JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2014-000417

En fecha 17 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Zdenko Seligo Montero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.648, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GUILLERMO MONTERO GONZÁLES, titular de la cédula de identidad Nº 3.801.546, quien a su vez actúa en este acto en representación de su hijo MIJAIL NIKOLAI MONTERO BALEVICH, titular de la cédula de identidad Nº V-19.532.926, contra el acto administrativo Nº PRE-CJ-023227 de fecha 23 de mayo de 2014, notificado el 7 de julio de 2014, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante el cual se “…CONFIRMA la decisión mediante la cual se negó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud de estudiante Nº 17899275, según lo expuesto en los párrafos que anteceden…”.

En fecha 19 de enero de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró su competencia y admitió el presente recurso de nulidad, ordenándose librar las respectivas notificaciones de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente se requirió al Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOES) el expediente administrativo del caso.

En fechas 5 de febrero, 9 de febrero, 10 febrero de 2015, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) y Procurador General de la República.

En fecha 5 de marzo de 2015, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte a los fines de la fijación de la Audiencia de Juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Suplente Marilyn Quiñones, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia; Miriam Elena Becerra Torres, Juez y Marilyn Quiñones, Juez Suplente.

En fecha 24 de marzo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Miriam Elena Becerra Torres, Juez Presidente; María Elena Centeno Guzmán, Juez Vicepresidente y Efrén Navarro, Juez.

En fecha 8 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En 3 de junio de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez María Elena Centeno Guzmán, y se fijó el día 7 de julio de 2015, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 2 de julio de 2015, el Apoderado Judicial de la parte recurrente presentó diligencia en la que solicitó el expediente administrativo correspondiente a la presente causa.

En fecha 7 de julio de 2015, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa oportunidad el Apoderado Judicial del recurrente consignó escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha se remitió el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 23 de julio 2015, el Juzgado de Sustanciación providenció las pruebas promovidas por la Representación Judicial del recurrente.

En fecha 5 de agosto de 2015, el Apoderado Judicial de la parte recurrente consignó la copia simple para efectuar la notificación de la Procuraduría General de la República.

En fecha 3 de noviembre de 2015, la Abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Pública ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de informes.

En fecha 26 de noviembre de 2015, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que ninguna de las partes interesadas en el presente juicio compareció al acto de exhibición de documentos.

En fecha 8 de diciembre de 2015, se ordenó remitir el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.

En fecha 15 de diciembre de 2015, se abrió el lapso de 5 días de despacho para que las partes presenten los informes respectivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual venció el 14 de enero de 2016. En esa misma fecha se paso el presente expediente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 20 de abril de 2016, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Suplente Eugenio Herrera Palencia, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la siguiente manera: Miriam Elena Becerra Torres, Juez Presidente; María Elena Centeno Guzmán, Juez Vicepresidente y Eugenio Herrera Palencia, Juez Suplente.

En fecha 26 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

En fecha 19 de julio de 2016, el Abogado Zdenko Seligo Montero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, solicitó se dictara decisión en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Emilio Ramos González, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁÑEZ, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 8 de febrero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ratificó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEMANDA DE NULIDAD

En fecha 17 de diciembre de 2014, el Abogado Zdenko Seligo Montero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.648, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Guillermo Montero González, quien a su vez actúa en este acto en representación de su hijo Mijail Nikolai Montero Balevich, interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo Nº PRE-CJ-023227 de fecha 23 de mayo de 2014, notificado el 7 de julio de 2014, notificado vía mensaje de datos el 7 de julio de 2014, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante el cual se confirmó la decisión que negó la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) correspondiente a la solicitud Nº 17899275, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que “Si bien es cierto que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tiene la competencia y las atribuciones para dictar el acto administrativo recurrido, también es cierto que el acto dictado es contrario y viola los derechos consagrados en los artículos 19, 21 cardinales 1 y 2 y en el artículo 102 eiusdem, lo que lo hace nulo de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) lo que determina al amparo de lo establecido en el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad absoluta del acto administrativo que niega la autorización de adquisición de divisas (ADD) correspondiente a la solicitud de estudiante Nº 17899275…” (Negrillas de la cita).

