TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, trece de junio de dos mil diecisiete
207° y 158°
ASUNTO: KP02-N-2016-000163
PARTE QUERELLANTE:
Carmen María Jiménez Rodríguez, titular de la cédula identidad número 12.851.204
APODERAD JUDICIAL
PARTE QUERELLANTE:
abogado Argenis Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 161.605
PARTE QUERELLADA:
CONSEJO NACIONAL ELECTORAL DEL ESTADO LARA
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADADA:
abogado Yaney Marquina; I.P.S.A: 61.611 apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral
MOTIVO:
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
SENTENCIA:
Definitiva.

En fecha 15 de agosto de 2016, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana Carmen María Jiménez Rodríguez, titular de la cédula identidad número 12.851.204, debidamente asistido por el abogado Argenis Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 161.605, contra la Dirección de la Oficina Regional Electoral del Estado Lara.
En fecha 15 de agosto de 2016, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso y en fecha 19 de septiembre de 2016 se admitió a sustanciación, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes; todo lo cual fue librado en fecha 17 de octubre de 2016.
En fecha 24 de marzo de 2017, se dejó constancia por medio de auto que fue consignado escrito de contestación, presentado por la abogado Yaney Marquina, en representación del Consejo Nacional Electoral; constante de (07) folios y anexos marcados como A en (04) folios, B en (150) folios y C en (08) folios, seguidamente en fecha 29 de marzo de de 2017, por medio de auto se abrió pieza separada contentiva de expediente administrativo consignado.
Seguidamente, por auto de fecha 29 de febrero de 2017, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso para contestar, se ordena agrega el escrito presentado y se fija quinto (5°) día de despacho para la realización de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 del de la Ley del Estatuto la Función Pública.
En fecha 11 de octubre de 2017, por medio de auto se dejó constancia que en fecha 10 de octubre de 2016, venció el lapso para contestar la demanda, este Tribunal hace constar que la parte demandada no presentó escrito alguno ni por si ni por medio de apoderado judicial; en consecuencia este Tribunal fijó el quinto (5°) día de despacho para que tenga lugar la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto la Función Pública.
En fecha 18 de abril de 2017, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente por la parte querellada la abogada Yaney Marquina Jiménez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral. Se deja constancia que la parte querellante no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial. No se apertura el lapso probatorio.-
En fecha 25 de abril de 2017, Se fijó el cuarto (4°) día de despacho para la realización de la Audiencia Definitiva, de conformidad con lo establecido en el Artículo 107 de la Ley del Estatuto la Función Pública.
En fecha 3 de mayo de 2017, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente por la querellada la abogada Yaney Marquina Jiménez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral. Se deja constancia que la parte querellante no compareció ni por si ni por intermedio de apoderado judicial.
En fecha 24 de mayo de 2017, se recibió escrito donde solicita se fije nueva oportunidad de audiencia, presentado por parte de la ciudadana CARMEN JIMENEZ, asistida por el Abg. Argenis Alvarado; consta de (01) folio y (01) anexos.
En fecha 31 de mayo de 2017, por medio de auto, este Juzgado se pronunció sobre lo solicitado por la parte querellante, negando lo solicitado, ordenándose continuar con el procedimiento de Ley.
De allí que, por auto de fecha 31 de mayo de 2017, este Juzgado declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Finalmente, revisadas las actas procesales y estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno por encontrarse dentro de lapso y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente; llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito consignado en fecha 15 de agosto de 2016, la parte querellante interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que, “Ante la situación de indefensión en la que [se] encuentr[a] por la ilegalidad e inconstitucionalidad de la vía de hecho perpetrada por la administración en [su] perjuicio por cuanto no media acto administrativo formal que se pueda atacar en vía administrativa, pues la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (LOPA) requiere de un acto administrativo previo, expongo ante su competente autoridad, en uso de la tutela Judicial Efectiva como derecho de rango constitucional y que permite al ciudadano ampararse ante los tribunales de la República en la defensa de sus derechos constitucionales y legales conculcados, ya que en sí misma la vía de hecho por ser un acto antijurídico, pues nadie puede hacerse justicia por su propia mano, viola el orden público ya que se transgrede flagrantemente el Principio de Legalidad Administrativa y el Legítimo Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, constituyendo una abierta violación al Estatuto de Personal y la Convención Colectiva de Trabajo actualmente vigentes y que rigen para los funcionarios al servicio del Poder Electoral, así como el Acoso laboral, perpetrado en [su] contra por el ciudadano Lohengri Niño en su condición de Director (E) de la Dirección General de la Oficina Regional Electoral del Estado Lara (ORE Lara) es menester efectuar las siguientes consideraciones..” (Mayúsculas de la cita).
