 217 de la LOPNNA, no es inherente al delito de ROBO PROPIO y mucho menos se necesita de su concurrencia para que el delito sea consumado, debido a que el sujeto pasivo es cualquier persona presente en el lugar del delito, que haya sido constreñida a través de violencia o amenaza de graves daños inminentes contra personas o cosas, a que entregue un objeto mueble o a tolerar que alguien más se apodere de éste y no exclusivamente un adolescente. Por lo que lo ajustado a Derecho era que efectivamente se aplicará el agravante del artículo 217 de la LOPNNA.
De igual manera, señala el recurrente violación de la ley por inobservancia del artículo 74 en su numeral 4° del Código Penal venezolano vigente el cual estima lo siguiente:
“…Se consideraran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
…4°… Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho...”

Al respecto, advierte la Sala de Casación Penal, que en relación con esta circunstancia, ha sido criterio sostenido y reiterado que:
“… [s]obre este particular, ha asumido la doctrina penal especializada que: ‘…Será a este funcionario judicial a quien le corresponderá apreciar soberanamente si existen circunstancias que aminoren la gravedad del hecho; pero además deberá motivarlas en su fallo y no limitarse a exponerlas…’.

En correspondencia con la doctrina penal nacional, la Sala de Casación Penal ha precisado en su reiterada jurisprudencia que la aplicación o no de dicho ordinal: ‘…es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla o inaplicarla…’,

Bajo la óptica anterior, la aplicación de dicha atenuante sólo obedece a la apreciación que obtenga el juez sobre cualquier circunstancia distinta a las expuestas en los ordinales 1, 2 y 3, del citado artículo; las cuales puedan incidir en la aplicación atenuada de la pena. Dichas circunstancias si bien no están delimitadas por el legislador, le otorgan al sentenciador cierta discrecionalidad, para establecerlas.

En principio, conforme a los artículos 173 y 364, (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez determinar el razonamiento lógico y jurídico que motiva la decisión judicial, de la cual forma parte la determinación de la pena. En el caso de la imposición del ordinal 4 del artículo (sic) 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, esta no puede estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción.

Expuesto lo anterior, se concluye que la consideración razonada de la atenuación de la sanción debe fundarse de acuerdo con el principio de legalidad y el análisis metodológico, sistemático, lógico y racional, del motivo de su aplicación”. (Sentencia N° 381, del 22 de julio de 2008)…”

Con base a lo anteriormente citado considera esta Alzada que la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y depende de la potestad discrecional del Juez o Jueza, es decir, él es quien va determinar según sus conocimientos y en base al caso en concreto, si corresponde o no aplicar dicha atenuante, por cuanto se trata de la consideración de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo, que a criterio del o de la jurisdicente, mitigue o aminore la pena a imponer al acusado o acusada hallado culpable. Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que debe aplicarse.
En caso contrario, es decir, si no se aplica la atenuante in comento, tal motivación resulta innecesaria, pues esto indicaría que el Juez A quo no observo alguna otra circunstancia que influya en la aplicación atenuada de la pena, como lo señala la referida norma. Por lo cual considera este Órgano Colegiado en uso de sus facultades, que no le atañe la razón al recurrente, toda vez que en la sentencia recurrida no se verificó la inobservancia del artículo 74, numeral 4, del Código Penal, al tener el Juez la potestad de tomar o no en cuanta dicho numeral. Así se declara.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado, conforme a los razonamientos anteriormente expuestos, considera que la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09, está ajustada a derecho, por cuanto el auto apelado ha sido dictado con estricta observancia de las formalidades esenciales a su validez, razón por la cual debe ser confirmado por esta Alzada, y por consiguiente se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS ARTURO RIVERO RIVERO, actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JHONNY RAFAEL PÉREZ CANTOR. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado LUIS ARTURO RIVERO RIVERO, actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JHONNY RAFAEL PÉREZ CANTOR, contra decisión dictada en fecha 04 de Octubre de 2016 y fundamentada en fecha 07 de Octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en virtud de la admisión de hechos realizada por parte del imputado JHONNY RAFAEL PÉREZ CANTOR, lo CONDENA a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 445 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la LOPNNA. En la causa principal signada con el Nº KP01-P-2016-020099.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión del Tribunal a quo.

TERCERO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Barquisimeto a los Nueve (09) días del Mes de Junio de Dos Mil Diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional,
Presidente De La Corte De Apelaciones

Reinaldo Octavio Rojas Requena
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo José Osorio Petit

La Secretaria

Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2016-000531
RORR/NESL