JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000470
En fecha 26 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 3361 de fecha 11 de noviembre de 2014, procedente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 137.672, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., inscrita originalmente bajo la denominación social C.A. PRO-MESA, en fecha 14 de mayo de 1964, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) del estado Miranda, anotado bajo el Nro. 127, Tomo 10-A-Pro; contra el acto administrativo contenido en la“…AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2228487 (…) únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación y de la cual [su] representada se dio por notificada el 26 de mayo de 2011…”, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la sentencia Nº 01109 de fecha 22 de julio de 2014, proferida por ese Alto Juzgado, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso de apelación interpuesto el 19 de diciembre de 2012, por la representación judicial de la parte demandante y, en consecuencia, revocó la decisión Nº 2012-2094 de fecha 17 de diciembre de 2012, dictada por este Órgano Jurisdiccional, que declaró Inadmisible por caduca la demanda incoada; ordenándose a esta Corte dictar la decisión de fondo correspondiente.
En fecha 27 de noviembre de 2014, este Órgano Colegiado se abocó al conocimiento de la causa y, habiendo ratificado la Ponencia, ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a fin que la Corte dictara la decisión de mérito.
En fecha 26 de enero de 2017, la representación judicial de la parte demandante, solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Emilio Ramos González, se reconstituyó su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 31 de enero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES DEL CASO
En fecha 29 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta.
En fecha 9 de abril de 2012, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronunciara sobre su admisión, el cual fue recibido el 12 de abril de 2012.
En fecha 16 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó auto para mejor proveer mediante el cual solicitó, (i) al Instituto demandado, el expediente administrativo del caso, y (ii) a la representación judicial de la parte demandante, cualquier documento relacionado con la solicitud efectuada al Instituto demandado.
En fecha 23 de abril de 2012, la representación judicial de la parte demandante consignó diligencia mediante la cual expresó que cursaron en autos elementos suficientes para proveer sobre la admisión de la demanda.
En fecha 15 de mayo de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio Nº 466-12 dirigido al Presidente del Instituto demandando, el cual fue recibido el 9 de mayo de 2012.
En fecha 4 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar en autos el oficio signado PRE-VPAI-CJ-023921, procedente del Instituto demandado, recibido el 31 de mayo de 2012, contentivo de los antecedentes administrativos del caso, disponiendo al efecto abrir pieza separada.
En fecha 19 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente demanda, admitiendo la misma. Asimismo, ordenó notificar al Presidente de la Sociedad Mercantil demandante, el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la Fiscal General de la República y la Procuradora General de la República.
En fecha 11 de julio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio Nº JS/CPCA 829-2012, dirigido al Presidente del Instituto demandado, el cual fue recibido el 2 de julio de 2012.
En fecha 23 de julio de 2012, el Abogado Juan Humberto Cemborain Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 158.331, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Instituto demandado, consignó copia fotostática simple del instrumento poder que acreditó su representación.
En fecha 16 de julio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio Nº JS/CPCA 827-2012, dirigido al Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 9 de julio de 2012.
En fecha 17 de julio de 2012, la Abogada Sorsiré Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de informes.
En fecha 25 de julio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó boleta de notificación dirigida al Presidente de la Sociedad Mercantil demandante, la cual fue recibida el 18 de julio de 2012.
En fecha 10 de octubre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio Nº JS/CPCA 828-2012, dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido el 28 de septiembre de 2012.
En fecha 24 de octubre de 2012, cumplidas las notificaciones ordenadas, se ordenó la remisión del expediente a esta Corte, a fin de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.
En fecha 25 de octubre de 2012, esta Corte designó Ponente y fijó para el 20 de noviembre de 2012, a las doce y veinte minutos post meridiem (12:20 p.m.) oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.
En fecha 20 de noviembre de 2012, siendo las doce y veinte minutos post meridiem (12:20 p.m.), tuvo lugar la audiencia oral de juicio en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. Asimismo, se dejó constancia que la parte demandada consignó escrito de alegatos.
En la misma fecha, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 3 de diciembre de 2012, el Abogado Juan Humberto Cemborain Blanco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Instituto demandado, consignó escrito de informes.
En fecha 17 de diciembre de 2012, esta Corte dictó decisión Nº 2012-2094 mediante la cual declaró su competencia para conocer la demanda interpuesta, revocó parcialmente el auto de admisión de fecha 19 de junio de 2012, dictado por el Juzgado de Sustanciación e Inadmisible por caduca la demanda interpuesta, la cual fue apelada por la representación judicial de la parte demandante, el 19 de diciembre de 2012.
II
DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 29 de marzo de 2012, los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpusieron demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en la “…AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2228487 (…) únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación y de la cual [su] representada se dio por notificada el 26 de mayo de 2011…”, dictado por la Comisión de Administración de Divisas, hoy Centro Nacional de Comercio Exterior, en los términos siguientes:
Arguyó, esa Representación Judicial que, “[e]l propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE dictado por CADIVI y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos…” (Mayúsculas de la cita y corchete de esta Corte).