Que, “[Es] funcionaria adscrita a la Oficina Regional Electoral del Estado Lara, con el cargo de COORDINADORA MUNICIPAL, con fecha de ingreso oficial 01 de Octubre de 2013, aunque realmente inici[ó] a trabajar en el organismo desde el año 2005 lo cual se soporta en las múltiples credenciales y contratos de trabajo desde esa fecha y que podrían dar origen a cualquier solicitud de reconocimiento de años de servicio en el Consejo Nacional Electoral y la necesidad de la reclasificación del cargo como Técnico II para la preservación y protección constitucional del Hecho Social Trabajo por la amplia trayectoria laboral dentro de [su] gran institución y poseer dos títulos superiores universitarios, T.S.U. en Informática y T.S.U. en Diseño Gráfico, debido al proceso de restructuración de todo el personal y las funciones desplegadas en la actualidad por quien suscribe dentro de la Coordinación Regional de Cultura de la Oficina Regional Electoral del Estado Lara patentada en los múltiples trabajos y reconocimientos obtenidos por los logros y metas alcanzadas con total profesionalismo, denunci[ó] la situación de Acoso Laboral conjuntamente con la participación de Retiro Justificado, en fecha 16-06-2016 y recibida en la Dirección General de Talento Humano en fecha 17-06-2016 anexo marcado “A”, que vengo confrontando de parte del ciudadano Director de la Oficina Regional Electoral del Estado Lara, Ledo. Lohengri Niño, desde el día que suscribiera Acta de Asamblea de Sintrapel en fecha 12 de agosto del año 2015 que se adjunta marcado “B”, en la cual solo se le solicitaba al ciudadano director abrir el diálogo con el personal afectado por sus múltiples decisiones arbitrarias y que accediera a escucha[ron] para resolver la problemática planteada en esa oportunidad. Esta situación de Acoso Laboral no solo ha sido contra [su] sino contra un grupo de funcionarios que fueron transferidos sin basamento legal y sin cumplir el procedimiento legalmente establecido, con la única aprobación del director de la ORE pero, sin motivación por parte de esa Dirección General de Talento Humano (…)”
Que, “(…) es el caso que en fecha 15 de junio de 2016 siendo las 8:00 am me presenté a mi lugar de trabajo en la Oficina Regional Electoral del Estado Lara para firmar la denominada planilla de Asistencia y observé que no aparecía en el renglón correspondiente al Área de Cultura donde estaba asignada desde febrero del 2015 ejerciendo mis funciones laborales y mi profesión como Diseñadora Gráfica y en ocasiones de Informática. Viendo la situación, sin salir de mi asombro, me dirigí a mi puesto de trabajo y observé también que había sido violentado porque siempre lo había dejado en perfecto orden. En este sentido, el computador con pantalla hacia abajo apareció luego con la pantalla desplegada y un versículo bíblico en un papel bien presentado y diseñado que tenía mucho tiempo pegado en la mesa apareció en la basura pero destruido con saña aparente me causó un impacto emocional inmediato porque me vi reflejada en la violencia inmersa en esa conducta debido al mensaje que se me daba. Se dice que a buen entender pocas palabras y hay hechos que dicen más que mil palabras. A todas luces, este comportamiento de quien tiene la responsabilidad de elaborar la asistencia por órdenes del director quien a su vez no me dirige palabra porque su problema conmigo es de índole personal y no laboral, aunado al contexto de las irregularidades que vienen ocurriendo en la oficina contra un grupo de funcionarios que en su mayoría tienen temor de denunciar para no verse expuestos a represalias, no guarda relación con la debida consideración para quien ha entregado 11 años de servicio al Consejo Nacional Electoral y se pretende, mediante una vía de hecho, evitar mi asistencia a mi lugar de trabajo en forma arbitraria y amedrentarme en lo moral así como ha ocurrido con otro grupo de funcionarios quienes si han denunciado en su oportunidad el mismo Acoso laboral perpetrado, los cuales constituyen en sí un despido indirecto y una causal de retiro justificado según la legislación laboral aplicable por vía supletoria. Por todo lo anterior, fije forzoso participar RETIRO JUSTIFICADO remitida en correo certificado, porque por medio de la vía de hecho de retirarme de la Nómina o Planilla de Asistencia y la violencia ejercida en contra de mi puesto de trabajo así como el constante ACOSO LABORAL en mi caso y contra funcionarios firmantes del acta de Asamblea