JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000635

En fecha 29 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo,- oficio Nº 10-1523 de fecha 19 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los Abogados Nery José Febres González, Juan José Flores y Hector Rafael Febres González, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 23.066, 23.067 y 25.126, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana CARMEN JOSEFINA REYES RAMOS, titular de la cédula de identidad Nº V.- 13.067.236, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 84), para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 21 de octubre de 2010, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 2 de diciembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa fecha se cumplió lo ordenado.

En fecha 30 de marzo de 2012, se reconstituyó la Corte. En esa misma fecha esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa

En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación del Juez Emilio Ramos, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: EMILIO RAMOS, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 14 de febrero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO a quien se ordenó pasar el expediente.

En esa misma fecha se cumplió lo ordenado.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 3 de agosto de 2009, la Representación Judicial de la ciudadana Carmen Josefina Reyes Ramos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señalaron que, a su poderdante se le acusa de haber faltado a su trabajo durante los días 17, 18, 19, 20 y 23 de enero de 2006 “…cuestión que es totalmente incierto por cuanto en ese lapso nuestra mandante se encontraba con su hijita enferma en el Hospital Luis Salazar Domínguez, el cual justificó a su jefe inmediato (…)”.

Manifestaron, que su representada no fue notificada de la averiguación administrativa que se le siguió, por cuanto “… nunca tuvo conocimiento del mismo (…)”.

Arguyeron que, el procedimiento se encuentra prescrito de conformidad con el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que “… transcurrieron tres años y cuatro meses desde el inicio del procedimiento, hasta que fue notificada en fecha 27 de mayo de 2009 (…)”.

Adujeron que, el acto administrativo de retiro violó la estabilidad que ostentan los funcionarios de carrera, aunado a ello, refirieron que, se violentó lo dispuesto en los artículos 4 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitaron que se declare la nulidad del acto, la reincorporación al cargo ejercido por su mandante con el correspondiente pago de todos los beneficios dejados de percibir, así como todos los aumentos, intereses y demás consecuencias derivadas de las relaciones laborales, hasta su efectiva reincorporación.



-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 21 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“Este Tribunal observa que objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte actora en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP Nº 02311, de fecha 27 de mayo de 2009, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual fue destituida del cargo de Asistente de Oficina I, identificado con el Nº 00-00290, Código de Origen Nº 50005004, adscrita a la Agencia de Guarenas, Estado Miranda del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por haber faltado a su puesto de trabajo los días 17, 18, 19, 20 y 23 del mes de febrero de 2006.
Ahora bien, para decidir este Juzgado pasa a analizar como primer punto lo alegado por la parte actora, referente a la prescripción del procedimiento que dio lugar al acto impugnado, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que el procedimiento administrativo, una vez que se inicia no debe tener una duración mayor de 8 meses, siendo que en su caso, transcurrieron tres (03) años y cuatro (04) meses, desde el inicio del mismo (27-01-2006) hasta que fue notificada en fecha 27-05-2009, razón por la cual solicita que se declare la prescripción de la Resolución impugnada y, además se declare la nulidad de la misma. Al respecto, la representación judicial de la parte querellada manifestó, que si bien es cierto que la administración tiene el deber de concluir el procedimiento iniciado en un tiempo prudencial, su mora podría dar lugar al recurso de queja contra el funcionario obligado a tramitarlo, más no la consecuencia que la querellante quiere darle en su escrito de demanda, como sería el resultante de la ausencia absoluta del procedimiento que daría lugar a la nulidad absoluta del acto. En ese sentido este Juzgado observa:

Que desde que se inició la averiguación administrativa disciplinaria en fecha 10 de marzo de 2006 (folio 55 del expediente administrativo), se dio (sic) cumplimiento a los lapsos y etapas procedimentales correspondientes. Sin embargo, llegada la oportunidad para remitir el expediente disciplinario a la Consultoría Jurídica a los fines de emitir su opinión sobre la procedencia o no de la sanción, tal remisión fue acordada mediante auto de fecha 16 de junio de 2006 (folio 28 del expediente administrativo), siendo que no fue sino hasta el 19 de mayo de 2008, cuando ésta expuso la misma, tal y como se desprende de los folios 02 al 10 del expediente administrativo, evidenciándose así, un retardo en dicho trámite, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha Consultoría disponía de un lapso de 10 días hábiles para tal actuación.
Aunado a ello, se desprende asimismo que desde que la referida Consultoría Jurídica emitió dicho pronunciamiento en fecha 19 de mayo de 2008, no fue sino hasta el 27 de mayo de 2009, cuando la máxima autoridad dictó la resolución que se recurre en la presente causa (Folios 12 al 16 del expediente administrativo); es decir, que transcurrió casi dos años desde que fue remitido a la Consultoría Jurídica y un poco más de un año para que la máxima autoridad dictara el acto objeto de impugnación, con lo cual se evidencia claramente el incumplimiento del lapso establecido en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone que (…)

(…)
Así, siendo que en el caso de autos, la Administración incumplió groseramente los lapsos procedimentales, estando paralizada la acusa (sic) por lapsos mayores a 8 meses en dos oportunidades, correspondía necesariamente declarar la prescripción de la falta, y ante la ausencia de dicha declaratoria por parte de la Administración, la nulidad del acto por parte de este Tribunal, toda vez que el mantener abierto el procedimiento por lapsos mayores cuando ha operado la prescripción, constituye una evidente violación del derecho a la defensa, al imponerse la sanción cuando la Administración perdió la potestad sancionatoria en el caso específico, razón por la cual, de conformidad con las previsiones del artículo 25 Constitucional, en su relación con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad del acto cuestionado y así se decide.