Manifestó, que “…CADIVI consideró que los bienes importados en el caso de marras por [su] representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO N° 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas para su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada [su] representada para importar bienes para este último ante CADIVI como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE precisamente destinados al mismo…” (Mayúsculas de la cita y corchete de esta Corte).
Argumentó, que su “…representada es una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículo 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (‘CRBV’), ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversos productos alimenticios. Con ellos contribuye a la satisfacción de los hábitos, requerimientos y preferencias del consumidor venezolano así como también a la contribución de los niveles de seguridad alimentaria existentes” (Mayúsculas de la cita).
Alegó, que “[c]iertamente, el mencionado registro consta expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual [su] representada realiza su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas es para el ‘SECTOR ALIMENTOS’. Incluso, para más abundamiento, y aunque ello –se insiste- pudiera ser incluso calificado de hecho notorio, también se dejó constancia que [su] representada realiza actividad ‘COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA’ dentro de dicho sector, razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para CADIVI que los tramites (sic) de importación realizados por APC (sic) ante ella se refieren a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual es obvio que no se trata de la importación de productos alimenticios al país para su reventa, sino que se refiere a su fabricación o producción en Venezuela, hecho que es-por demás- fomentado por la normativa cambiaria, en tanto prioriza a las actividades de la industria nacional por encima de aquellos que simplemente importan bienes que pudieran estar ya elaborados que no importan por igual en la creación de empleo en nuestro país y su desarrollo tecnológico…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita. Corchetes de esta Corte).
Agregó, que “…desde el 5 de febrero de 2003, y a partir de la celebración del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 12, se encuentra vigente en Venezuela un régimen cambiario basado en la restricción a la libre convertibilidad de la moneda, al centralizar la compra y venta de divisas en el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA…” (Mayúsculas de la cita).
Arguyó, que “[p]ara la implementación de dicho régimen, el 05 (sic) de febrero de 2003, el Presidente de la República decretó la creación de CADIVI3 (sic) cuya misión es administrar, bajo criterios técnicos, el mercado cambiario nacional y, en consecuencia, administrar el otorgamiento de las divisas para las importaciones de bienes a Venezuela…” (Mayúsculas de la cita).
Refirió, que “…entre las limitaciones derivadas del régimen de control de cambio implementado en el país, se encuentra aquella referida a la técnica de autorización que habilita y condiciona la adquisición de divisas. En tal sentido, la liquidación de divisas requiere de la obtención de las autorizaciones correspondientes para ello, las cuales se tramitan a través de CADIVI, cumpliendo con los requisitos establecidos en la PROVIDENCIA NRO 104 aplicable en razón del tiempo (hoy Providencia Nro. 108) cuando se trate de importaciones de bienes en el país…” (Mayúsculas de la cita).
Indicó, que “…en la citada PROVIDENCIA, las divisas son liquidas (sic) por el BCV con posterioridad a la emisión de la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) por CADIVI. En ese sentido, para obtener el referido ALD, de conformidad con la mencionada PROVIDENCIA, se ha debido realizar la correspondiente solicitud de ALD, lo cual tiene lugar luego que ha sido importada y nacionalizada la mercancía indicada en la AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS (‘AAD’) emitida por CADIVI, y el importador presenta los recaudos demostrativos de tal actuación, así como otros señalados en dicha PROVIDENCIA, ante CADIVI, por medio del operador cambiario…” (Mayúsculas de la cita).
Que, la “…liquidación de divisas, en principio, se realiza según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, así, en la actualidad, según el CONVENIO CAMBIARIO N° 14, el tipo de cambio previsto para estas operaciones es de Bs. 4,30 por USD. No obstante, observamos que el CONVENIO CAMBIARIO N° 15 estableció excepcionalmente el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD para determinadas operaciones, con el objeto de evitar que el aumento de la tasa de cambio efectuado por el CONVENIO CAMBIARIO N° 14 impactará (sic) negativamente en determinados sectores considerados estratégicos por el Ejecutivo Nacional…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Explicó, que “…el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 reguló lo relativo a la tasa de cambio que debería aplicar a algunas operaciones o trámites para determinados sectores o pagos de determinados gastos que se encontrasen en curso ante CADIVI antes de 01 (sic) de enero de 2011, fecha en la cual entró en vigencia el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, del artículo 2 del referido Convenio Cambiario Nº 15, “…se deriva que, sólo aquellos trámites que se encuentren bajo cualquiera de los supuestos arriba descritos [tal como, importaciones para los sectores de alimentos y salud], tendrán derecho a recibir la tasa de cambio correspondiente al CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, es decir, la tasa de Bs. 2,60 por USD. Así, el tipo de cambio que corresponde a cada operación, se determinará según la fecha de trámite ante CADIVI y el sector para el cual se importen los bienes…” (Mayúsculas de la cita y corchete de esta Corte).
Señaló, que “…el artículo 2, literal a) del CONVENIO CAMBIARIO N° 15 no se refirió a importación de ‘alimentos’ o ‘medicinas’, sino a los ‘sectores de alimentos y salud’, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos. Así, el motivo por el cual el CONVENIO CAMBIARIO N° 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al ‘sector alimentos’ y no a ‘alimentos’, fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos…” (Mayúsculas del original).