de Sintrapel del 12/08/2015 entre los cuales me encuentro, se pretende el desconocimiento de mis derechos laborales que gozan de protección constitucional en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De la misma forma, las limitaciones a la libertad sindical mediante vías de hecho configura un Despido Indirecto e Injustificado que violenta el derecho a la estabilidad y lo consagrado en el artículo 93 de nuestra Carta Magna. Dadas las razones de hecho y de Derecho ya indicadas, se solicitó se abstenga la Administración de toda clase de procedimiento sancionatorio o disciplinario en mi perjuicio desde la fecha de ocurrencia de la vía de hecho, se conceda la indemnización establecida por la ley y la continuidad en el beneficio de HCM para mi familia y pago de correspondiente de las obligaciones, así como solicito la aprobación de una Jubilación Especial del 100% del monto de sueldo de activa y el pago del mismo en forma regular con todos los beneficios laborales mientras se tramite y otorgue finalmente el beneficio de la jubilación de quien suscribe, porque de no haberse dado esta lamentable situación y teniendo 11 años ininterrumpidos al servicio del Consejo Nacional Electoral y 41 años de edad había nacido, en quien suscribe, la expectativa plausible de lograr el beneficio de la jubilación en apenas 4 años para alcanzar los requisitos, tanto en años de servicio como en edad, que se requieren según la Normativa Especial que rige para los Funcionarios y Funcionarías al servicio del Poder Electoral. De tal manera, la conducta de la Administración por intermedio del accionar ilegal e inconstitucional de ciudadano director de la Oficina Regional Electoral del Estado Lara y los funcionarios que siguen sus órdenes en contra de otros funcionarios, para forzar un retiro justificado, nunca podría negar o conculcar el derecho de jubilación garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”
Demanda, “(…) la vía de hecho viola el debido proceso del artículo 49 Constitucional, el Estatuto de Personal vigente y aplicable a los funcionarios al servicio del Poder Electoral así como de la transgresión de la PRIMERA CONVENCIÓN COLECTIVA DEL PODER ELECTORAL sería en la práctica un abuso de autoridad de parte del ciudadano Director Encargado de la Oficina Regional Electoral del Estado Lara y, es muy claro para quien impugna esta vía de hecho que, la misma constituye un abuso de poder que contraría disposiciones de rango constitucional en su artículo 89 y que la convierten en nula de nulidad absoluta en cuanto a sus efectos.” (Mayúsculas de la cita)
Solicita:
“DECLARE CON LUGAR ESTE RECURSO CONTENCIONSOCONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR y en consecuencia: Declare NULO DE NULIDAD ABSOLUTA EL DESPIDO INDIRECTO POR VIA DE HECHO, de fecha 15 de JUNIO de 2016, con la ORDEN DE RESTITUCIÓN inmediata de la funcionaria Carmen Jiménez a la ORE Lara, ORDENANDO el pago de todos los salarios, obligaciones contractuales y convencionales dejados de percibir o, en su defecto, el BENEFICIO DE JUBILACIÓN, del 100 % del monto del funcionario activo por ser éste un derecho de rango constitucional.”
II
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito recibido en fecha 24 de marzo de 2017, la representación judicial de la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:
Que, “Nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tanto en los hechos por ser falsos como en el derecho por no asistirle ningún”
Que, “Nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce]que este digno Juzgado deba declarar la nulidad absoluta por despido indirecto por vía de hecho de la ciudadana Carmen Jiménez.
Que, “Nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce]la existencia de una vía de hecho en la remoción de la ciudadana Carmen Jiménez del cargo de Coordinador Municipal adscrita a la Oficina Regional Electoral del estado Lara.
Que, “Nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] que mi representado deba restituir a la ciudadana Carmen Jiménez al cargo de Coordinador Municipal del cual fue debidamente removida.
Que, “Nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] que mi representado deba pagar salarios caídos, obligaciones contractuales y convencionales a la ciudadana María Jiménez.
Que, “Nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] que mi representado debe otorgar el beneficio de jubilación con el 100% del monto del sueldo a la ciudadana Carmen Jiménez.