Expresó, que “…la Providencia Nº 116 (…) establece en su artículo 2 (…) y en su artículo 21 (…) el establecimiento del parámetro legal consistente en establecer que están excluidos de la aplicación de esta providencia los usuarios que posean un estado migratorio distinto al de ´estudiante´ en el país donde cursarán las actividades académicas respectiva, cuando éstas excedan de ciento ochenta (180) días y el requisito exigido a Mijaíl Nikolai Montero Balevich atiende a la solicitud de la copia de la visa de estudiante vigente, resultan contrarios en el presente caso a los derechos constitucionales (…) a la igualdad y no discriminación y a la educación” (Negrillas de la cita).

Relató, que “…Mijaíl Nikolai Montero Balevich en el Recurso de Reconsideración impetrado tempestivamente ante la Administración (CADIVI), alegó que no puede acreditar la visa de estudiante a pesar de cumplir con el resto de los requisitos exigidos debido a que su madre fue beneficiaria de la lotería de visas que se hace anualmente en USA, siéndole otorgada la visa americana de residencia, y en tal virtud ese beneficio le fue extendido a éste, por lo que de acuerdo a la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica, no puede tener dos tipos de visas, y la de estudiante le fue sustituida por la de residente” (Negrillas de la cita).

Alegó, que “…Mijaíl Nikolai Montero Balevich está siendo tratado en forma desigual y discriminada en el derecho a obtener la autorización para la adquisición de divisas frente a otros ciudadanos venezolanos que cursan sus estudios en el extranjero y que tienen doble nacionalidad, bajo el argumento de que tiene un estado migratorio distinto (…) la Comisión para la Administración de Divisas (CADIVI), otorga la autorización de adquisición de divisas a aquellos estudiantes que cursen sus estudios en un país extranjero del cual también tiene la nacionalidad, sin para ello les sea exigido la visa de estudiante (…) pues ya al ser nacional de dicho estado mal podría tener una visa de estudiante por parte del país del cual es nacional, en el cual podría quedarse y ser residente en dicho país al terminar sus estudios ” (Negrillas de la cita).

Indicó, que “…Mijaíl Nikolai Montero Balevich que es un ciudadano venezolano que cursa sus estudios en los Estados Unidos de América y que le fue cambiada su visa a la de residente por vía de gracia obtenida por su madre y que le es a él extensiva, se le niega el derechos (sic) como estudiante venezolano y usuario del sistema de administración de divisas a obtener la autorización de adquisición de divisas, lo cual evidentemente es un trato desigual y discriminatorio (Negrillas de la cita).

Sostuvo, que “…nuestra vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permite el trato desigual, pero prohíbe la discriminación. Es decir, no todo trato desigual se considera discriminatorio, pero se considera que el trato desigual es discriminatorio cuando no esté basado en causas objetivas y razonables, o cuando se introducen diferencias de trato arbitrarias, esto es, cuando no estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos (…) ha dicho la Sala Constitucional que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, y que lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas…”.

Argumentó, que “…Mijaíl Nikolai Montero Balevich es un estudiante venezolano al igual que otros estudiantes venezolanos que están cursando estudios en el extranjero. Sin embargo, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le niega la solicitud de adquisición de divisas bajo el argumento de poseer un estado migratorio distinto al de estudiante, pero le permite a los estudiantes venezolanos en el extranjero cuando estos tienen la nacionalidad del estado extranjero donde cursan estudios que estos adquieran las divisas, no obstante que no posean visa de estudiante, pues en estos casos omiten tal requerimiento, lo cual evidentemente constituye una discriminación (…) tal discriminación en este caso, se le anula o menoscaba (…) el goce y ejercicio en condiciones de igual el derecho humano a la educación, al no garantizar la Providencia Nº 116 que la igualdad ate la Ley en forma real y efectiva…”(Negrillas de la cita).