Argumentó, que “…resulta forzoso concluir que la tasa de Bs. 2,60 por USD aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiesen obtenido un AAD antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba [su] representada respecto a las importaciones referidas en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE” (Mayúsculas de la cita y corchete de esta Corte).
Manifestó, que su “…representada obtuvo la AAD antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el RUSAD dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplican para la manufactura de alimentos…” (Mayúsculas de la cita).
Precisó, que “…luego del otorgamiento del ALD, se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 5. Ciertamente, CADIVI incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado fuese mucho mayor al que en realidad correspondía” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Mencionó, que su “… representada ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, y a la fecha de la interposición de la presente demanda, éste recurso no fue decidido por CADIVI, con lo cual, se entiende que el mismo ha sido negado de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (‘LOPA’)…” (Mayúsculas de la cita).
Delató, que el “…ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, dado que incurre en este respecto en el vicio falso supuesto que afecta el elemento causa del mismo, por lo que debe ser declarado nulo parcialmente de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Denunció, que “…CADIVI, al momento de emitir el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI, y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y por tanto debe declararse la nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic) …” (Mayúsculas de la cita).
Infirió, que el Instituto demandado “…debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a la solicitud de ALD presentada por [su] representada, y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD para realizar importaciones correspondientes al sector alimentos…” (Mayúsculas de la cita y corchete de esta Corte).
Indicó, que “CADIVI había emitido, antes de 31 de diciembre de 2010, la AAD referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos comercializados por la empresa, es decir, al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su AAD antes de 31 de diciembre de 2010. Por tanto (…) al autorizar la liquidación de las divisas, debió valorar las especiales circunstancias verificadas en el caso de autos (que la empresa obtuvo la AAD antes del 31 de diciembre de 2010 y que los bienes corresponden al sector de alimentos por estar ella expresamente inscrita ante el RUSAD para la manufactura de alimentos) y acordar que la tasa de cambio para estas divisas sería aquella prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, con lo cual nuestra representada tenía derecho a que se le aplicara la tasa de cambio correspondiente a Bs. 2,60 por USD” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Enfatizó, que “…a pesar de que [su] representada reunió la condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD, CADIVI aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4, 30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por [su] representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido” (Mayúsculas de la cita y corchete de esta Corte).
Señaló, que el “…ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI, por lo que el señalado ACTO debe ser declarado nulo parcialmente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Agregó, que “…en el presente caso conviene recordar que los bienes importados por [su] representada contaba con la AAD emitida por CADIVI antes de 31 de diciembre de 2010 y que los productos corresponden al sector alimentos con lo cual las divisas autorizadas para su importación debían ser liquidadas a la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, no obstante la ALD correspondiente a la misma fue liquidada con el tiro de cambio de Bs. 4,30 por USD, no habiéndose tomado en cuenta las circunstancias especiales antes descritas. En ese sentido, la liquidación de las divisas acordadas por CADIVI en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE erradamente tiene como fundamento un tipo de cambio distinto a aquél que legalmente le correspondía” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Refirió, que “…CADIVI aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado parcialmente en los términos explicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA (sic), y así respetuosamente solicitamos sea declarado” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente, solicitó “… se declare con lugar la presente demanda de nulidad parcial y, en consecuencia, se declare la nulidad del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, ordenándose el reintegro a [su] representada de la cantidad de Bs. 730,160, que corresponden al diferencial pagado en exceso por APC respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la SOLICTUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS nro (sic) 13678526 (…) ORDENE LA INDEXACIÓN de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (‘IPC’), vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta (sic) quede definitivamente firme, todo lo cual solicitamos sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa. A estos fines solicitamos, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del CPC (sic), que se realice una experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación”. (Negrillas y mayúsculas del original y corchete de esta Corte).
III
PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
En fecha 29 de marzo de 2012, la Representación Judicial de la parte demandante, acompañó anexo al escrito libelar los siguientes recaudos y documentos:
1. Copia fotostática simple de “ACTA DE CONSIGNACIÓN DE DOCUMENTOS” de fecha 15 de febrero de 2011, referida a la solicitud de “ACTUALIZACIÓN DE DATOS EN EL REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (RUSAD) PARA PERSONAS JURÍDICAS”, signada bajo el Nº 13788129, realizada por la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., inscrita bajo el Registro de Información Fiscal J-000413126, consignada ante el Operador Bancario Banco Provincial, S.A., el 18 de febrero de 2011 (vid. folio 40).
2. Copia fotostática simple de “REGISTRO DE USUARIO DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (RUSAD) PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS” de fecha 15 de febrero de 2011, relacionada con la solicitud Nº 13788129, efectuada por la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., inscrita bajo el Registro de Información Fiscal J-000413126, consignada ante el Operador Bancario Banco Provincial, S.A., el 16 de febrero de 2011 (vid. folio 41).
3. Copia fotostática simple de “CONSULTA DE ALD DE LA SOLICITUD: 13678526” realizada en fecha 5 de marzo de 2012, a través del “Sistema Automatizado CADIVI”, sobre el Código de solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas Nº 02228487, indicándose un monto liquidado de doscientos ochenta y ocho euros con ochenta y cuatro céntimos (€ 288,84), con fecha de emisión 26 de abril de 2011 (vid. folio 48).