Que, “(…) en fecha 23 de mayo de 2016, la ciudadana Tibisay Lucena Ramírez, Presidenta del Consejo Nacional Electoral, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 38, numerales 7 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral en concordancia con los artículo 5 y 21 del Estatuto de Personal vigente y lo dispuesto en los artículos 71 y 72 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral suscribió el punto de cuenta número 0081-16 en el cual aprobó la remoción del cargo de Coordinadora Municipal ostentado por la recurrente Carmen Jiménez, que corre inserto al folio 0004 del expediente administrativo de la funcionaría (…)”
Que, “(…) en fecha 14 de junio de 2016, se intentó notificar a la ciudadana Carmen Jiménez de tal decisión administrativa en su lugar de trabajo, sin embargo, una vez que la hoy recurrente leyó el contenido del memorando suscrito por la ciudadana Doraida González, en su condición de Directora General de la Dirección General de Talento Humano, se negó a recibirlo, por lo que se levantó un acta que igualmente corre inserta al folio 0002 del mencionado expediente administrativo, por medio de la que se deja constancia de tal negativa y fue suscrita tanto por el Director de la Oficina Regional Electoral del estado Lara, como por varios funcionarios adscritos a esa dependencia quienes en calidad de testigos dieron fe de lo sucedido.” – indicando que- “Por esta situación se procedió a practicar la notificación de la recurrente a través de cartel, publicado en el Diario Ultimas Noticias el día 03 de agosto de 2016 cuya copia corre intenta al primer folio del expediente administrativo.”
Que, “(…) quiere denotar la temeridad de los argumentos expuestos por la ciudadana Carmen Jiménez en su escrito recursivo, cuando expresa que “no media acto administrativo formal que pueda atacar en vía administrativa”, cuando efectivamente queda demostrada la existencia de un acto emanado de la máxima autoridad del Poder Electoral, mediante la cual se decide la remoción de la ciudadana.”
Que, “(…) para el momento del nombramiento de la ciudadana Carmen Jiménez al cargo de Coordinadora Municipal se puede verificar claramente que la recurrente conocía las características propias de su cargo, puesto que en oficio de fecha Oí de octubre de 2017 que cursa al folio 0007 del expediente administrativo consta que así le fue notificado.”
Que, “(…) verificando las funciones de la ciudadana recurrente, nos encontramos ante la presencia de una funcionaría calificada por las normas antes mencionadas como de libre nombramiento y remoción, cuyo procedimiento legal para su retiro de la Administración Electoral depende única y exclusivamente de la decisión de la máxima autoridad en materia de Recursos Humanos del Consejo Nacional Electoral, sin que medie procedimiento especial alguno.”
Que, “(…) queda evidenciado que la ciudadana Tibisay Lucena en su condición de Presidenta del Consejo Nacional Electoral obrando en pleno uso de las atribuciones conferidas legalmente procedió a remover a la recurrente del cargo de Coordinador Municipal que ostentaba en la Oficina Regional Electoral y no como alega la recurrente que los funcionarios de dicha entidad administrativa obraron de forma que pudiera considerarse un despido indirecto, por lo que resulta totalmente absurda la decisión de la recurrente de “retirarse justificadamente”, aunado a que la denuncia de acoso laboral que pretende instaurar ante este juzgado alegando que por esa razón decidió ausentarse de su lugar de trabajo no tiene ningún basamento, puesto que no se trataba de vías de hecho como pretendió hacer ver la referida ciudadana sino que nos encontrábamos ante la ejecución de una decisión emanada de la máxima autoridad del Poder Electoral.”
Que, “(…) resulta de imposible ejecución debido a que la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral vigente, la cual anexo marcada “C” establece lo siguiente:
“Artículo 3: La jubilación constituye un derecho vitalicio para los rectores, funcionarios y obreros al servicio de este organismo electoral y se otorgará al cumplirse los requisitos establecidos en la presente normativa especial.
Artículo 4: Tendrán derecho a la jubilación quienes cumplan los requisitos siguientes:
(omissis)
(…)”
Que, “(…) c. Cuando el rector, funcionario u obrero cualquiera sea el sexo, haya alcanzado la edad de 45 años, siempre que hubiese cumplido 15 años de servido ininterrumpidos al servicio del organismo electoral.
(omissis)
Parágrafo Primero: igualmente se computará a los fines de la jubilación el tiempo prestado como personal contratado en el organismo electoral o en cualquier otro organismo de la Administración Pública...”
Que, “(…) es clara al establecer los requisitos sine que non que debe cumplir el funcionario que pretenda obtener tal beneficio laboral, es decir, tener 45 años de edad y 15 años al servicio del Poder Electoral, y en el caso que nos ocupa, la parte recurrente nació el día 26 de abril de 1975, lo cual se evidencia de copia de su cédula de identidad que cursa al folio 126 del expediente administrativo y de la hoja de vida que cursa al folio 92, por lo tanto para la fecha de la remoción la ciudadana Carmen Jiménez apenas contaba con 41 años de edad. Adicionalmente la querellante fue nombrada como Coordinadora Municipal en fecha 01 de octubre de 2013, sin embargo, es innegable para esta representación que la referida ciudadana suscribió contratos previamente con mi representada desde el año 2008 hasta 2013, los cuales cursan en el expediente administrativo, toda vez que la sumatoria de los años de servicio para el Consejo Nacional Electoral en condición de contratada más los años que fungió como Coordinadora Municipal no son ni medianamente cerca al requisito de 15 años de servicio que establece la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, por lo que de ninguna forma podría mi representada haberle otorgado tal beneficio al no cumplir con los requerimientos mínimos para hacerse acreedora de tal derecho.”