Agregó, que “…Mijaíl Nikolai Montero Balevich cumplió con todos sus deberes inherentes a su condición de alumno regular, habiendo cursado y aprobado sus anteriores semestres en la universidad norteamericana, por lo que anular su cupo en la divisa correspondiente o no seguir con esta escolaridad impediría la continuidad de sus estudios, vulnerando su derecho fundamental a la educación…” (Negrillas de la cita).

Solicitó, “…conforme a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) que se desaplique para este caso concreto mediante control difuso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo establecido en el último aparte del artículo 2 de la Providencia Nº 116 de la Comisión de Administración de Divisas, así como el numeral1.4 del artículo 21 de dicha Providencia al resultar contrario a los derechos constitucionales a la no discriminación y a la educación de Mijaíl Nikolai Montero Balevich…” (Negrillas de la cita).

Explicó, “…el derecho al estudio de Mijaíl Nikolai Montero Balevich y la garantía de la permanencia en la prestación por parte de CADIVI de este servicio público de facilitar las divisas para que en USA (sic) termine la carrera , y que no puede ser, tanto en su aspecto formal como material, paralizado, suspendido o detenido por leyes posteriores o actos administrativos a aquellas que sirvieron como sustentación al inicio de un procedimiento, sino que es necesario concluir que en este caso proceden los efectos o consecuencias jurídicas previstas en el indicado texto vigente (…) en todo caso la providencia no es aplicable a quienes ya hayan iniciado su solicitud primaria a las providencias anteriores e igualmente hayan recibido solicitudes sucesivas y cuya condición de ´estudiante´ no ha cambiado como es el caso de Mijaíl Nikolai Montero Balevich y máxime cuando sólo le faltan 2 semestres para concluir su carrera (…) y que se plantea además, regresar a su país una vez concluidos sus estudios en el exterior…”.

Finalmente, solicitó, que se declare Con Lugar la presente demanda de nulidad, y que se declare la nulidad de la Providencia Nº PRE-CJ-023227 de fecha 23 de mayo de 2014, notificada por mensaje de datos el 7 de julio de 2014, y por consiguiente, se ordene el otorgamiento de la autorización de divisas, o que en caso que el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) no cumpla en el plazo fijado por esta Corte para cumplir con lo ordenado en la sentencia, sea este Órgano Jurisdiccional quien emita la autorización de adquisición de divisas.

II
PRUEBAS PROMOVIDAS

Con la interposición del escrito libelar la parte demandante aportó al proceso los siguientes documentos y recaudos:

- Acto Administrativo Nº PRE- CJ-0023227-14 dictado en fecha 23 de mayo de 2014 por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se confirmó la decisión de negar la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD). (vid. folios 20 al 25 de la primera pieza del expediente judicial).
- Partida de nacimiento del ciudadano Mijaíl Nikolai Montero Balevich (vid. folio 28 de la primera pieza del expediente judicial).


En la etapa de promoción probatoria la parte demandante promovió:
- Prueba de exhibición del expediente administrativo que se encuentra en el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).

En la audiencia oral de juicio la parte demandada produjo las siguientes documentales:

- Copia de la solicitud (Sucesiva) Nº 17899275 (vid. folio 59 de la primera pieza del expediente judicial).
- Copia de información de la solicitud Nº 17899275 (vid. folio 60 de la primera pieza del expediente judicial.
- Copia del acta de consignación de documentos de fecha 21 de febrero de 2014, correspondiente a la solicitud Nº 17899275 (vid. folio 61 de la primera pieza del expediente judicial).
- Copia de la planilla de solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) destinada al pago de actividades académicas en el exterior. (vid. folio 63 de la primera pieza del expediente judicial).
- Copia cédula de identidad, pasaporte, visa de residente permanente, constancia de registro consular, constancia de estudios, carta de instrucción del usuario (vid. folios 65, 67, 69, 71, 73, 74, 75,76 y 78 de la primera pieza del expediente judicial).
- Copia de la aprobación del período académico anterior (vid. folios 79 al 89 de la primera pieza del expediente judicial).
- Copia de la constancia de pago del período académico anterior (vid. folios 85 al 90 de la primera pieza del expediente judicial).
- Copia de la transferencia bancaria. (vid. folio 31 de la primera pieza del expediente judicial).