Adicionalmente, cursan en el cuerpo del expediente administrativo las siguientes probanzas:
4. Certificación expedida en fecha 23 de mayo de 2012, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), referida al íter procedimental de la solicitud Nº 13678526 realizada por la empresa demandante, cuyo estado actual es “solicitud liquidada” (vid. folios 1 y 2).
5. Copia certificada de “CONSULTA DE ALD DE LA SOLICITUD: 13678526” realizada en fecha 5 de marzo de 2012, a través del “Sistema Automatizado CADIVI”, sobre el Código de solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas Nº 02228487, indicándose un monto liquidado de doscientos ochenta y ocho euros con ochenta y cuatro céntimos (€ 288,84), con fecha de emisión 26 de abril de 2011 (vid. folio 4).
6. Copia certificada de “ACTA DE CONSIGNACIÓN DE DOCUMENTOS” de fecha 18 de noviembre de 2010, referida a la solicitud de “OPERACIONES DE IMPORTACIÓN. SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS PARA IMPORTACIÓN DE BIENES EN EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS”, signada bajo el Nº 13678526, realizada por la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., inscrita bajo el Registro de Información Fiscal J-000413126, consignada ante el Operador Bancario Citibank, N.A., Sucursal Venezuela, el 19 de noviembre de 2010 (vid. folio 6).
7. Copia certificada de “SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS PARA IMPORTACIÓN” signada bajo el número 13678526, efectuada por la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., antes identificada, por la cantidad de doscientos ochenta y ocho euros con ochenta y cuatro céntimos (€ 288,84).
8. Copia certificada de “SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS PARA IMPORTACIÓN (ANEXO)” signada bajo el número 13678526, efectuada por la empresa demandante, apreciándose la descripción del producto nuevo adquirido como doce unidades de “Resorte... resorte compresion (sic) 42x…”, bajo el código de arancel “7320.20.90”, cuyo precio unitario es la cantidad de “24,07” euros, para un total de “288,84” euros (vid. folio 10).
9. Copia certificada de “Factura Proforma No. 9752” de fecha 9 de noviembre de 2010, emitida por la empresa D&D Trading GmbH, a favor de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., en razón de doce piezas del producto identificado como “Resorte compresion (sic) E-62 pos. 3 plano Bl.8-15-00/00-3”, por el precio unitario de veinticuatro euros con siete céntimos (€ 24,07), para un total de doscientos ochenta y ocho euros con ochenta y cuatro céntimos (€ 288,84), identificándose Alemania como el país de origen del producto (vid. folio 12).
10. Copia certificada de “TICKET DE CIERRE DE IMPORTACIÓN” de fecha 30 de marzo de 2011, emitido por el Instituto demandado, relacionado con la solicitud Nº 13678526, así como solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 03781086, por un monto solicitado y consumido de doscientos ochenta y ocho euros con ochenta y cuatro céntimos (€ 288,84) (vid. 24).
11. Copia certificada de “DECLARACIÓN Y ACTA DE VERIFICACIÓN DE MERCANCÍAS” efectuada por la por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en fecha 21 de febrero de 2011, donde fue verificada la conformidad del número de factura, monto de las divisas autorizadas, código arancelario, descripción y cantidad del producto (vid. folio 30).
12. Copia certificada de “DECLARACION (sic) ANDINA DEL VALOR” efectuada por la empresa demandante ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se indicó los datos del comprador y vendedor, la cantidad e identificación del producto, antes señalado, el arancel nacional como “7320.20.90”, así como el monto de la transacción de doscientos ochenta y ocho euros con ochenta y cuatro céntimos (€ 288,84), equivalentes a mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.674, 69), a razón del tipo de cambio de cinco bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 5,79) por euro (vid. 39 y 40).
13. Copia certificada de comunicación de fecha 17 de noviembre de 2010, suscrita por la empresa demandante y dirigida al Instituto demandado, en relación a la “Solicitud Nº 13678526 / EUR: 288,84”, donde se indica que “…el Código Arancelario Nº 7320.20.90 no se encuentra publicado en el listado Nº 1 de la Resolución conjunta Nº 036 – Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias de fecha 05/04/2010 (sic) y publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 39.396 de fecha 05/04/2010 (sic), razón por la cuenta estamos anexando Copia del Certificado Nº 101010-3126-67775 de fecha 21/05/2010 (sic), en la cual de determina que Existe Insuficiencia Transitoria de Producción para los códigos arancelarios antes mencionados…” (vid. folios 20 y 55).
14. Copia certificada de Certificado Nº 101010-3126-67775 de fecha 21 de mayo de 2010, proferido por el Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, donde se deja constancia de que “…EXISTE INSUFICIENCIA TRANSITORIA DE PRODUCCIÓN…”, entre otros, del ítem signado 2908, bajo el código arancelario 73202090, descrito como “RESORTE. RESORTE COMPRESION (sic) 42X74X4MM, PERMITE AMORTIGUAR MOVIMIENTOS, DE MATERIAL CONSTITUTIVO DE ACERO CROMADO. RESPUESTO PRIORITARIO PARA LA CONTINUIDAD OPERATIVA DE LAS MAQUINARIAS EN LA (sic) PLANTAS DE ALIMENTOS…”, apreciándose la cantidad de cincuenta (50) unidades, con precio unitario de cuarenta dólares con treinta y dos céntimos de los Estados Unidos de América ($ 40,32), para un total de dos mil dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norteamérica ($ 2.016).