Pese a la declaratoria anterior, considera pertinente este Tribunal pronunciarse sobre el resto de los vicios denunciados y al respecto se tiene:
Que señala que nunca fue notificada que se había iniciado un procedimiento administrativo disciplinario en su contra. Sobre dicho alegato este Juzgado observa, que a los folios 53 y 54 del expediente administrativo, corre inserta copia certificada de la notificación realizada por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a la hoy querellante en fecha 26 de abril de 2006, a través de la cual le informan sobre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, observándose asimismo que tal notificación fue recibida por la actora en esa misma fecha, tal y como se desprende de la firma que al efecto plasmó en la misma. En consecuencia, visto que con la referida documental se demuestra la falsedad del argumento sostenido por la hoy querellante, es por lo que este Juzgado desestima el mismo por infundado. Así se decide.

Por otra parte, indica la actora que se le acusa de haber faltado a su trabajo durante los días 17, 18, 19, 20 y 23 del mes de enero de 2006, lo cual es incierto por cuanto durante ese lapso se encontraba con su hija enferma en el Hospital Luís Salazar Domínguez, el cual justificó por teléfono a su jefe inmediato, tal y como lo establece el artículo 37 Parágrafo Único del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y posteriormente mediante certificado médico, probatorio de la inasistencia de los días señalados, que consignó en tiempo oportuno por ante la Oficina Administrativa de Guarenas donde prestaba sus servicios. Al respecto, la representación judicial de la parte querellada manifestó que la actora no logró desvirtuar los cargos que se le formularon, sino que sólo se evidenció en físico unos justificativos médicos tanto de la consulta como de la emergencia pediátrica del citado Hospital en relación a los días de ausencia de la funcionaria, sin reposo alguno ante su superior inmediato dentro del tiempo establecido en el artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su parágrafo único. Asimismo indicó que conforme a la Circular Nº 12, de fecha 15 de noviembre de 2001, proveniente de la Dirección General de Salud, el personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la obligación de presentar los certificados de incapacidad que le sean expedidos, dentro de las 72 horas de su otorgamiento por el centro u hospital respectivo, los cuales deberán estar debidamente conformados por el médico tratante, el jefe del servicio y el Director del Hospital. A tal efecto se tiene:

Que si bien es cierto que las razones por las cuales se le inició la averiguación administrativa disciplinaria a la hoy querellante, refieren a las presuntas faltas injustificadas a su sitio de trabajo durante los días 17, 18, 19, 20 y 23 de enero de 2006, tal y como se desprende del auto de fecha 10 de marzo de 2006, que riela al folio 55 del expediente administrativo, no es menos cierto que a través del escrito de descargos (folios 46 y 47 del expediente administrativo) ésta plasmó una relación sucinta de los hechos por los cuales no pudo asistir a sus labores en los días por los cuales se le inició la averiguación administrativa disciplinaria, así como también las razones que le impidieron consignar los justificativos en su debida oportunidad; siendo que, en el lapso probatorio que se abrió al efecto, consignó los elementos de prueba necesarios para desvirtuar los hechos que se le imputaron. (Folios 31 al 36 del expediente administrativo).

Ahora bien, llegada la oportunidad para que la máxima autoridad del instituto querellado dictara la decisión impugnada en la presente causa, este Juzgado observa irregularidades sobre las cuales considera necesario hacer algunas consideraciones previas, antes de pronunciarse sobre la veracidad o no de los hechos por los cuales se destituyó a la hoy querellante de su cargo. Al respecto este Juzgado debe señalar:

En primer lugar, se observa que de los folios 13 al 16 del expediente administrativo, corre inserta copia certificada del acto impugnado, de donde se desprende en la primera página del mismo identificado como Resolución DGRHAP-Nº 02311, de fecha 27 de mayo de 2009, que el Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en uso de las facultades y atribuciones que confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el numeral 5 del artículo 5, 6, 78 y 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez comprobados los hechos de acuerdo al procedimiento disciplinario formal y legalmente iniciado y terminado en contra de la hoy actora, se subsume en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem.
(…)
Cabe destacar, que el dictamen consignado en el expediente administrativo (Folios 02 al 10), señala exactamente lo mismo que aparece como contenido del acto administrativo impugnado, sin que de este último se desprenda juicio valorativo por parte de la máxima autoridad del Instituto querellado, para concluir que efectivamente había quedado demostrado el hecho que se le imputó a la hoy actora en el procedimiento administrativo y que concluyó con su destitución. En ese sentido, se debe señalar que corresponde al máximo jerarca del Órgano o Ente (según sea el caso), emitir el pronunciamiento a través de un acto administrativo, no sólo debidamente motivado, sino que resulte garantista al derecho a la defensa, siendo que, al verificar el caso de autos se desprende que decisión impugnada no contiene motivación alguna por parte del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sino la notificación a la parte actora del contenido de un dictamen y posteriormente, la orden de destitución contenida en la notificación, sin que conste de acto administrativo alguno, dicha orden.

(…)
Así, en el caso de autos, el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 02312, de fecha 27 de mayo de 2009, comienza con una narración de los hechos y de las etapas del procedimiento, y una vez indicadas las mismas, entre las que incluye el contenido de las pruebas y los descargos formulados por la ahora actora, continúa a renglón seguido a referirse al dictamen jurídico, el cual concluye con la mención textualmente transcrita anteriormente.

