TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2017-000023

En fecha 3 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0233-2017 de fecha 20 de febrero de 2017, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los ciudadanos RAFAEL ALBERTO GONZALEZ SOLORZANO, GUSTAVO ANTONIO PARRA MARTINEZ, NELSON ARMANDO HURTADO y JESÚS ABEL LAYA CORRALES, titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.322.541, 13.553.661, 11.761.203 y 4.999.822, debidamente asistidos por el Abogado Nabor Jesús Lanz Calderón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 79.342, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE.

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 14 de mayo de 2008, dictado por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 8 de marzo de 2017, se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que la Corte se pronuncie acerca de la consulta de ley.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 4 de julio de 2007, los ciudadanos Rafael Alberto González Solórzano, Gustavo Antonio Parra Martínez, Nelson Armando Hurtado y Jesús Abel Laya Corrales, debidamente asistidos por el Abogado Nabor Jesús Lanz Calderón, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Apure, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegaron que, “…iniciaron sus labores en la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, como Agentes de Seguridad y Orden Publico adscrito a la Comandancia de la Policía, hasta el 10 de Enero del año 2007, fecha en la cual se le notifica a cada uno de los suscritos la remoción de ellos del cargo que ocupaban en dicha Institución, ello de manera ininterrumpida, que en consecuencia con respecto del acto atacado el interés antes mencionado y así lo alega…” (Negrillas del original).

Que, “…en fecha 10 de Enero del año 2007, el ciudadano José Luis Bolívar, actuando como Jefe de Personal de la Comandancia de la Policía en ocasión a la Ejecución del acto Administrativo de remoción, mediante el cual se le notifica a cada uno de los suscritos que, habían sido removido del cargo que ocupaban en la Comandancia de la Policía del Estado Apure, la cual no fue otra si no la de Agentes de Seguridad y Orden Publico, el Primero como Cabo Segundo, los dos siguientes como Agentes, y el cuarto y último como Cabo Primero…” (Negrillas del original).

Que, “…de acuerdo a las funciones que desempeñamos en la Comandancia de la Policía del estado Apure, la cual no fue otra sino la de Agentes de Seguridad y de Orden público, el primero como Cabo Segundo, los dos siguientes como Agentes, y el cuarto y último como Cabo Primero encuadra dentro de los extremos legales para ser considerado como un trabajador (empleado) a tiempo indeterminado y en consecuencia fijo sujeto ESTABILIDAD LABORAL, en virtud de que las funciones inherentes a dicho cargo son claramente de tipo técnico – profesionales, pues el mismo está evidentemente subordinado a un Jefe de Inmediato, que son los que poseen rangos de mayor jerarquía…” (Mayúsculas del original).

Manifestaron que, “…la función ejercida por los sujetos durante su permanencia en la Comandancia de la Policía del Estado Apure, fue la de Agentes de Seguridad y Orden Público, trabajo éste que no pueden ser considerados como cargos que requieran un alto grado de confiabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues no encuadra dentro de lo señalado en dicha norma como seguridad de la nación, ya que dicha calificación, únicamente se les pude dar a los miembros activos de las Fuerzas Armadas Nacionales, quienes son los encargados de velar por la soberanía, independencia, resguardo de orden fronterizo y demás funciones que se señalan en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, ya que el mismo es de carácter meramente Orden Público…”.