III
INFORMES DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 3 de noviembre de 2015, la Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo consignó opinión con base en las siguientes consideraciones:

Expresó, que “…la parte recurrente alega que CADIVI, actual CENCOEX, con su decisión, le proporciona una (sic) trato desigual y discriminatorio en el derecho a obtener la autorización para la adquisición de divisas, frente a otros ciudadanos venezolanos que cursan sus estudios en el extranjero y que tienen doble nacionalidad, bajo el argumento que tiene un estado migratorio distinto…” (Mayúsculas de la cita).

Señaló, que “…es de precisar que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto la discriminación (…) la jurisprudencia ha establecido que no todo trato desigual es discriminatorio, sólo se trata desigualmente a los iguale, por lo que lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas”.

Indicó, que “…las situaciones comparadas por la parte accionante no son de forma alguna idénticas, toda vez que en el primero de los casos alegados, se trata de ciudadanos que tienen la doble nacionalidad, pero que tienen su residencia en Venezuela, por lo que tienen derecho a acceder a las divisas preferenciales otorgadas por el estado venezolano, en este caso los ciudadanos no requieren visa de estudiante en el exterior, porque tienen la nacionalidad norteamericana. En cambio el ciudadano MONTERO BALEVICH, a pesar de ser ciudadano Venezolano, no tiene su residencia en Venezuela sino en Estados Unidos por lo que no puede acceder a las divisas preferenciales para realizar estudios en el exterior…” (Mayúsculas de la cita).

Manifestó, que “…las situaciones anteriormente descritas son totalmente diferentes, considera el Ministerio Público que la administración cambiaria no incurre en violación del derecho a la igualdad, al otorgarle un trato distinto a los ciudadanos que tienen doble nacionalidad, pero residen en Venezuela y estudian en el exterior, con respecto a aquellos que si bien son ciudadanos venezolanos, tienen visa de residente permanente en el exterior, concretamente en Estados Unidos y por ello no pueden obtener la visa d estudiante en ese país, como es el caso que nos ocupa. En el caso de autos, el CENCOEX, le confiere un trato distinto a situaciones claramente diferenciables, por lo que se desestima el alegado en este sentido” (Mayúsculas de la cita).

Mencionó, que “…la parte accionante alega que a pesar de que cumplió todos los deberes inherentes a su condición de estudiante regular y haber aprobado todos los semestres en una universidad norteamericana, el estado venezolano le negó las divisas para continuar sus estudios en el exterior, por el solo hecho de haber cambiado su estado migratorio (…) que adquirió el estado de residente por extensión de la residencia concedida a su madre, en consecuencia, CENCOEX violó su derecho a la educación al no permitirle el acceso las divisas en forma preferencial…” (Mayúsculas de la cita).

Aseveró, que “…el hecho que la administración (sic) le niegue la autorización para la adquisición de divisas para realizar estudios en el exterior (…) no quiere decir con ello que le esté violando su derecho a la educación, toda vez éste bien puede como ciudadano venezolano cursar estudios en Venezuela, haciendo pleno ejercicio de su derecho…”.

Insistió, que “…la parte recurrente dejó de cumplir con uno de los requisitos exigidos por la providencia aplicable, cual es la copia legible de la VISA de estudiante vigente (…) CENCOEX se encontraba plenamente facultada para negar la autorización de adquisición de divisas para realizar estudios en el exterior, sin que ello pueda ser considerado como una violación de su derecho a la educación…” (Mayúsculas de la cita).