(…)
En el mismo texto, anteriormente transcrito se observa la ‘notificación’, mediante la cual el mismo jerarca le notifica a la ahora actora que ‘… h[a] resuelto DESTITUIRLA del cargo de Asistente de Oficina I…’, sin que conste en ninguna parte del acto notificado, la decisión expresa y motivada de tal decisión. En todo caso, ha de advertirse que la decisión a ejecutarse no es la contenida en una notificación, cuya finalidad, tal como se indicara anteriormente, no es más que poner en conocimiento del destinatario del contenido del acto a ejecutarse, sino que la decisión debe estar plasmada en el acto notificado que es el susceptible de ejecución, razón por la cual, en el caso de autos se trata de un acto de imposible ejecución de conformidad con las previsiones del numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no puede ejecutarse un acto que no contiene orden expresa. Así se decide.

(…)
En el caso de autos, se desprende de las actas procesales referidas previamente, que en el lapso probatorio la hoy actora consignó los justificativos de las ausencias que se le imputaron como faltas (Folios 31 al 34 del expediente administrativo) sin que, del contenido del acto administrativo se hayan valorado tales pruebas, en virtud de la falta de análisis y juzgamiento correspondiente, de parte de la máxima autoridad (Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), toda vez que éste dictó el acto cuestionado sin emitir análisis ni opinión propia, limitándose sólo a transcribir literalmente lo señalado por la Consultoría Jurídica en su opinión, lo cual conlleva a la conclusión que la persona llamada a juzgar no juzgó, contraviniendo lo previsto en el artículo 49 Constitucional, lo que trae como consecuencia la nulidad del acto de conformidad con las previsiones del artículo 25 eiusdem. Así se decide.

Ahora bien, pese a lo señalado anteriormente este Juzgado observa por otra parte, que el fundamento principal que justifica –a juicio de la Administración- la aplicación de la sanción de destitución a la hoy actora, es el hecho de no haber presentado los reposos o justificativos médicos de los días que estuvo ausente en su trabajo, dentro del lapso que establece el artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su parágrafo único, esto es, dentro de los dos (02) días hábiles siguientes; así como también en la Circular Nº 12, de fecha 15 de noviembre de 2001, proveniente de la Dirección General de Salud, el cual señala que el trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debe presentar ante su jefe, el justificativo de inasistencia al trabajo dentro de las 72 horas siguientes a su otorgamiento.

Al respecto, se desprende del acto cuestionado, que la Administración señaló que la hoy querellante no demostró en el procedimiento administrativo lo alegado por ésta, esto es, que cuando pudo consignar los justificativos médicos, las autoridades competentes se negaron a recibirlos, así como también se indicó en el mismo que los testigos promovidos y evacuados, solo fueron referenciales por cuanto en ningún momento presenciaron la situación planteada, lo cual resultaba insuficiente para demostrar lo alegado por la hoy actora.

Asimismo se tiene, que del escrito de descargo consignado por la hoy querellante en la oportunidad correspondiente, ésta admitió haber faltado a su trabajo en los días señalados por la Administración, más sin embargo indicó que al momento de reintegrarse a sus labores en fecha 24 de enero de 2006, llevó las constancias médicas que justifican sus ausencias, las cuales no le fueron recibidas. Posteriormente, en el lapso probatorio del procedimiento administrativo consignó los referidos justificativos médicos, los cuales fueron ignorados por la Administración al momento de dictarse la decisión que se recurre, toda vez que –a juicio de este Juzgador- la conducta que realmente se sanciona, no es la falta injustificada, sino el no haber consignado tales constancias en el lapso que prevé la Ley para presentar el motivo de sus ausencias, siendo que al respecto, la Administración señaló que ‘…De la revisión efectuada a los recaudos que componen la presente Investigación Disciplinaria, se evidencia que la funcionaria no presentó los reposos médicos, ante su superior inmediato dentro del tiempo que establece el artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su Parágrafo Único…’.
De modo que, si bien es cierto que el hecho sancionable con la destitución, es el abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta días hábiles, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que de autos se desprende que la hoy actora consignó en sede administrativa los justificativos de sus ausencias, siendo ésta (la ausencia injustificada) el fundamento por el cual se le inició la averiguación administrativa disciplinaria y no el hecho de no haberlas presentado en el lapso previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual constituye un incumplimiento al deber de todo trabajador de notificar la causa que justifique sus inasistencias al trabajo y no un hecho subsumible en las causales de destitución previstas en el mencionado artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo calificó la Administración para imponer la sanción de destitución a la hoy querellante.

(…)

En el caso de autos, la falta imputada es la presunta inasistencia injustificada; es decir, habiendo inasistencia, no exista causal legal que la exculpe, siendo que la funcionaria reconoció que faltó a su sitio de trabajo. Sin embargo, consignó justificativos que evidencian que dichos días se encontraba en emergencia con su menor hija.

Ahora bien, se hace necesario revisar lo que establece el artículo 42 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual dispone lo siguiente:
(…)
Siendo ello así, no cabe duda que ante la necesidad de llevar a la menor a un centro asistencial –sobre lo cual la Administración no se pronunció-, constituye una justificación incluso de rango legal; sin embargo, la concepción de la Administración es que sin importar las razones que puedan ser consideradas como justificación, no puede tener validez alguna si la misma no fue consignada dentro de los plazos previstos para tal fin.