Que, “…al ser los suscritos unos trabajadores fijos a tiempo indeterminado, el cual se ha hecho titular del derecho de ESTABILIDAD LABORAL, no podemos ser removido de un cargo por un simple Decreto, sino que se deben seguir los procedimientos legales establecidos para ello, como lo es el procedimiento administrativo previa determinación de la causa de la destitución, ya que los funcionarios no se remueven, sino que se destituyen, establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y posterior a ello, se debe seguir el procedimiento establecido en el artículo 89, y ss. (sic) eiusdem, POR CUANTO NO SE PUEDE CONCEBIR LA FUNCIÓN PÚBLICA SIN LA EXISTENCIA DE LA ESTABILIDAD DE SUS FUNCIONARIOS, PUES DICHA ESTABILIDAD TIENE UN CARÁCTER ABSOLUTO, EN CONSECUENCIA NO PUEDE SER SUSTITUDA POR INDEMNIZACIÓN ECONÓMICA ALGUNA, YA QUE LA MISMA SE PIERDE ÚNICAMENTE, POR LA APLICACIÓN DE LAS CAUSALES ESTABLECIDAS AL EFECTO, MEDIANTE UN PROCEDIMIENTO CONTRADICTORIO…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…el acto Administrativo de efectos particulares contenido de Decreto signado con el Nº DG-04, de fecha 10 de enero de 2007, suscrito el ciudadano Abg. NELSON MELGAREJO YAPUR, en su condición Gobernador del estado Apure (E), en donde se nos remueve del cargo de Agentes de Seguridad y Orden Público, adscritos a la Comandancia de la Policía del estado Apure, por todas las consideraciones hechas procedentemente, nos esta violando normas de carácter Constitucional, Legal y de normas Internacionales y por virtud de ello esta viciad de NULIDAD ABSOLUTA, y así expresamente pedimos sea declarado por este Tribunal…” (Mayúsculas del original).

Finalmente solicitaron, que “La aclaratoria (sic) jurisdiccional de la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de efectos particulares contentivos de Decreto Asignado con el Nº DG-04, de fecha 10 de Enero de 2007, suscrito el ciudadano Abg. Nelson Melgarejo Yapur, en su condición de Gobernador del Estado Apure (E), donde se les remueve del cargo de Agentes de Seguridad y Orden Publico, adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado Apure, y en consecuencia de la aclaratoria de nulidad del citado acto administrativo, que los suscritos sean reincorporados al sitio habitual del trabajo, como Agentes de Seguridad y Orden Publico, y en consecuencia de ello el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto administrativo, a partir del 23 y 24 de Enero de 2007, que sean calculados estos tomando como base el último de ellos recibido por el suscrito, con sus respectivos aumentos y bonificaciones laborales (cesta ticket entre otros) ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 del reglamento de la ley de alimentación para los trabajadores, la interrupción de la prestación al servicio que los suscritos realizaban para el estado apure y que deban como consecuencia el pago del beneficio de alimentación consagrado en la Ley de Alimentación para los trabajadores, es por causa no imputable a los mismos; e igualmente los intereses del pago moratorio los cuales piden sean calculados a través de experticia complementaria del fallo. …” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