Solicitó, de conformidad con todo lo expuesto fuese declarado Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo Nº PRE-CJ-023227-14 de fecha 23 de mayo de 2014, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia mediante decisión del Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 19 de enero de 2015, para conocer el presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia con base en los siguientes términos:

En el caso bajo estudio, la parte accionante solicitó la nulidad del acto administrativo distinguido con el Nº PRE-CJ-023227-14 de fecha 23 de mayo de 2014, notificado a través de un mensaje de datos a la dirección de correo electrónico mijailmonterob@gmail.com el 7 de julio de 2014, mediante el cual se confirmó la negativa de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nº 17899275, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).

Denuncia de violación del derecho de igualdad ante la ley.

La parte demandante en su escrito libelar denunció que el acto administrativo recurrido es violatorio del derecho constitucional de igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “…Mijaíl Nikolai Montero Balevich está siendo tratado en forma desigual y discriminada en el derecho a obtener la autorización para la adquisición de divisas frente a otros ciudadanos venezolanos que cursan estudios en el extranjero y que tienen doble nacionalidad, bajo el argumento de que tiene un estado migratorio distinto…”.

En cuanto a la violación del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto de establecer si de autos existen elementos suficientes que pudieran llevar a este Órgano Jurisdiccional a presumir la violación del derecho a la igualdad del ciudadano Mijaíl Nikolai Montero Balevich, se observa que el principio de igualdad se encuentra contenido la citada norma Constitucional, la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Del precepto constitucional supra citado se colige, que el artículo 21 de la Constitución de 1999, no es, en modo alguno, una norma taxativa, sino que reconoce el derecho a la igualdad y a no ser discriminado por cualquier factor arbitrario que pudiere anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de toda persona en condiciones de igualdad, esto es, que la Constitución proscribe los tratamientos desiguales respecto de quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, con independencia de que el motivo discriminante sea alguno de los que fueron enunciativamente recogidos en ese precepto constitucional.

Ahora bien, a los efectos de analizar esta denuncia cabe reiterar lo expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la vulneración al derecho a la igualdad contemplados en el artículo 21 de la Constitución:
“…resulta menester señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por ello, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual”. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 51, 587, 1.450 del 15 de enero de 2003, 7 de junio de 2006 y 24 de abril de 2007, respectivamente).
Siendo así, se colige que para que se configure la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede acreditarse un trato discriminatorio por parte de la Administración, si se comprueba que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.

En tal sentido, se verifica de las actas procesales que conforman el expediente, que el ciudadano Mijaíl Nikolai Montero Balevich se encuentra cursando estudios universitarios en la ciudad de Boston, Estados Unidos de América, para lo cual solicitó Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) para el pago de los gastos a cursantes de actividades académicas, de conformidad a lo estipulado en la Providencia Nº 116, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.200 de fecha 3 de julio de 2013, que establece los requisitos para adquirir divisas preferenciales para el pago de estudios universitarios en el extranjero.

Sobre este particular, la citada Providencia Nº 116, en su artículo 21, establece:
“Artículo 21: A los fines de tramitar la solicitud sucesiva, el representante legal del usuario debe consignar ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través del operador cambiario autorizado, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de inicio del nuevo período académico, los siguientes recaudos:
(…omissis…)
4.- Copia legible de la visa de estudiante vigente
La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá negar la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) solicitada, cuando el usuario incumpla con lo establecido en el presente artículo”.

Es el caso, que se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que el ciudadano Mijaíl Nikolai Montero Balevich, cambió su estatus migratorio al haber obtenido la residencia estadounidense tal como se aprecia en la Constancia de Registro Consular que riela al folio setenta y uno (71) del expediente judicial, es por ello que le fue sustituida la visa de estudiante por la visa de residencia permanente cuya copia cursa al folio sesenta y nueve (69) del expediente judicial, razón por la cual alegó el Apoderado Judicial del recurrente no pudo cumplir con el requisito establecido en el artículo 21 numeral 4 de la Providencia Nº 116, siéndole negada la aprobación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nº 17899275.