(…)
Por otra parte, aduce la ahora actora que no sólo tenía justificativos, sino que llamó por teléfono informando de tal situación, a lo que debe indicar este Tribunal, que de las declaraciones de los testigos se evidencia que efectivamente la ahora querellante informó de tal situación a dos compañeras de trabajo, más no a sus superiores –por lo menos no fue aducido ni consta en actas-, sin indicar tampoco en ninguna parte que la intención de la llamada fuera que a su vez, éstas informaran al superior, razón por la cual, no puede entenderse que haya notificado de su ausencia; sin embargo, tal conducta tampoco desdice ni contradice, ni constituye prueba en contrario de la justificación que en los días que se imputan como falta injustificada, Geraldine Zapata (menor), se encontraba en emergencia pediátrica (días 17, 18 y 20 de enero de 2006) y que el 19 de enero de 2006, la ciudadana Carmen Reyes se encontraba en consulta de otorrinolaringología, en unos casos sin hora determinada, en otros de 10:00 a.m. a 3:30 p.m., elementos que constituyen elementos justificativos. En todo caso, si el hecho cuestionado, es el no haber dado cumplimiento a la exigencia de consignar los justificativos de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, o la referida Circular Nro. 12, el supuesto considerado como falta es el incumplimiento de deberes, lo cual constituye, que en todo caso constituiría causal de destitución en el supuestos de reiteración; que sin embargo, no fue imputado ni es objeto de procedimiento, sanción o pronunciamiento judicial.
Debe reiterarse que en materia sancionatoria en general, la exigencia de identidad entre el hecho y el tipo considerado como falta, ha de ser plena, y en el caso que no se consiga ese pleno encaje, no puede la Administración imponer sanción alguna, bajo la consecuencia de declaratoria de nulidad por violación del derecho a la defensa, al no demostrarse fehacientemente el incumplimiento y la existencia de la falta por parte de la Administración, no puede haber sanción, pues no se demostró la culpabilidad de la persona, en aplicación del principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 Constitucional, lo que conlleva a la nulidad del acto cuestionado en virtud del artículo 25 eiusdem, en su relación con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

(…)

Sin embargo, para garantizar el debido proceso no basta el procedimiento y la defensa, sino que ésta (defensa) debe ser debidamente valorada. Siendo ello así, se hace necesario verificar a través las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario abierto en contra de la querellante, si efectivamente tales derechos han sido violentados. A tal efecto se observa:
Que tal y como se indicó previamente, mediante notificación dirigida a la hoy actora de fecha 26 de abril de 2006, se le informó sobre el procedimiento disciplinario de destitución iniciado en su contra, por encontrarse presuntamente incursa en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que tal notificación fue recibida por ésta en esa misma fecha.

Que al folio 50 del expediente administrativo, corre inserta solicitud de copias del referido expediente, realizada por la hoy actora en fecha 28 de abril de 2006, siendo que mediante auto de esa misma fecha, la Dirección General de Recursos Humanos señaló, que la hoy actora revisó las actas procesales que contenía el expediente y que había solicitado copias simples de las actuaciones cursantes de los folios uno (01) al veintisiete (27), ambos inclusive.

Que mediante boleta de fecha 04 de mayo de 2006, dirigida a la hoy querellante y recibida por ésta en fecha 11 de mayo de 2006, se le notificó sobre la formulación de cargos hecha por la Administración, señalando al respecto que presuntamente se encontraba incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no asistir a su trabajo los días 17, 18, 19, 20 y 23 de enero de 2006, sin justificar dichas inasistencias por medio de algún soporte, documentación, testimonio o reposo médico de incapacidad. (Folio 46 y 47 del expediente administrativo).

Que en fecha 11 de mayo de 2006, la hoy querellante presentó escrito de descargo. (Folios 42 al 45 del expediente administrativo)
Que al folio 40 del expediente administrativo, corre inserta copia certificada del auto de fecha 12 de mayo de 2006, dictado por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual se abre el lapso probatorio en el procedimiento administrativo, para que la hoy actora promoviera y evacuara las pruebas que considerara pertinentes en su defensa, siendo éste prorrogado mediante auto de fecha 16 de mayo de 2006.

Que al ser evacuadas las testimoniales promovidas por la hoy actora, tal y como se desprende de sus declaraciones rendidas en fecha 13 de junio de 2006 (folios 35 y 36 del expediente administrativo), se observa que por auto de fecha 16 de junio de 2006, se acordó cerrar el lapso probatorio y remitir el expediente disciplinario a la Dirección General de Consultoría Jurídica, a fin de emitir su opinión sobre la procedencia o no de la sanción de destitución. (Folio 28 del expediente administrativo).

Así, una vez verificadas las actas procesales referidas previamente se observa, que la hoy actora desde el inicio del procedimiento disciplinario de destitución instruido en su contra, estuvo en conocimiento del mismo, así como también se desprende que tuvo participación en su desarrollo. Ahora bien, toda vez que la querellante fundamenta su argumento al señalar, que el mismo día en que presentó su escrito de descargo, esto es, el 11 de mayo de 2006, el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal, cerró el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, y visto que de las actas cursantes en autos se desprende, que la clausura del lapso probatorio a los fines de remitir dicho expediente a la Dirección General de Consultoría Jurídica para que emitiera su opinión, se efectuó mediante auto de fecha 16 de junio de 2006, siendo además que consta en autos que la Administración admitió pruebas y la propia actora acudió a su evacuación, es por lo cual se verifica la falsedad de lo invocado por la hoy actora y en consecuencia, este Juzgado desestima dicho alegato. Así se decide.

Debe este Tribunal manifestar que en la presente causa, tal como ha sido constatado, existen afirmaciones tendentes a la defensa, que resultan a todas luces contrarias a lo que se evidencia de autos, lo cual contraviene expresamente los deberes de lealtad y probidad de las partes y sus apoderados, previsto en el artículo 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, al extremo que ante los alegatos de la audiencia definitiva del apoderado actor, hubo que realizarse preguntas adicionales, al manifestar y sostener –al igual que en el escrito recursorio- que no fue notificado ni del inicio del procedimiento ni del acto administrativo, razón por la cual se exhorta a los abogados que fungen como apoderados en la presente causa, abogados Nery José Febres González, Juan José Flores y Héctor Rafael Febres González, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.066, 23.067 y 25.126 respectivamente, a someter sus dichos y pretensiones en el marco de los deberes que la legislación impone.