Mediante sentencia de fecha 14 de mayo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa:
El presente caso versa sobre el recurso interpuesto por los ciudadanos Rafael Alberto González Solórzano, Gustavo Antonio Parra Martínez, Nelson Armando Hurtado, Y Jesús Abel Laya Corrales, venezolanos, mayores de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.322.541, 13.553.661, 11.761.203, 4.999.822, de este domicilio debidamente representado por el abogado en ejercicio Nabor Jesús Lanz, venezolano mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.342.- Alega el representante legal de los querellantes que en el caso que nos ocupa el acto que se ataca mediante la querella que consta de los autos, en efecto presenta elementos que hacen al acto mismo nulo de toda nulidad, por cuanto fue generado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y fundamentado en falso supuesto tal como está contenido en el considerando del acto; así pues, a su representado no se le aperturo el procedimiento disciplinario administrativo, si no que se le remueve de la función pública por que fue considerado de simple nombramiento y remisión por ser Agente de Seguridad de Estado, en ese sentido debo destacar, que Seguridad de Estado, es un concepto distinto hacer funcionarios Policial.
Así pues, consta al folio seis (06) marcado ‘A’, acto administrativo objeto de la presente querella funcionarial el cual quien juzga se permite parcialmente transcribir:
‘Dr. Nelson José Melgarejo Yapur
Gobernador Del Estado Apure (E)
En uso de la atribuciones Constitucionales y legales que le confieren los Artículos 159 y 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 111 numeral 19 de la Constitución del Estado Apure, el articulo 6 numeral 1 de la Ley de Policía del Estado Apure, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Decreto Nº G-03 de fecha 10/01/06.
Considerando:
Que se ha decidido realizar la depuración en la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, a fin de garantizar a la Ciudadanía una seguridad estable con funcionarios capacitados por ejercer funciones de Orden Publico y Seguridad Social.
Considerando:
Que los funcionarios que se mencionan a continuación, han incurrido en diversas faltas graves que van en contra de la moral y buenas costumbres de la institución. (Subrayado del Tribunal)
DECRETA:
Articulo 1º.- SE REMUEVEN, a partir del 10/01/07 de los cargos en la jerarquía señalada, a los funcionarios policiales que se mencionan a continuación:…’.
Así pues, debe esta Sentenciadora aclarar que no consta en autos expediente administrativo, a tal en efecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 0487 de fecha 23 de febrero de 2.006, señaló:
(…)
Aplicando dicho criterio jurisprudencial al caso concreto, se advierte que la constancia en autos que motivaron la decisión en el acto recurrido, resultan indispensables a los fines de comprobar la alegada violación del debido proceso, y en general, la sujeción a derecho de dicho proveimiento; y si bien de ordinario correspondería al particular aportar las pruebas necesarias y los elementos que constituyan el fundamento de sus alegatos, a fin de poder desvirtuar la apreciación de la Administración, cuando se trata del expediente administrativo esta carga probatoria se invierte, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicho instrumento a juicio, por lo que la carga la tiene la Administración y el incumplimiento por parte de ésta en incorporar al expediente judicial los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.-
En el caso concreto se trata de una declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares N° DG-04, de fecha 10 de Enero del 2007, mediante el cual los querellantes fueron REMOVIDOS DEL CARGO, que venía desempeñando, notificación de acto Administrativo, es decir a partir del 23 de Enero del 2007, para los dos primeros ; y para el tercero y cuarto Agente de Seguridad a partir del 24 de Enero de 2007, suscrito por el Gobernador (E) Dr. Nelson Melgarejo Yapur.
En este sentido es oportuno resaltar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la Carrera Administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional…’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la ley de carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La Constitución de 1.999, en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley en vista a las funciones que ejercen.
Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.
En ese sentido quien aquí decide, considera necesario mencionar que la administración en asuntos análogos como el presente caso, ha alegado lo siguiente:
(…)
Ahora bien, se observa que la Administración fundamentó la decisión de remover al querellante, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y entre ellos aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de estado.
El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: (…)
Como puede apreciarse, la norma se refiere a cargos que comprendan actividades de ‘seguridad de estado’, a diferencia de lo establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa que establecía en el artículo 5, numeral 4 que: ‘Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley: ‘(...) 4º.- Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado’.
De conformidad con la norma transcrita, los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado no se encontraban sometidos a la tutela normativa que prevé la Ley de Carrera Administrativa, a diferencia del actual Estatuto de la Función Pública, que no hace una exclusión total, es decir como cuerpo, sino que se refiere a actividades para así poderlos catalogar, como funcionarios de confianza.
De manera, que resulta necesario precisar, en primer lugar, si por pertenecer a una institución Estadal de policía, ya se ejercen funciones de seguridad de estado, lo cual conlleva a precisar qué debe entenderse por funciones de seguridad de estado, y en este sentido, resulta necesario acudir en primer lugar a lo que ha entendido la jurisprudencia por seguridad de estado.
La Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 17 de julio de 1978, formuló un concepto de lo que debe entenderse por cuerpo de Seguridad del Estado, y al efecto estableció:
‘...el significado de la locución ‘cuerpo de seguridad del Estado’, se observa que en el citado ordinal el legislador asimila o equipara los funcionarios que prestan sus servicios en dichos cuerpos a los miembros de las Fuerzas Armadas, lo cual implica que entre éstas y aquellos deben existir ciertas características comunes en cuanto a su organización, régimen y funciones, puesto que sólo ese común denominador explicaría que se les agrupe en un mismo ordinal.
En nuestras constituciones y leyes se encuentra frecuentemente la palabra seguridad usada aisladamente, y en el lenguaje corriente la hallamos asociada a otros vocablos que sirven para precisar su objeto, como ocurre con las locuciones ‘seguridad jurídica’, ‘seguridad social’, ‘seguridad colectiva’, ‘seguridad personal’, las cuales son también de uso frecuente en el léxico jurídico. Pero en la legislación actualmente vigente sólo aparecen asimilados para ciertos efectos los miembros de los cuerpos de seguridad a los de las Fuerzas Armadas Nacionales en el ordinal que es objeto de examen y en otras muy pocas disposiciones tales como los artículos 3º y 22º de la Ley sobre Armas y Explosivos, en los cuales, respectivamente, se definen las armas de guerra como “todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público (...)’; y se exceptúan de la prohibición de porte de armas: ‘los militares conforme a las disposiciones de las leyes y reglamentos militares; los empleados de los Resguardos Nacionales e Inspectorías y Fiscalías de Rentas Nacionales; los funcionarios y agentes de la Guardia Nacional, de Investigación, de Policía y demás Cuerpos de Seguridad quienes portarán las que autoricen los reglamentos de sus servicios o las de órdenes e instrucciones de sus superiores.
Tales disposiciones no tienen por objeto definir lo que se entiende o debe entenderse por cuerpos de seguridad del Estado, pero de ellas se deduce que los miembros de dichos cuerpos al igual que los del ‘Ejército’, y la ‘Guardia Nacional’, tienen como función específica la defensa de la Nación y el resguardo del orden público y que sus miembros están exceptuados de la prohibición de porte de armas.
La defensa de la Nación es un deber que incumbe a todos los venezolanos y, en particular, a cualquier persona natural o jurídica que se encuentre en el territorio nacional, según lo dispone en su artículo 1º la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa Nacional promulgada el 26 de agosto de 1976, la cual en su artículo 5º establece que el Presidente de la República ‘es la más alta autoridad en todo lo relacionado con la seguridad y defensa de la Nación’. Y el concepto de orden público y la mención de las personas que tienen el deber de conservarlo. Sin embargo, no obstante que en razón de sus funciones son muchos los servidores del Estado vinculados al sistema de seguridad que exigen la defensa de la Nación y el mantenimiento del orden público, no todos ellos forman parte de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos de seguridad a que se refieren el ordinal que es objeto de estos comentarios y las disposiciones de la Ley sobre Armas y Explosivos a que antes se hizo referencia. En tanto que las Fuerzas Armadas tienen como misión el mantenimiento de la paz y la defensa de la soberanía, independencia e integridad de la Nación, el objeto de los cuerpos de seguridad consiste principalmente en prevenir y reprimir, por la fuerza cuando sea necesario, cualquier acto que constituya o pueda constituir una amenaza para el normal funcionamiento de las instituciones, para el pacífico disfrute de los derechos y libertades que la Constitución y las leyes acuerdan a los habitantes de la República o para la vida o el patrimonio de éstos.
En tal sentido fue muy explícito y preciso el legislador cuando al crear el Servicio Nacional de Seguridad en el año de 1938 lo definió como “una Institución que tiene por objeto conservar la tranquilidad pública, proteger las personas y las propiedades; prestar el auxilio que reclamen la ejecución de las leyes y disposiciones del Poder Judicial; intervenir en la averiguación de hechos delictuosos; perseguir y capturar a los delincuentes; prestar apoyo a las autoridades nacionales, estatales y municipales; identificar a las personas; y, en general, cuidar de que se mantenga el imperio de la ley y la estabilidad de las instituciones nacionales’.
En igual sentido se pronunció la misma Sala en fecha 3 de Agosto de 2000, al expresar que no existe texto legal que disponga que ha de entenderse por el término Cuerpo de Seguridad del Estado, y en consecuencia acogió el criterio del año 1978. Todo esto se produjo bajo la vigencia de la ley de Carrera Administrativa, que como quedó anotado, establecía que los Cuerpos de Seguridad del Estado quedaban exceptuados de la aplicación de la citada Ley de Carrera Administrativa.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, eliminó la frase ‘Cuerpos de Seguridad del Estado’, y en su lugar, estableció que se ‘consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de Seguridad del estado.’
De manera, que la disposición parcialmente transcrita evidencia por una parte, que no todos los integrantes de un cuerpo de seguridad, son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificados como de seguridad del Estado, y ello se corresponde con la realidad, por cuanto existen cargos, que sin pertenecer a cuerpos de Seguridad, no obstante desempeñan funciones de Seguridad de Estado, y viceversa, como el caso a que se contrae la decisión de 1978.