Al respecto el Apoderado Judicial del ciudadano Mijaíl Nikolai Montero Balevich, denunció la violación por parte de la Administración Cambiaria del derecho a la igualdad ante ley de su representado, por cuanto señaló que Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) aprueba y otorga Autorizaciones de Adquisición de Divisas (ADD) a otros estudiantes venezolanos con doble nacionalidad que cursan estudios universitarios en el país del cual tienen la nacionalidad, lo que consideró como un trato desigual y discriminatorio.

Como se señaló, para que se configure la violación del derecho a la igualdad, debe comprobarse que ante situaciones jurídicas similares, se le haya otorgado un trato distinto, por lo tanto, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si el ciudadano Mijaíl Nikolai Montero Balevich, se encontraba en similar situación que los ciudadanos ante quienes según su Representante Judicial la Administración Cambiaria le dio trato desigual.

A tal efecto precisa esta Corte que el ciudadano Mijaíl Nikolai Montero Balevich al obtener la visa de residencia permanente, y en consecuencia al cambiar su estatus migratorio de estudiante a residente permanente, no se encuentra en la misma situación jurídica que los otros estudiantes venezolanos a los que hace alusión su Apoderado Judicial, pues el recurrente tiene residencia en los Estados Unidos de América, por lo tanto, no cumple con los requisitos establecidos por la Administración Cambiaria en el artículo 21 de la Providencia Nº 116 para la aprobación de la divisas preferenciales para el pago de los gastos a cursantes de actividades académicas en el exterior, por ello, la negativa de la Comisión de Administración de Divisas hoy, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) a aprobar la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) no constituye violación al derecho constitucional a la igualdad del ciudadano Mijaíl Nikolai Montero Balevich.

De lo expuesto, ciertamente verifica este Órgano Jurisdiccional que la Administración Cambiaria en ningún momento dio un trato distinto ni discriminatorio al mencionado ciudadano, por lo que esta Corte desecha el alegato esgrimido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, referido a la presunta violación del principio de igualdad. Así se decide.

Visto que el ciudadano Mijaíl Nikolai Montero Balevich, incurrió en un incumplimiento de los requisitos exigidos por la Administración Cambiaria para optar a las divisas preferenciales para el pago de estudios en el extranjero, resulta improcedente la solicitud de desaplicar el artículo 2 y el numeral 4 del artículo 21 de la Providencia Administrativa Nº 116 por vía de control difuso de la Constitución. Así se declara.

Violación al derecho de educación

Por otra parte, alegó la Representación Judicial del ciudadano Mijaíl Nikolai Montero Balevich que la anulación del cupo de divisas respectivo impide la continuación de los estudios en el exterior, lo que conlleva a la vulneración de su derecho a la educación, violentándose así lo previsto en el artículo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, esta Corte considera oportuno traer a colación lo consagrado en el artículo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 102.- La educación es un derecho humano y un deber social fundamental, es democrática, gratuita y obligatoria. El Estado la asumirá como función indeclinable y de máximo interés en todos sus niveles y modalidades, y como instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad. La educación es un servicio público y está fundamentada en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática basada en la valoración ética del trabajo y en la participación activa, consciente y solidaria en los procesos de transformación social consustanciados con los valores de la identidad nacional, y con una visión latinoamericana y universal. El Estado, con la participación de las familias y la sociedad, promoverá el proceso de educación ciudadana de acuerdo con los principios contenidos de esta Constitución y en la ley.”
De la norma constitucional citada se observa el derecho que tiene todo ciudadano a una educación integral de calidad, permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin más limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones, pues tal y como lo indica la norma constitucional viene hacer un derecho humano y un deber social fundamental de la sociedad de acuerdo a los principios constitucionales y la Ley.