Respecto a la violación del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública alegado por la actora, en virtud de no haberse instruido el expediente en el lapso establecido en el artículo 88 de la misma Ley, este Juzgado debe señalar que el supuesto de hecho establecido en el artículo invocado de violación, refiere es a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera y al señalamiento de la única forma en que pueden ser retirados del servicio, esto es, a través de las causales establecidas en dicha Ley. Ahora bien, toda vez que la hoy actora invoca tal violación por considerar que no se instruyó el expediente dentro de los lapsos establecidos en la Ley, y visto que la motivación en la que se basó para alegar dicha transgresión, no encuentra relación alguna con la referida disposición legal, es por lo que este Juzgado desecha tal argumento por infundado. Así se decide.

En relación a lo señalado por la actora, referente a la violación del artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el 19 ordinal 4 ejusdem, este Juzgado observa que tal argumento fue invocado sin motivar los hechos que sustenten tales quebrantamientos, razón por la cual se desechan los mismos. Así se decide.

En consecuencia, verificada la existencia de vicios graves que afectan la validez del acto cuestionado y conllevan a su nulidad, debe este Tribunal ordenar la reincorporación de la actora al cargo de Asistente de Oficina I, el cual desempeñaba en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales adscrita a la Agencia Guarenas, u a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la notificación de su destitución hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deben ser cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del pago de las demás consecuencias derivadas de las relaciones laborales del contrato de trabajo, como empleada al servicio de la Administración Pública, este Juzgado debe negar tal pedimento por genérico, impreciso e indeterminado. Así se decide.

En relación a la solicitud del pago de los intereses de las cantidades por concepto de salarios caídos, calculados hasta su efectiva reincorporación al cargo, este Juzgado debe señalar que en el presente caso dicha solicitud no procede, toda vez que la orden de cancelación de los sueldos dejados de percibir obedece a la indemnización correspondiente a la querellante en virtud del actuar ilegal de la administración, y no en razón de un incumplimiento de cancelar a tiempo los mismos, razón por la que se niega tal pedimento. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Tribunal debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Este Juzgado administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana CARMEN JOSEFINA REYES RAMOS, portadora de la cédula de identidad Nro. 13.067.236, representada por los abogados Nery José Febres González, Juan José Flores y Héctor Rafael Febres González, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.066, 23.067 y 25.126 respectivamente, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución DGRHAP Nº 02311, de fecha 27 de mayo de 2009, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificado a través de la Dirección General de Recursos Humanos de dicho instituto mediante oficio Nº 02312 de esa misma fecha. En consecuencia:
PRIMERO: Se DECLARA la nulidad de la destitución contenida en la Notificación de la Resolución DGRHAP Nº 02311, de fecha 27 de mayo de 2009, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana CARMEN JOSEFINA REYES RAMOS, portadora de la cédula de identidad Nro. 13.067.236, al cargo de Asistente de Oficina I, el cual desempeñaba en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales adscrita a la Agencia Guarenas, u a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deben ser cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado, conforme a lo establecido en la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: Se NIEGAN los demás pedimentos, conforme a la parte motiva de la presente decisión” (mayúsculas del fallo original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República.

La prerrogativa procesal de la consulta se encuentra establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela (hoy artículo 84 eiusdem), el cual establece lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En concordancia con la norma citada, se observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento en alzada de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

De lo anterior, se evidencia que siendo las Cortes de lo Contencioso Administrativo los órganos de superior jerarquía respecto de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo la Región Capital. Así se decide.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 84 eiusdem), esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula de control general de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo.

En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…”.

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 84 eiusdem), en virtud de lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Así se decide.

Por tanto, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de octubre de 2010, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para lo cual se observa que el Juzgado A Quo declaró:
“…en materia sancionatoria en general, la exigencia de identidad entre el hecho y el tipo considerado como falta, ha de ser plena, y en el caso que no se consiga ese pleno encaje, no puede la Administración imponer sanción alguna, bajo la consecuencia de declaratoria de nulidad por violación del derecho a la defensa, al no demostrarse fehacientemente el incumplimiento y la existencia de la falta por parte de la Administración, no puede haber sanción, pues no se demostró la culpabilidad de la persona, en aplicación del principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 Constitucional, lo que conlleva a la nulidad del acto cuestionado en virtud del artículo 25 eiusdem, en su relación con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.”.

Ahora bien, esta Alzada observa que la pretensión adversa a los intereses del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), declarada por el a quo se refiere a la nulidad del acto recurrido y la consecuente reincorporación de la hoy querellante al cargo que venía ocupando cuando se dictó el acto de retiro con el pago de las remuneraciones y demás beneficios laborales dejados de percibir.

Ante tal aseveración, esta Corte estima prudente verificar si la recurrente al momento de ser retirada de su cargo, el procedimiento se encontraba prescrito.
Para ello, es relevante hacer unas breves consideraciones en cuanto a la institución de la prescripción. Así, la institución mencionada implica la pérdida o interrupción de un derecho a través del ejercicio de una acción, con lo cual bajo ciertas condiciones, el tiempo modifica sustancialmente la relación jurídica. En este orden de ideas y haciendo énfasis en el caso de autos, se tiene que el a quo, consideró prescrito el procedimiento de destitución en contra de la querellante, en virtud de haber fenecido el lapso de 8 meses establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 88, debido a la ausencia de pronunciamiento por parte de la Administración durante este tiempo.