IV
OPINIÓN FISCAL
En fecha 17 de julio de 2012, la Abogada Sorsire Fonseca La Rosa, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó el respectivo escrito de opinión fiscal en los siguientes términos:
Arguyó, la representante de la Vindicta Pública, que “[e]l presente recurso de nulidad es interpuesto por (…) la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., en contra de la Autorización de Liquidación de Divisas para importación (ALD) número 2228487, correspondiente a la solicitud Nº 13678526, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), únicamente en lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, de la cual se dio por notificada en fecha 26 de mayo de 2011, con la interposición del recurso de reconsideración…” (Mayúsculas de la cita).
Consideró, que “…en el caso que nos ocupa, consta en autos que la autorización de liquidación de divisas (ALD) fue emitida el 26 de abril de 2011, razón por la cual el lapso de ciento ochenta (180) días continuos que tiene el administrado para ejercer el correspondiente recurso de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 32, numeral 1, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, comenzaría a transcurrir al día siguiente, esto es, el 27 de abril de 2011…” (Mayúsculas de la cita).
Apuntó, que “…tal como se desprende de (sic) expediente, el recurso de nulidad fue interpuesto el 29 de marzo de 2012, transcurridos los ciento ochenta (180) días anteriormente referidos. En consecuencia, es claro que el presente recurso de nulidad fue interpuesto extemporáneamente, habiendo operado la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción…”.
En virtud de ello, consideró que la demanda de nulidad interpuesta debe ser declarada Inadmisible.
V
ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 3 de diciembre de 2012, el Abogado Juan Humberto Cemborain Blanco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de informes fundado en las siguientes razones:
Arguyó, que “…el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Finanzas (…) y el Banco Central de Venezuela, previeron de manera expresa en su artículo 2, como atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) la coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones, que requiera la ejecución del [Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003]…” (Corchete de esta Corte).
Que, “…dicho Convenio Cambiario 1, establece en su artículo 6 que para las operaciones indicadas en ese convenio, el Banco Central de Venezuela fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, y lo ajustarán cuando lo consideren conveniente, mediante convenios especiales” (Negrillas de la cita).
Afirmó, que es competencia conjunta del Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, “…establecer el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, lo cual se materializó por última vez en el Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde fijaron el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.2893 (sic), para la venta en Bs 4.30 (sic) por dólar de los Estados Unidos de América…”.
Explicó, que “…mediante el Convenio Cambiario 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, se estableció un régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario nombrada con anterioridad…”.
Refirió, que la representación judicial de la parte demandante señala que “…el espíritu contenido en el literal ‘a’ del artículo 2 del mencionado Convenio Cambiario 15, era incluir a las importaciones que realizaran las empresas pertenecientes a los sectores de alimento y salud; y que adicionalmente a ello, los bienes a importar por su representada pertenecían al sector de alimentos. En consecuencia de lo anterior denuncian que al no aplicárseles la excepción prevista en el mencionado Convenio Cambiario 15, se incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho”.
Que, “…para comprender la excepción determinada en el citado literal ‘a’ del artículo 2, del referido Convenio Cambiario 15, y en ese sentido, saber cuáles son los bienes a importar que pueden considerarse ‘para el sector alimentos’ se debe traer a colación el Arancel de Aduanas de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de Junio de 2005, cuya última actualización tuvo lugar en el año 2010, donde el Ejecutivo Nacional adoptó la Nomenclatura Arancelaria Común de los Países Miembros de la Comunidad Andina (NANDINA), basada en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías del Consejo de Cooperación Aduanera (C.C.A.) – Organización Mundial de Aduanas (O.M.A)…” (Mayúsculas de la cita).
Precisó, que “…se puede evidenciar de la planilla RUSAD 005, consignada con los antecedentes administrativos (folio 10) de la solicitud Nº 13678526, que el código arancelario (7320.20.90) de la mercancía a importar por el usuario ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., se encuentran agrupados en el Arancel de Aduanas de Venezuela de la siguiente manera: * ‘Sección XV: Metales Comunes y Manufacturas de estos Metales’. * Capítulo 73: ‘Manufacturas de fundición, hiero (sic) o acero’. * Partida: 73.20: ‘MUELLES (RESORTE), BALLESTAS Y SUS HOJAS, DE HIERRO O ACERO’” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…la Comisión de Administración de Divisas (…) aplica una sectorización de los códigos arancelarios y los enmarca dentro de los Sectores Económicos a los cuales pertenece, sin importar la actividad económica que realiza el importador, ello con ocasión a que la excepción establecida en el Convenio Cambiario 15, referida al régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, toma en cuenta la mercancía objeto de importación, y no a la actividad económica del usuario…” (Negrillas de la cita).