Que, “(…) la figura de jubilaciones especiales viene dada para aquellos funcionarios que teniendo le edad requerida por la normativa, aún no han (sic) acumulado la cantidad de años que la misma establece (20 años) por lo que de forma discrecional y siendo aprobado por los miembros del cuerpo colegiado decidan otorgarla. Sin embargo, la situación de la ciudadana Carmen Jiménez no encuadra en lo absoluto con lo dispuesto en esta normativa y mal podría solicitar la consideración de su caso al órgano colegiado, cuando su remoción del cargo vino dada por circunstancias que quedaron explanadas en el informe suscrito por el ciudadano Joel Castellanos Coordinador Regional de la Junta Nacional Electoral de la Oficina Regional Electoral del estado Lara que corre interno al folio 23 del expediente administrativo, quien funge como su superior jerárquico inmediato.
Solicita:
“Primero: declare Sin Lugar El Recurso de Nulidad Absoluta conjuntamente con Amparo Cautelar solicitado por la ciudadana Carmen Jiménez.
Segundo: Declare inexistentes las vías de hecho denunciadas por la ciudadana Carmen Jiménez.
Cuarto: Declare Improcedente la solicitud de Restitución inmediata solicitada por la ciudadana Carmen Jiménez.
Quinto: Declare improcedente la solicitud de jubilación especial hecha por la ciudadana Carmen Jiménez.”
III
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la Disposición Transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, debe señalar este Juzgado que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio del mismo año, se concibe como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De forma que, al constatarse de autos que la ciudadana Carmen María Jiménez Rodríguez, mantuvo una relación de empleo público para del Consejo Nacional Electoral, cuya remoción dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.
En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Carmen María Jiménez Rodríguez, titular de la cédula identidad número 12.851.204, debidamente asistido por el abogado Argenis Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 161.605, contra la Dirección de la Oficina Regional Electoral del Estado Lara.
Ahora bien, vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este juzgador concluye que lo denunciado por la parte querellante podría subsumirse en una vía de hecho o actuación material por parte de la Administración y al respecto resulta necesario indicar lo planteado en la Obra “La Actividad e Inactividad Administrativa y la Jurisdicción Contencioso – Administrativa”, obra dirigida por Víctor Rafael Hernández – Mendible, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012, la cual recoge el trabajo de reconocidos especialistas en la materia, en su páginas 299 y 300, establece una conceptualización bastante concreta y acertada respecto a las Vías de Hecho, la cual es del tenor siguiente:
“(…) Así, se ha señalado que las vías de hecho constituyen una derivación del Derecho Administrativo Francés (…) “en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le haya atribuido ese poder (manque de procédure)”. De manera pues que se concretan en (…) “toda actuación material de la Administración Pública carente de titulo jurídico que la justifique”.
Esta figura que nace, como respuesta jurídica a cuenta de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, y a su particular modelo de control de la actuación de la Administración Pública en la admisión estricta del principio de separación de poderes, sirvió de fundamento para que sobre la misma, se presentes distinciones como la teoría del acto inexistente, generando así la formula según la cual, la Administración, al materializar determinadas acciones sin la cobertura de un acto administrativo que le precediese, se configura una vía de hecho; en contraste, cuando la fundamentación legal no es la que precisa la actuación, o si prescindió del procedimiento legalmente establecido para la expresión de la voluntad administrativa, se configura el denominado acto administrativo inexistente. No obstante, (…), el Tribunal Supremo de Justicia (…), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Ganadería El Cantón, considerada líder en esta materia, que considera a los actos nulos de nulidad absoluta, previstos en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), como constitutivos de vías de hecho. (Resaltado y subrayado de este Tribunal)
En definitiva, lo que este Juzgador se propone delimitar, es el campo de las actuaciones materiales de la Administración Pública que por oposición a la “vía jurídica o de Derecho”, no cuentan con soporte legal legitimador adoptado con anterioridad o en las que no se observe el debido procedimiento señalado en la ley ordinaria o especial respectiva, puesto que las vías de hecho parten, por su naturaleza, de la propia actuación material, inscribiéndose en un capitulo mayor en el marco de la teoría de la actividad administrativa, pues se refiere a los hechos administrativos como modalidad del actuar de los órganos en ejercicio de potestades públicas. Dicho de otra manera, la conceptualización de la acción de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). En este sentido, el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (Vid. García de Enterría Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, tomo I. Madrid. 1997).
Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes:
-Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;
-Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;
-Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.
En el primero de los casos, nos encontramos ante los supuestos clásicos en los que se materializa la manifestación de voluntad de los órganos y entes públicos, ya que la actividad administrativa siempre se circunscribe al principio de legalidad, puesto que necesita obligatoriamente de un título jurídico habilitante que le permita incidir en la esfera jurídica de los particulares o sencillamente ejercer sus funciones. Algunos de estos actos no requieren más formalidad que la existencia de una atribución en el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro trámite para que el mismo se encuentre ajustado a derecho y surta plenamente sus efectos una vez que haya sido notificado a su destinatario, por otra parte pueden a su vez requerir de un procedimiento administrativo previo para que se tenga por válido. En estos casos resulta evidente que corresponderá el ejercicio de los medios de judiciales ordinarios establecidos en la Ley para proceder a su control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativa.
En el segundo caso, nos encontramos en el supuesto que si bien existe un acto administrativo dictado por un órgano o ente público, sin embargo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por último, tenemos aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc.
Siguiendo la línea argumentativa trazada considera este Juzgador oportuno resaltar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció lo siguiente:
(…) En el segundo supuesto, la vía de hecho puede venir por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales (…). Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la administración en una vía de hecho (…) (Destacado Nuestro).
De la cita anterior se aprecia que el concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que:
“Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.”
Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público que considere violatorios de sus derechos subjetivos.
Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que la pretensión del querellante versa sobre la solicitud que se ordene la restitución inmediata a su cargo y ‘el pago de todos los salarios, obligaciones contractuales y convencionales’ en virtud de que según sus alegatos: “(…) discriminación en forma permanente ratifican el Acoso Laboral (…)”, motivo por el cual arguye que fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en la “Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos en su artículo 19 numerales 1 y 4”.
Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva. En efecto, el debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.
Así, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias, (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.
La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.
En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los ordinales 1º al 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, en fecha 24 de marzo de 2017, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto y mediante auto de fecha 29 de marzo de 2017, se acordó agregarlos al asunto en pieza separada.
En efecto, el análisis de los antecedentes administrativos consignados, resulta determinante a los fines de la decisión de fondo que recaiga en el presente asunto; en tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el proceso seguido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. (Véase Sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, Exp. Nº 2006-0694; caso ECHO CHEMICAL 2000, C.A.).
Respecto de la naturaleza de los documentos que integran los antecedentes administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha advertido que:
“(…) no todos los documentos emanados de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones son documentos públicos, ya que tal naturaleza sólo la poseen aquellos documentos que han sido emitidos por funcionarios a los que la ley faculta para dar fe pública; de esta forma, los documentos producidos por cualesquiera otros funcionarios son considerados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, como documentos administrativos, los cuales si bien poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, pueden ser desvirtuados por prueba en contrario, sin que sea necesaria una tacha de falsedad”. (Véase sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso Alida Magali Sánchez).
Igualmente, la Sala Político Administrativa en la parcialmente citada decisión, agrega que “(…) el documento administrativo se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, por el contrario, conforme al criterio establecido por esta Sala en sentencia Nº 692 del 21 de mayo de 2002, los documentos administrativos se asemejan a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, “pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad”. (Sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso Alida Magali Sánchez; criterio ratificado por la Sala Político Administrativa mediante Sentencia N° 00370 de fecha 24 de abril de 2012, Exp. Nº 2007-0415 caso Sucesión Planchart - Montemayor).
De forma que, establecido lo anterior y con base en lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, tomando en cuenta que las referidas instrumentales, son copias certificadas de documentos administrativos, contra los que no fue ejercido ningún mecanismo de impugnación por la parte contraria, tienen entre las partes y respecto de terceros la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hacho material de las declaraciones que contiene y en ese sentido serán apreciadas para la decisión.
Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la administración.
En ese sentido es importante señalar que la parte demandada señaló en su escrito de contestación que:
“(…) verificando las funciones de la ciudadana recurrente, nos encontramos ante la presencia de una funcionaría calificada por las normas antes mencionadas como de libre nombramiento y remoción, cuyo procedimiento legal para su retiro de la Administración Electoral depende única y exclusivamente de la decisión de la máxima autoridad en materia de Recursos Humanos del Consejo Nacional Electoral, sin que medie procedimiento especial alguno.”