Ante tal circunstancia, debe precisar esta Corte el contenido del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala:
“Artículo 88. Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa”.

Visto el artículo anterior, es imperioso para esta Corte, aclarar el alcance de la mencionada disposición y en este sentido se tiene que, la mencionada norma es muy clara al establecer la prescripción de una sanción disciplinaria, al no solicitar la apertura de la averiguación administrativa en el lapso de 8 meses, contados a partir del conocimiento del hecho que generó la sanción, por lo que en este lapso, el funcionario de mayor jerarquía deberá solicitar la apertura de la averiguación al funcionario que incurrió en la falta sancionada con la destitución. Ello así, de los elementos cursantes en autos, esta Corte evidencia que se le aperturó procedimiento disciplinario de destitución en fecha 10 de marzo de 2006 a la ciudadana Carmen Reyes, por haber faltado a su lugar de trabajo durante los días 17, 18, 19, 20 y 23 de enero de 2006 (vid. folio cincuenta y cinco (55) del expediente administrativo). Por tanto el procedimiento de destitución se inició después de dos (2) meses de haberse generado el hecho que dió lugar a la destitución de la querellante, de modo que el lapso para aperturar la averiguación administrativa fue realizado por la Administración en forma tempestiva, el procedimiento de destitución no se encontraba prescrito. Así se declara.

Aclarado lo anterior, esta Corte observa que en la decisión dictada por el a quo, éste concluyó lo siguiente “(…) el caso de autos, la Administración incumplió groseramente los lapsos procedimentales, estando paralizada la acusa por lapsos mayores a 8 meses en dos oportunidades, correspondía necesariamente declarar la prescripción de la falta, y ante la ausencia de dicha declaratoria por parte de la Administración, la nulidad del acto por parte de este Tribunal, toda vez que el mantener abierto el procedimiento por lapsos mayores cuando ha operado la prescripción, constituye una evidente violación del derecho a la defensa, al imponerse la sanción cuando la Administración perdió la potestad sancionatoria en el caso específico, razón por la cual, de conformidad con las previsiones del artículo 25 Constitucional, en su relación con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad del acto cuestionado y así se decide”.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional aprecia que, el a quo, erró al interpretar el contenido de la disposición normativa del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto consideró prescrito el procedimiento disciplinario de destitución, anulando el acto administrativo de destitución incurriendo en el vicio de errónea interpretación de la ley.

En este sentido, esta Alzada observa que el vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cabeltel, Servicios, Construcción y Telecomunicaciones, C.A vs. Fisco Nacional).

Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, “La Casación Civil”, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436).

Por consiguiente, resulta claro que al haber errado en la interpretación del artículo 88 de la Ley al darle una consecuencia jurídica distinta a la establecida por la norma, el Juzgado a quo, incurrió en el vicio de errónea interpretación de la ley y en consecuencia, se REVOCA e l fallo por orden público, dictado en fecha 21 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo la Región Capital. Así se decide.

En vista de lo anterior, esta Corte pasa a resolver el fondo del asunto controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, previo a las siguientes consideraciones:

La Representación Judicial de la parte recurrente en su recurso contencioso administrativo funcionarial denuncio falta de notificación del procedimiento administrativo disciplinario; sobre dicho alegato observa esta Corte que cursan a los folios 53 y 54 del expediente administrativo, notificación mediante oficio s/n de fecha 26 de abril de 2006, realizada a la ciudadana Carmen Reyes, realizada en esa misma fecha, en donde se le informa que la Administración “…ha iniciado un procedimiento disciplinario de destitución, por encontrarse incursa en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”; en virtud de lo antes expuesto se desecha la denuncia realizada por la parte recurrente. Así se decide.

Por otra parte, señaló la parte recurrente que la Administración alegó la inasistencia de manera injustificada a sus labores de trabajo los días 17, 18, 19, 20 y 23 del mes de enero de 2006, que a su decir es falso por cuanto se encontraba con su hija enferma en el Hospital Luis Salazar Domínguez, hecho que fue notificado mediante vía telefónica a su jefe inmediato y posteriormente el día de su reincorporación el 24 de enero de 2006, consigno la constancia médica expedida por el Instituto de los Seguros Sociales, la cual no fue aceptada.

Expreso, igualmente que consigno escrito de descargo de manera anticipada el 11 de mayo de 2006 y ese mismo día el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal, cerro el procedimiento disciplinario de destitución, violando el artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función Pública y el 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el derecho al debido proceso y a la defensa.

En este sentido, este Órgano Colegiado pasa a revisar el procedimiento administrativo llevado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en los términos siguiente.

Se observa que en fecha 27 d enero de 2006, el Director General de Recursos Humanos y Administracion de Personal, solicito iniciar procedimiento disciplinario a objeto de comprobar los hechos relacionados con el ordinal 9 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Ello así, observa que el 10 de marzo de 2006, se dictó auto de apertura, a los fines de iniciar una averiguación disciplinaria dirigida a comprobar la comisión de la faltas graves del servicio en las cuales presuntamente se encuentra incursa la funcionaria Carmes Reyes, “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

Asimismo, se impuso medida cautelar de suspensión laboral con goce de sueldo, a la parte recurrente.