Por otra parte, la actividad de la Policía permite garantizar la Seguridad Ciudadana y el Orden Público, originando de esa manera una noción en sentido estricto, equivalente a Policía General Policía de Seguridad Ciudadana y Orden público, y la adopción de decisiones tendientes a proteger el Orden Público y la Seguridad Ciudadana, es una actividad de la policía general, sobre la base de prevenir los riesgos y peligros y las perturbaciones a la Seguridad Ciudadana y el Orden Público, y si bien, los Estados y Municipios concurren con los Órganos de Seguridad Ciudadana a mantener el Orden Público, en calles, plazas, mercados, espectáculos, cementerios, y demás servicios de carácter local, no por ello, podemos, tomando éste como único elemento para establecer que cualquier cuerpo policial estadal o municipal como un todo, ejerza actividades de seguridad de estado.
Al efecto se tiene que la noción de ‘Policía’ ha evolucionado desde su concepción en la antigua Grecia, pasando por el ‘Estado Absoluto’, ‘Estado de Policía’ hasta el actual ‘Estado de Derecho’, en el cual las actuaciones de este se encuentran limitadas sobre la base fundamental del principio de la división de poderes y el imperio de la Ley. Dentro de esta evolución del concepto, la actividad de policía ha debido limitarse a la actividad desarrollada concretamente por determinada organización administrativa para la prevención y defensa frente a peligros para la Seguridad y el Orden público, que implica para el Estado, la protección tanto interna como externa, del orden constituido.
Dentro de estas actividades que delinean la actividad administrativa de policía debe resaltarse la actividad de Seguridad y de Orden Público que despliegan los cuerpos policiales, correspondiendo destacar, tal como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la diferencia existente entre conceptos que pueden ser similares e incluso confundirse, como lo son el de seguridad de estado y el de seguridad ciudadana, indicando al efecto que:
‘Debe indicarse que la noción de ‘Seguridad de Estado’, abarca una concepción inherente a la protección de la soberanía, la independencia y la promoción del interés de la nación, reduciendo al mínimo las debilidades o inconsistencias que pueden traducirse en ventanas de vulnerabilidad frente al exterior, buscando garantizar y fortalecer la paz interna y externa, lo cual encierra incluso nociones de la política asumida por el Estado, mientras la noción de Seguridad Ciudadana tiende más bien al orden exclusivamente interno distinguiendo la defensa frente a riesgos o peligros y la persecución y prevención de ilícitos penales, definido en el artículo 1 de la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana como ‘…El Estado de sosiego, certidumbre y confianza que debe proporcionarse a la población, residente o de tránsito, mediante acciones dirigidas a proteger su integridad física y propiedades’, estableciendo en su artículo 2, cuales Órganos tienen competencia en Seguridad Ciudadana, señalando a la Policía Nacional, las Policías de cada Estado, las Policías de cada Municipio, y los servicios mancomunados de policías prestados a través de las Policías Metropolitanas, el cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el Cuerpo de Bomberos y Administración de Emergencias de carácter Civil; y la Organización de Protección Civil y Administración de Desastre.
De forma tal que ninguno de los cuerpos indicados anteriormente tiene asignadas funciones específicas de resguardo de soberanía, inteligencia o contrainteligencia, propias de las nociones de seguridad de Estado, sino funciones propias de policía administrativa, de Seguridad y de Orden Público que en definitiva deben garantizar la preservación del orden interno.
Dicho lo anterior, a consideración de este Juzgado, la administración incurre en falso supuesto al pretender la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a un funcionario policial, por considerar que sus funciones son propias de un órgano de Seguridad de Estado, y por ende considerarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción, como cuando quedó expresado ello no es así; al igual que constituye un grave error que el máximo jerarca de un Organismo Policial que ejerce funciones propias de Policía Administrativa y de seguridad y orden público considere que se trata de un organismo de Seguridad de Estado. Así se decide.
De manera que al haber sido dictado el acto administrativo de remoción de los querellantes en base a la consideración de la Administración de que este ostentaba el carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando como quedó demostrado ello no es así, el acto de remoción debe ser declarado nulo; sin embargo, debe señalar el Tribunal que toda vez que la administración partió del supuesto de que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no debía tramitar procedimiento administrativo previo, razón por la cual debe rechazar el alegato expuesto por la parte actora referido a la nulidad del acto por no seguirse el procedimiento establecido. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción de los querellantes se ordena la reincorporación al cargo que en razón del servicio sean designados para ejercer funciones propias de la Jerarquía que ostentaban cada uno de los querellantes, pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación.
Conforme a todo lo anterior, se concluye que en el presente caso, se ha configurado el vicio de falso supuesto, por cuanto el acto impugnado se hizo descansar en una errónea fundamentación jurídica, al entender que todos los miembros policiales de la Comandancia de la Policía del Estado Apure, por el hecho de pertenecer al mismo, realizan principalmente actividades de Seguridad de Estado, lo cual acarrea la nulidad del acto Administrativo en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide…” (Mayúsculas de la cita).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Previo a dictar decisión en la presente causa, corresponde esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encontraría sometida la sentencia dictada por el Juzgado A quo en fecha 14 de mayo de 2008.