Enfatizó, que “…en el presente caso se pudo determinar que el bien a importar no se corresponde con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, (sector alimentos) ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción arancelaria del mismo, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitud Nº 13678526, que se describen bajo los códigos arancelarios Nº 7320.20.90, fue enmarcado bajo el Sector Económico denominado –Manufacturas Diversas-, tal como incluso se puede desprender de la ubicación en el Arancel de Aduanas de Venezuela arriba explicada, del código arancelario señalado a importar por el usuario hoy demandante…” (Negrillas de la cita).
Consideró, en razón de lo anterior, que a dichas solicitudes se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario Nº 14, ya enunciado, derivando ello en la desestimación de los vicios denunciados, mediante los cuales se persigue que el Instituto demandado “…aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisasen atención a la nueva fijación del tipo cambiario (…) establecido en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, pretendiendo tomar en cuenta la actividad económica del usuario ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en la solicitud Nº 13678526...” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Sostuvo, que “…mal podría la representación judicial de la sociedad mercantil demandante la indexación ‘de los montos demandados’, toda vez que dicho mecanismo de corrección monetaria, como ya se dijo sólo es aplicable a las obligaciones dinerarias…”.
Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar la demanda interpuesta.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que mediante decisión de fecha 16 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación declaró a este Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra silencio administrativo denegatorio tácito del recurso de reconsideración interpuesto el 26 de mayo de 2011, confirmatorio del acto administrativo contenido en la “…AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2228487…”, dictado por la Comisión de Administración de Divisas, hoy Centro Nacional de Comercio Exterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia.
En primer lugar, es menester establecer los límites de la controversia, determinando este Órgano Jurisdiccional, conforme se hubiere alegado expresamente, que la presente demanda de nulidad interpuesta va referida únicamente a “…la tasa de cambio aplicada…” en la Autorización de Liquidación de Divisas signada bajo el Nº 2228487, para lo cual la parte demandante adujo que, el acto administrativo recurrido, se encuentra inficionado de los vicios de (i) falso supuesto de hecho y (ii) falso supuesto de derecho. En consideración de ello, y dada la firmeza del acto administrativo recurrido en el resto de su contenido, pasa este Corte a conocer de los vicios delatados, conforme a las consideraciones vertidas a continuación.
Falso supuesto de hecho
Adujo la representación judicial de la parte demandante, que el Instituto demandando “…no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI, y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD referido en el ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación…” (Mayúsculas de la cita).
De forma contrapuesta, la representación judicial del Instituto demandado, arguyó que la tasa aplicable a la operación verificada de autos, atendió a la clasificación y descripción arancelaria prevista en el Arancel de Aduanas de Venezuela, donde el código arancelario Nº 7320.20.90 corresponde al sector económico denominado “Manufacturas Diversas”, sin corresponderse con el literal “A” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
Así pues, observa este Órgano Decisor que, respecto del mentado vicio, estableció la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal que, el mismo se configura cuando la Administración, al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de una manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo (Vid. fallo Nº 190 publicado en fecha 24 de febrero de 2016, caso: “Venevalores Casa de Bolsa, C.A.”, reiterado en decisión Nº 87 publicada en fecha 16 de febrero de 2017, caso: “Sakai Motors, C.A.”).
A fin de constatar lo alegado, aprecia esta Corte que el aludido hecho falso establecido por la Administración, reside en que “…los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos…”, motivo por el cual, las divisas solicitadas, esto es, la cantidad de doscientos ochenta y ocho euros con ochenta y cuatro céntimos (€ 288, 84), debían liquidarse con arreglo a la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar, en atención al literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, considerando que no se le debió aplicar la tasa de cambio a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar prevista en el Convenio Cambiario Nº 14.
En deferencia, ha de dejarse sentado que, tal como sostuvieron los antagonistas procesales en juicio, Venezuela posee un régimen cambiario que centraliza la compra y venta de divisas en el Banco Central de Venezuela (BCV), donde la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), tuvo entre sus atribuciones, la coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones, que requiera la ejecución del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, siendo a tales entes -BCV y CADIVI- a quienes atañe el deber de establecer el tipo de cambio para la compra y venta de divisas.
En ese sentido, el indicado Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, fijó el tipo de cambio en cuatro bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 4,28) para la compra y en cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) para la venta, por dólar de los Estados Unidos de América, lo cual no es materia controvertida en la causa.
De otra parte, el Convenio Cambiario Nº 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, estableció en su artículo 2 lo siguiente:
“(…) serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por dicha Comisión, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con éstas resulte procedente:
a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud (…)” (Mayúsculas de la cita).
De cara a la precitada disposición normativa, se infiere que la procedencia para la liquidación de divisas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, estribó en la concurrencia de la emisión de la planilla de autorización de adquisición de divisas al 31 de diciembre de 2010, desprovista de código de autorización, aunado al hecho de tratarse de una importación para alguno de los sectores de alimentos o salud.