El 26 de abril de 2006, fue librado oficio s/n a la ciudadana Carmes Reyes, a los fines de notificarle de la iniciación de un procedimiento disciplinario de destitución, en razón de que no ha presentado documento legal ante su jefe inmediato que justifique las inasistencias a su lugar de trabajo, los días 17, 18, 19, 20 y 23 de enero de 2006, asimismo, se le indicó que tenía un lapso de cinco (5) hábiles siguientes a su notificación para la consignación de su escrito de descargo y concluido dicho lapso se abriría el lapso de cinco (5) días hábiles para promover y evacuar las pruebas, dicha notificación fue recibida en esa misma fecha.

En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana Carmes Reyes, a los fines de notificarle del auto de fecha 10 de marzo de 2006, donde se acordó la apertura de la Averiguación Disciplinaria, la cual fue recibida el 20 de abril de 2006.

El 28 de abril de 2006, la parte recurrente solicito copias certificadas del expediente administrativo. Asimismo se dejo constancia que la funcionaria reviso las actas procesales del expedientes.

En fecha 4 de mayo de 2006, la Administración formula los cargos conforme a lo contenido en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se dejo constancia que la funcionaria tuvo acceso al expediente y se expidieron las copias solicitadas del expediente administrativo.

En fecha 11 de mayo de 2006, la funcionaria Carmen Reyes, presento escrito de descargo.

En fecha 12 de mayo de 2006, la administración dejó constancia del cierre del lapso para consignación del escrito de descargo y aperturo el lapso para la promoción y evacuación de las pruebas que considere pertinentes.

El 16 de mayo de 2006, la Administración dicto auto de prórroga a los fines de evacuar las pruebas promovidas por la funcionaria en su escrito de descargo, a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa en las actuaciones administrativas.

En fecha 6 de junio de 2006, se libraron boletas de notificación a las ciudadanas Xiomara Mota y Ada González, a los fines de que comparecieran ante la Asesoría Legal del Hospital Dr.Luis Salazar Domínguez, a los fines de que rindiera declaración en calidad de testigos en el procedimiento disciplinario aperturado a la ciudadana Carmen Reyes.

En fecha 13 de junio de 2006, se dejó constancia de la comparecencia de las testigos y de la declaración tomada a las mismas.

Asimismo, se observan en el expediente administrativo justificativos médicos cursantes a los folios 31 al 34, presentados por la funcionaria Carmen Reyes de los días 17, 18, 19 y 20 de enero de 2006.

En fecha 16 de junio de 2006, se dejo constancia del vencimiento del lapso probatorio y ordenaron remitir el expediente disciplinario a la Dirección General de Consultoría Jurídica a los fines de que emitiera opinión sobre el procedimiento de destitución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 19 mayo de 2008, se libro oficio Nº 1433 dirigido al Director General de Recursos Humanos y administrativos de Personal de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), donde recibe la opinión del departamento de asesoría legal, en la cual considera pertinente aplicar la sanción de destitución de la funcionaria Carmen Reyes.

En fecha 27 de mayo de 2009, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), dictó la resolución DGRHAP Nº 02311, donde resuelve destituir del cargo de asistente de oficina I, a la ciudadana Carmes Reyes, el cual fue notificado en esa misma fecha.

En virtud de lo antes expuesto, debe señalar esta Corte que el procedimiento disciplinario no dio fiel cumplimiento a los lapsos establecidos en la Ley, ya que de manera anticipada la funcionaria Carmen Reyes, presento su escrito de descargo el 11 de mayo de 2006, por lo que conllevo a la Administración a cerrar el lapso de consignación del escrito de descargo el 12 de mayo de 2006; sucesivamente, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), abrió el lapso de promoción y evacuación de las prueba, el cual transcurrió íntegramente, no obstante a los fines de terminar de evacuar las pruebas promovidas por la parte recurrente, se prorrogo el lapso de evacuación.

Por lo antes expuesto, no cabe duda que ante el acortamiento del lapso para consignación del escrito de descargo, la Administración no respecto el lapso establecido en el ordinal 4 del artículo 89 de la Ley del estatuto de la Función Pública; sin embargo, se debe señalar que dicha funcionaria pudo ejercer en todo momento su derecho a la defensa, tal y como se evidencia de las actas procesales del expediente administrativo, subsanando las omisiones cometidas por el órgano sustanciador. En consecuencia, esta Corte desecha la denuncia de violación al debido proceso y derecho a la defensa, en virtud de lo antes expuestos. Así se decide.

En los que respecta a los recaudos consignados en el expediente administrativo, se observa que dicha funcionaria se ausentó a sus labores de trabajo los días 17, 18, 19, 20 y 23 de enero de 2006, lo que con llevo a un procedimiento de destitución por abandono de trabajo injustificado; ello así, la funcionaria el 24 de enero de 2006, fecha en la cual se reintegra a sus labores de trabajo, presenta los justificativos médicos de los días 17, 18, 19 y 20 de enero de 2006, expresando que el del 23 de enero fue extraviado y a su decir los mismos no fueron recibidos por su jefe inmediato.

En ese orden de ideas, se aprecia que la ausencia a sus labores de trabajo fue por enfermedad de su hija menor, la cual requirió cuidado materno, ello así, se debe señalar que el funcionario tendrá derecho a permiso por el tiempo que sea necesario, dentro del límite establecido por la ley que rige al Seguro Social, teniendo en cuenta que para el otorgamiento de dicho permiso se indican distintas modalidades: i) si el funcionario está asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el certificado médico debe ser expedido por el referido instituto ii) si no se encuentra asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el certificado médico ha de ser emitido por el Servicio Médico del organismo y iii) cuando no se den las circunstancias anteriores, esto es, cuando el funcionario no esté asegurado ante el mencionado Instituto y cuando no exista Servicio Médico en el ente u órgano, presentará los comprobantes del médico privado que le atienda.