Explanado lo anterior, esta Corte considera necesario traer a colación el acto administrativo Nº PRE-CJ-023227-14, de fecha 23 de mayo de 2014, notificada el 7 de julio de ese año, suscrita por el ciudadano Alejandro Fleming, actuando en su carácter de Presidente de la entonces Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en la cual se señaló lo siguiente:
“Al respecto, es conveniente expresar el correcto sentido del artículo 21 de la Providencia supra indicada, ya que la mencionada disposición señala los recaudos necesarios que deben ser presentados por el usuario lo cual además trae implícito un tiempo prudencial para corroborar que todos los documentos consignados están conformes.
En el caso bajo examen ha quedado evidenciado que el usuario no consignó el recaudo especificado en el artículo 21 numeral 4 de la providencia supra indicada, específicamente Copia legible de la visa de estudiante vigente, ya que de la revisión del expediente administrativo se observó únicamente la consignación de la visa de residente permanente en los Estados Unidos de América (EEUU). Por otro lado, el representante judicial del usuario señala en el escrito recursivo lo siguiente: ´La situación actual que se presenta con la visa de estudiante es que la denominada I-20, ya no se la entregan a este ciudadano, porque su madre fue beneficiada hace año y medio con la lotería de visas que se hace anualmente en USA (green card o visa americana de residencia, pues ya no necesita la visa de estudiante y según la ley norteamericana, no puede tener dos tipos de visa, y tal beneficio se extiende a su hijo´(…). Cabe destacar que la situación descrita por el mandante, implica un estado migratorio distinto al establecido en la normativa cambiaria aplicable al caso, trayendo esto como consecuencia su exclusión del ámbito de aplicación establecido en la Providencia in comento” (Negrillas y subrayado de la cita).

El gobierno venezolano desde enero del año 2003, mantiene una política de restricción cambiara en la marco de la cual creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), organismo encargado de fijar la normativa aplicable al régimen de adquisición de divisas, en tal sentido, la Administración Cambiaria ha establecido una serie de parámetros, limitaciones y requisitos para el acceso a divisas preferenciales a fin de atender los diversos sectores económicos y sociales que conforman la sociedad venezolana, en el caso del sector estudiantil, la normativa aplicable está prevista en la Providencia Nº 116 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.200 de fecha 3 de julio de 2013.

Ello así, vista la comunicación antes referida, se evidencia que en el caso bajo estudio no se ha negado el derecho del ciudadano Mijaíl Nikolai Montero Balevich a cursar estudios universitarios en el extranjero, sino por el contrario lo que se observa del acto administrativo citado es la decisión de negar la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nº 17899275, en razón del incumplimiento por parte del recurrente de consignar copia legible de la visa de estudiante vigente, de conformidad con lo previsto en el supra citado artículo 21 numeral 4 de la Providencia Nº 116, que establece los requisitos y trámites para la solicitud de autorización de adquisición de divisas destinadas al pago de actividades académicas en el exterior, por consiguiente, esta Corte no observa que con tal actuación la Administración Cambiara violentara el derecho constitucional a la educación del referido ciudadano, situación que a criterio de este Órgano Jurisdiccional evidencia la ausencia de sustento jurídico del recurrente al solicitar la protección constitucional, razón por la cual debe ser desestimado el argumento presentado por el Apoderado Judicial del querellante. Así se decide.

De conformidad con lo antes expuesto, y siendo que fueron desechados todos y cada uno de los vicios invocados por la parte demandante debe esta Corte declarar SIN LUGAR la presente demanda de nulidad y en consecuencia, FIRME el acto administrativo impugnado.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de nulidad interpuesto por el Abogado Zdenko Seligo Montero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GUILLERMO MONTERO GONZÁLEZ, quien a su vez actúa en este acto en representación de su hijo MIJAIL NIKOLAI MONTERO BALEVICH, Nº PRE-CJ-023227-14 de fecha 23 de mayo de 2014, notificado el 7 de julio de 2014, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).

2.-SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
La Juez Vicepresidente,


MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,


EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,


MARGLY ELIZABETH ACEVEDO
Exp N°: AP42-G-2014.000417
MECG/3
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Accidental./