En cuanto al primer requisito, se constata al folio seis (6) del expediente administrativo, “ACTA DE CONSIGNACIÓN DE DOCUMENTOS” de fecha 18 de noviembre de 2010, relacionada con la “SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS PARA IMPORTACIÓN DE BIENES EN EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS” signada bajo el Nº 13678526, consignada ante el operador bancario Citibank, N.A., Sucursal Venezuela, en fecha 19 de noviembre de 2010, lo cual comulga indefectiblemente con la consulta de la referida solicitud, que cursa a los folios uno (1) y dos (2) del mismo expediente administrativo.
Asimismo, se desprende de esta última probanza, que el 26 de noviembre de 2010, la solicitud fue aprobada “…por Bienes y Servicios (Por Generar AAD)”, cuyo trámite sería “Aprobado por Bienes y Servicios (AAD Generado)”, en fecha 29 de noviembre de 2010, por lo cual, debe darse por satisfecho el supuesto de la existencia de la planilla de autorización de adquisición de divisas al 31 de diciembre de 2010.
Seguidamente, respecto al hecho de versar la importación para alguno de los sectores de alimentos o salud, conforme al literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 (2011), se aprecia del anexo de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación, identificada con número 13678526, que riela a los folios diez (10) y veintiocho (28) del expediente administrativo, el producto importado está referido a doce (12) unidades nuevas de “Resorte… resorte compresion (sic) 42x…”, valorada la unidad en veinticuatro euros con siete céntimos (€ 24,07), para un total de doscientos ochenta y ocho euros con ochenta y cuatro céntimos (€ 288,84), signado bajo el Código Arancelario “7320.20.90”.
Dicho código arancelario, aparece nuevamente en planilla de Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, relacionado con la solicitud antes indicada, que cursa al folio treinta (30) del expediente administrativo, a través de la cual se dejó constancia de la verificación de la cantidad, características y demás datos de la importación realizada, describiéndose la mercancía como doce unidades de “Resorte y resorte compresion (sic) 42x74mm, p.”, bajo el Código de Arancel “7320.20.90”.
De otra manera, se aprecia en la Factura Nº 672, expedida por la empresa vendedora, que aparece inserta a los folios treinta y cuatro (34) y cincuenta y siete (57) del expediente administrativo, el producto importado es descrito como “Resorte compresion (sic) E-62 pos. 3 plano BL.8-15-00/00-3 (…) Serial 62006 acero (…) H. 097 d=4.0mm (…) Marca: Langguth [;] Numero (sic) Parte: 10/0074 [;] No. SAP: 12218064 (…)”; constatándose que el Código Arancelario se muestra nuevamente en la Declaración Andina del Valor (vid. folios 39 y 40 del mismo cuaderno).
En concordancia con las probanzas que anteceden, resulta pertinente traer en autos el numeral 1 del artículo 3 del Arancel de Aduana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005, aplicable ratione temporis, el cual estableció:
“Artículo 3: Para la declaración de las mercancías en Aduanas, la clasificación arancelaria se ajustará en todo al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, en este Decreto y sus modificaciones; y estará conformada, principalmente, por:
1. El código numérico, estará compuesto por ocho (8) o diez (10) dígitos, según se trate de subpartidas ANDINA o subpartidas nacionales. Los dos (2) primeros dígitos identifican al Capítulo; al tener cuatro (4) dígitos se denomina Partida; con seis (6) dígitos subpartida del Sistema Armonizado; con ocho (8) dígitos conforman la subpartida ANDINA y con diez (10) dígitos la subpartida nacional; y será el indicado en la columna uno (1) del artículo 23 (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
En ese sentido, se desprende de la redacción del referido texto normativo, específicamente el Capítulo V, existe un índice de las materias que regula el mentado Arancel de Aduanas, diseminándose en varias secciones.
Así, la Sección IV está referida a productos de las industrias alimenticias, entre otros, mientras que la Sección XV se circunscribe a la explanación de “METALES COMUNES Y MANUFACTURAS DE ESTOS METALES”, destacándose entre las notas de la indicada Sección que, el Nº 73 redunda en las materias de “MANUFACTURAS DE FUNDICIÓN, HIERRO O ACERO”, donde, bajo la Nota 7320, se albergan los bienes referidos a “MUELLES (RESORTES), BALLESTAS Y SUS HOJAS, DE HIERRO O ACERO”, en el que cursa el Código Arancelario Nº 7320.20.90, como el resto de las especies de muelles o resortes helicoidales.
En apremio de lo anterior, evidencia esta Corte que, los productos objeto de importación fueron signados bajo un Código Arancelario que encuadra en los productos relacionados con la manufactura de fundición, hierro o acero, los cuales no pueden enmarcarse dentro de los productos referidos a las industrias alimentarias.
Por tanto, no existió en el caso de marras, una falsa apreciación de los hechos, determinante en el acto administrativo que recogió la voluntad de la Administración, toda vez que, la naturaleza del bien objeto de importación, no encuadra dentro de los productos destinados a las industrias alimentarias, siendo errada la afirmación de la parte demandante, a partir de la cual, la actividad económica que desempeña su representada resulta vinculante para determinar el tipo de bien importado, cual es, a todas luces, un muelle o resorte helicoidal (de compresión) correspondiente a la manufactura de fundición, hierro o acero. Así se establece.