Lo anterior ha de ser considerado por la Administración al momento en que el funcionario presente su correspondiente comprobante, pues dependiendo de su inscripción o no ante el Seguro Social y de la existencia o no de un Servicio Médico, dependerá la idoneidad del comprobante de incapacidad presentado, como medio destinado a validar las ausencias.

Ahora bien, resulta pertinente traer a colación el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual regula esta particularidad y que es del tenor siguiente:

“Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes”.

De dicha norma se desprende en primer lugar el derecho de todo funcionario a gozar de los permisos y licencias de acuerdo a lo que paute el reglamento de dicha ley y que, si al funcionario se le imposibilita solicitar permiso por circunstancias excepcionales, deberá i) informar a su superior de las razones de su ausencia a la brevedad posible y ii) demostrar o justificar con los instrumentos probatorios correspondientes (Vid. Sentencia Nº 915 del 9 de junio de 2011 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, en cuanto a la oportunidad de presentar el justificativo correspondiente, esta Corte ha establecido que si bien no indica la norma el tiempo perentorio para presentar el justificativo de ausencia, el funcionario debe hacer del conocimiento de la Administración, a la brevedad posible el mismo, entendiendo que lo determinante para que configure la causal de destitución es que la ausencia no haya sido justificada y de considerar que no fue así, la Administración debe sustanciar un procedimiento a los fines de demostrar y verificar si un funcionario cometió la falta o no, por lo que no podría pretender la Administración que luego de realizado dicho procedimiento administrativo y que, del mismo se demuestre que existe una justificación a las faltas cometidas, pretender que dicha justificación no tenga validez por cuanto no fue consignada en la oportunidad que exige la Administración para su presentación, siendo este acto lesivo y contrario a la defensa del funcionario que justifica su falta y subsana la misma (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia de fecha 9 de marzo de 2011, Nº 2011-209, caso: Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda).

De manera que, si bien la Ley del Estatuto de la Función Pública ni el Reglamento General de Carrera Administrativa disponen un lapso para informar de la causa justificada de inasistencia ni para presentar comprobantes que le respalden, limitándose la norma a indicar que el aviso ha de efectuarse a la brevedad posible, partiendo de la interpretación sistemática de las normas referidas en este fallo, entiende esta Corte que cuando la causa en base a la cual se pretenda justificar la ausencia sea la existencia de una incapacidad temporal, esto es, un accidente o padecimiento físico que impida acudir a las labores diarias, el lapso para informar y consignar los respaldos correspondientes ha de ser de tres (3) días hábiles, contados a partir del primer día de la falta.

En el entendido que si bien a efectos de la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Público, lo determinante es que la falta sea injustificada, no debe olvidarse la importancia de la prestación efectiva del servicio de los funcionarios públicos para el correcto desarrollo de la actividad encomendada a los distintos órganos y entes de la Administración, por lo que en caso de ausencia de estos, deben informar de la causa que la origina dentro de la estricta brevedad posible teniendo en cuenta que en casos específicos de ausencia por incapacidad temporal, el lapso es de tres (3) días por aplicación del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. Asimismo debe observarse el asunto bajo la óptica más favorable a la satisfacción y el cumplimiento de los principios, valores y derechos estimados por la sociedad, sea que se encuentren plasmados o no en la Constitución, apreciando más allá de las circunstancias inmediatas remontándose a aquellas que contextualizan el problema.

En el caso que nos ocupa, se debe señalar que corre inserto a los folios 31, 32, 33 y 34 del expediente administrativos, los justificativos médicos en copia simple expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), los cuales expresan lo siguiente:

Día 17 de enero de 2006, en el servicio de “Pediatría Consulta”, sin indicar hora de entrada y de salida; 18 de enero de 2006, en la consulta de 10:00 am hasta las 3:30 pm, en el servicio de “Emergencia Pediátrica”; 19 de enero de 2006, en el servicio “Consulta OLR” y 20 de enero de 2006, en el servicio de “Pediatría Emergencia”, observando que los dos últimos justificativos no se señala la hora de los hechos; asimismo, esta Corte deja constancia que no existió ningún justificativo para el día 23 de enero de 2006.

Bajo el criterio expuesto, esta Corte debe señalar que la funcionaria Carmen Reyes, consignó los reposos médicos el día 24 de enero de 2006, lo que indica que lo realizó al sexto (6) día hábil desde el momento que ocurrió la primera inasistencia, fecha en la cual se reincorpora a sus labores de trabajo, evidenciándose igualmente, que no existió ningún justificativo para la falta del día 23 de enero de 2006, a pesar que en su escrito de descargo expreso que el mismo fue extraviado; asimismo, observa este Órgano Colegiado, que la Representación Judicial de la ciudadana Carmen Reyes, no promovió ningún medio probatorio, ni en el expediente administrativo, ni en el judicial, para demostrar la existencia del justificativo médico del día 26 de enero de 2006, por lo que forzosamente se debe declara ese día como injustificado.

Igualmente, se debe señalar que no existiendo ninguna prueba que justifique a la funcionaria Carmen Reyes, el motivo por el cual no consignó de manera oportuna los reposos médicos y no existiendo evidencia que la funcionaria notificara a su superior inmediato del padecimiento de salud que estaba pasando su hija, este Órgano Jurisdiccional declara extemporánea la consignación de dichos reposos médicos. Así se declara.

En consecuencia declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer en consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 84 eiusdem), la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Nery José Febres González, Juan José Flores y Héctor Rafael Febres González, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana CARMEN JOSEFINA REYES RAMOS, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).

2. REVOCA, la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital.

3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ



La Jueza Vicepresidenta,


MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,


EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria Accidental,


MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-N-2010-000635
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,