Indicando anteriormente, en el escrito de contestación aquí referido que:
““(…) en fecha 14 de junio de 2016, se intentó notificar a la ciudadana Carmen Jiménez de tal decisión administrativa en su lugar de trabajo, sin embargo, una vez que la hoy recurrente leyó el contenido del memorando suscrito por la ciudadana Doraida González, en su condición de Directora General de la Dirección General de Talento Humano, se negó a recibirlo, por lo que se levantó un acta que igualmente corre inserta al folio 0002 del mencionado expediente administrativo, por medio de la que se deja constancia de tal negativa y fue suscrita tanto por el Director de la Oficina Regional Electoral del estado Lara, como por varios funcionarios adscritos a esa dependencia quienes en calidad de testigos dieron fe de lo sucedido.” – indicando que- “Por esta situación se procedió a practicar la notificación de la recurrente a través de cartel, publicado en el Diario Ultimas Noticias el día 03 de agosto de 2016 cuya copia corre intenta al primer folio del expediente administrativo.”
De lo anteriormente indicado, es deber de quien aquí Juzga indicar que, los cargos de libre nombramiento y remoción han sido establecidos con el fin de que la administración pública o la empresa privada cuenten con funcionarios o trabajadores en su caso, para que atiendan las actividades propias de sus despachos u oficinas con la confianza de que las actividades que realicen tenga la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas, y es por ello que desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividad por parte de funcionarios o trabajadores adscritos a despachos presidenciales, ministeriales, y direccionales.
Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.
En cuanto a la denuncia a la violación del derecho a la defensa, cabe señalar, que la remoción de los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el caso de marras, “Especialista de Gestión Cultural” de la plataforma del Libro y la Lectura, que desempañaba “en el Gabinete Cultural del Estado Lara del Ministerio del Poder Popular para la Cultura”, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo. Tales criterios, en modo alguno atentan contra el derecho a la defensa y el debido proceso del querellante, ya que de no haber ocupado un cargo de libre nombramiento y remoción la situación sería otra.
Ahora bien, por otro lado:
…dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…
(Sent. Nº 765 del 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el mismo orden de ideas, la parte querellada aduce, que la remoción de la ciudadana Carmen Jiménez, se produjo mediante Acto Administrativo emanado de la Dirección General de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral, publicado en fecha 3 de agosto de 2016, en el Diario “Últimas Noticias” (folio 1 de la pieza de antecedentes administrativos, mediante la cual indica que fue removida la querellante, señalando que se realizó de la esa forma, ante la negativa de la querellante de firmar la notificación en su lugar de trabajo, el día martes 14 de junio de 2016, hecho del cual la administración dejó constancia por medio de acta levantada para tal fin y que ríela al folio 2 de la pieza de antecedentes administrativos por lo cual ‘niega y contradice la existencia de una vía de hecho en la remoción de la ciudadana Carmen Jiménez’, indicando que la querellante ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, dado que ejercía funciones que requieren de un alto grado de confidencialidad y de confianza.
Por otra parte, la administración argumentó, en el acto administrativo de remoción, de manera clara y precisa las funciones que como “Coordinadora Municipal” adscrita a la “Coordinación Regional de la Junta Nacional Electoral en la Oficina Regional del estado Lara” cargo que ejercía el querellante y siendo que desde un principio el cargo ostentado por la ciudadana querellante, es un cargo de libre nombramiento y remoción, así lo precisó este despacho y así lo reitera la ley y la jurisprudencia, sin que antes de esto ostentara un cargo fijo de carrera, se hace procedente la remoción y así se establece.
En el mismo orden, cabe señalar, que el funcionario que la administración pública catalogue como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley, de no ser así se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, es por eso que en cuanto al concepto de confianza, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo exige en reiteradas jurisprudencias se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción.
En el caso de autos, el acto de remoción claramente especificó los fundamentos que lo catalogan de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuestión esta que este tribunal analiza en concordancia con la norma especial y constato que su cargo es de confianza, razón por la cual es suficiente por si solo el acto administrativo para considerar como tal al funcionario y así se determina.
En este sentido, mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló que:
“(…) la remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, […] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente (…)” (Corchetes de este Tribunal).
De lo transcrito ut supra, se evidencia que es criterio reiterado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente.
Siendo que, no es necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo para la remoción de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
En relación a la solicitud de “(…) la aprobación de una Jubilación Especial del 100% del monto de sueldo de activa y el pago del mismo en forma regular con todos los beneficios laborales mientras se tramite y otorgue finalmente el beneficio de la jubilación (…)” a favor de la querellante, este Juzgado indica que, de conformidad con el artículo 156, numeral 32, en concordancia con los artículos 147 y 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la competencia para dictar leyes y procedimientos de jubilación compete única y exclusivamente al Poder Nacional.