En virtud de las consideraciones que preceden, concluye este Órgano Colegiado que, el acto impugnado no se encuentra infecto del alegado vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de la determinación del producto importado. Así se decide.
Falso supuesto de derecho
Afirmó la representación judicial de la parte demandante, que el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto, a su decir, los bienes importados estuvieron “…vinculados al sector alimentos [y] obtuvieron su AAD antes de 31 de diciembre de 2010…”, en razón de lo cual, las disposiciones normativas que sirvieron de fundamento al acto fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por la Administración Cambiaria, derivando ello en la aplicación de una tasa de cambio incorrecta, considerando que era aplicable al caso concreto, la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nro. 15.
Por su parte, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sostuvo con arreglo a la revisión del Arancel de Aduanas de Venezuela, que dicho instrumento normativo “…aplica una sectorización de los códigos arancelarios y los enmarca dentro de los Sectores Económicos a los cuales pertenece, sin importar la actividad económica que realiza el importador, ello con ocasión a que la excepción establecida en el Convenio Cambiario 15…”, aseverando que, la “…fijación del tipo cambiario, toma en cuenta la mercancía objeto de importación, y no a (sic) la actividad económica del usuario…”, la cual, en el caso concreto, se corresponde con el sector económico denominado “Manufacturas Diversas”, situación que conlleva a la aplicación del Convenio Cambiario Nº 14, como en efecto fue aplicado (Negrillas de la cita).
Así las cosas, como hubiese expresado ut retro esta Corte, dentro de las consideraciones para decidir sobre la denuncia antes estudiada, el vicio de falso supuesto de derecho se manifiesta cuando la Administración, al momento de dictar un determinado acto administrativo, subsume los hechos comprobados “…en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derecho subjetivos del administrado …”, acarreando la anulabilidad del acto (Vid. fallo Nº 190 publicado en fecha 24 de febrero de 2016, caso: “Venevalores Casa de Bolsa, C.A.”, reiterada en decisión Nº 87 publicada en fecha 16 de febrero de 2017, caso: “Sakai Motors, C.A.”).
En deferencia de los alegatos establecidos mediante el estudio del vicio que precede, se pudo constatar que, los bienes objeto de importación, esto es, las referidas doce (12) unidades de muelles o resortes de compresión, encontrándose signados bajo el Código Arancelario Nº 7320.20.90, participan, conforme a la minuciosa revisión del Arancel de Aduana de Venezuela (2005), en la industria manufactura de fundición, hierro o acero, distando diametralmente de la industria alimentaria, por lo cual, aun cuando la parte demandante tuvo a su favor, la emisión de una planilla de autorización de adquisición de divisas al 31 de diciembre de 2010, no es menos cierto, que la importación realizada en el caso que nos ocupa, no se inscribe en alguno de los sectores de alimentos o salud. Así se establece.
En consecuencia, al no estar satisfechos los supuestos de procedencia para la aplicación del tipo de cambio en razón de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, previsto en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nro. 15, fue lo ajustado a derecho, aplicar el Convenio Cambiario Nro. 14, a partir del cual era procedente emplear la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, a las importaciones verificadas. Así se establece.
Realizados los anteriores establecimientos, considera necesario este Juzgado, dejar establecido a modo didáctico que, si bien desde el año 2005, el Banco Central de Venezuela resolvió la “Incorporación del Euro como Divisa para las Operaciones de Cambio con el BCV, en el marco del Régimen de Administración de Divisas”, mediante Circular de fecha 27 de diciembre de 2005, a fin de promover la diversificación de las relaciones económicas internacionales, redundado ello en una reducción de costos transaccionales, no es menos cierto que, el tipo de cambio al cual el Instituto vendería o compraría los euros, sería el tipo de cambio cruzado resultante de la “…aplicación del tipo de cambio vigente bolívar/dólar para la fecha de la recepción de la solicitud de compra, o notificación de venta de divisas, efectuada por el operador cambiario, y el tipo de cambio USA$/euro al cual el BCV adquiera, o venda, los euros en los mercados internacionales” (vid. http://www.bcv.org.ve/c6/euro271205.pdf).
Bajo tal panorama, manteniéndose incólume la tasa de cambio bolívar/dólar aplicada para la operación de marras, se constata que no varió el ulterior tipo de cambio usado para la determinación y liquidación de las cantidades autorizadas en euros. Así se establece.
En virtud de ello, no encuentra verificado este Operador de Justicia, el aludido vicio de falso supuesto de derecho.
En consecuencia, infundados como fueron todos los vicios alegados por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra el acto administrativo recurrido, la presente demanda de nulidad debe declararse inexorablemente SIN LUGAR, en apremio de las razones sentadas supra, y FIRME el acto administrativo recurrido. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra el silencio administrativo denegatorio tácito del recurso de reconsideración interpuesto el 26 de mayo de 2011, confirmatorio del acto administrativo contenido en la “…AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2228487…”, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
2. FIRME el acto administrativo recurrido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria Accidental,
MARGLY ELIZABETH ACEVEDO
Exp N°: AP42-G-2012-000470
MECG/5
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria Accidental.
|