Sumado a ello, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o empleados de la administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, vigente, en su artículo 8 dispone:
Artículo 8.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1.-Cuando el trabajador o trabajadora haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o,
2.-Cuando el trabajador o trabajadora haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el trabajador o trabajadora haya efectuado no menos de 60 cotizaciones.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo. Este parámetro es inaplicable para determinar el monto de la jubilación.”
Revisadas las normas anteriores, haciendo uso de sus potestades constitucionales se han establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un trabajador o trabajadora se haga acreedor del derecho a la jubilación, y en el caso de autos, está sentenciadora debió interpretar la norma legal, contenida en el numeral “2” del artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de manera tal que garantizara el derecho constitucional a la jubilación de la recurrente, para así sentar esta Juzgadora que, quedó demostrado que la actora había prestado sus servicios por menos de los 25 años establecidos en la referida norma, aunado al hecho que la misma no había alcanzado la edad de 55 años, tal como se evidencia en la cédula de identidad consignadas a los autos, pues su fecha de nacimiento data del 26 de abril de 1975, con lo cual no habría cumplido 55 años, al momento de su retiro.
En cuanto al hecho esgrimido por la actora en cuanto por haber laborado por 11 años ininterrumpidos para el Consejo Nacional Electoral, debe otorgarse el beneficio solicitado. En este sentido debe destacarse que el beneficio de jubilación constituye un derecho inherente a todos los trabajadores tanto del sector público como del sector privado que le corresponde en razón de los años de servicio prestados y en razón de haber cumplido la edad requerida. En el caso de los funcionarios públicos es la retribución que se otorga a aquellos que han trabajado en la Administración Pública para cubrir las necesidades propias de la vejez y responde a las previsiones contenidas en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se establece el deber del Estado de garantizar la calidad de vida de toda persona, a través del sistema de seguridad social y en ese sentido, la pensión jubilatoria constituye el mecanismo de sustento de la vejez, más aún, porque la misma le corresponde al trabajador en compensación al servicio prestado, según lo dispuesto en el artículo 19, concatenado con lo dispuesto en el artículo 80 del vigente texto constitucional, por lo que resulta obligatorio para la Administración el pago de una pensión que garantice el sustento del funcionario que ha cesado en la prestación de sus servicios.
El artículo 8 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios prevé como requisito para ser acreedor del beneficio in commento el haber alcanzado la edad de 60 años los hombres y 55 años las mujeres con un tiempo de servicio mínimo de 25 años. En todo caso el funcionario que haya cumplido 35 años de servicio tendrá derecho a ser jubilado independientemente de la edad. De igual forma el parágrafo segundo establece que los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad para cumplir con tal requisito.
De igual forma, y visto que la administración alegó que el Consejo Nacional Electoral, en su “Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral vigente, la cual anexo marcada “C” establece lo siguiente:
“Artículo 3: La jubilación constituye un derecho vitalicio para los rectores, funcionarios y obreros al servicio de este organismo electoral y se otorgará al cumplirse los requisitos establecidos en la presente normativa especial.
Artículo 4: Tendrán derecho a la jubilación quienes cumplan los requisitos siguientes:
(omissis)
(…)”
Que, “(…) c. Cuando el rector, funcionario u obrero cualquiera sea el sexo, haya alcanzado la edad de 45 años, siempre que hubiese cumplido 15 años de servido ininterrumpidos al servicio del organismo electoral.
(omissis)
Parágrafo Primero: igualmente se computará a los fines de la jubilación el tiempo prestado como personal contratado en el organismo electoral o en cualquier otro organismo de la Administración Pública...”
De lo anteriormente transcrito se observa, luego de adminicular las pruebas cursantes tanto en el expediente principal como en los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, que la querellante tampoco cumplía con los extremos contenidos en los artículos anteriormente transcritos, el cual regula, lo relacionado al derecho de jubilación de los trabajadores y trabajadoras del Consejo Nacional Electoral y así se establece.
En mérito de las consideraciones explanadas este Tribunal debe declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Carmen María Jiménez Rodríguez, titular de la cédula identidad número 12.851.204, debidamente asistido por el abogado Argenis Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 161.605, contra la Dirección de la Oficina Regional Electoral del Estado Lara, y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Carmen María Jiménez Rodríguez, titular de la cédula identidad número 12.851.204, debidamente asistido por el abogado Argenis Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 161.605, contra la Dirección de la Oficina Regional Electoral del Estado Lara.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Notifíquese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con los artículos 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y dado que el domicilio es la ciudad de Caracas, se otorgan cuatro (4) días continuos para la ida y cuatro (4) días continuos para la vuelta, como término de distancia, tal como lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil. Para la práctica de la notificación, se comisiona a un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

María Alejandra Romero Rojas
La Secretaria,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 10:15 a.m.

La Secretaria,