De dicho artículo se colige, que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, y el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde determinar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior de fecha 14 de mayo de 2008, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial deducido; ello así, estima pertinente esta Corte citar el artículo 84 señalado, el cual resulta del siguiente tenor:

“Artículo 84.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Al efecto, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de las partes; siendo, que este mecanismo de revisión no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo consultado; sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Gobernación del estado Apure, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado dictada en fecha 14 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta en la presente causa.

Evidenciado lo anterior, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:

De la revisión emprendida a los autos, se colige que el Juez de Instancia remitió el presente expediente a los fines de que esta Corte conociera en consulta de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2008, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Así, se evidencia de las actas procesales del expediente que, posteriormente a la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2008, el Juzgado A quo, ordenó la notificación del ciudadano Procurador del estado Apure, la cual fue efectivamente realizada tal como se evidencia del folio setenta y cinco (75) del expediente judicial y cuya resulta fue recibida en fecha 2 de abril de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas.

Ante tal circunstancia, resulta indispensable destacar que a través de sentencia Nº 957 de fecha 16 de junio de 2008 (caso: Asiclo Antonio Godoy Valera) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“… si bien existe un lapso de caducidad cuyo propósito es el respeto a la seguridad jurídica, pues implica la extinción del derecho de la acción por parte de quien sufre una lesión en su esfera subjetiva, también debe existir certeza jurídica, luego de que el órgano jurisdiccional competente emita su veredicto de primera instancia, el mismo ha sido notificada a las partes y contra el fallo se haya ejercido recurso alguno.
En efecto, la seguridad jurídica –que resguarda la caducidad no sólo está presente para evitar que se puedan incoar demandas indefinidamente, sino también se vincula con la garantía e inmutabilidad de la cosa juzgada. Con base en estos argumentos, la Sala establece que una vez que las partes queden notificadas de la sentencia definitiva de primera instancia y contra la misma no se ejerza apelación -y, en consecuencia, quede firme-, el juez tiene el deber de remitir inmediatamente el fallo en consulta siempre que se cumpla con el supuesto que regula el artículo 70 del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En caso de que el juez de primera instancia no cumpla con su deber, y sin perjuicio de las sanciones que a éste correspondan, la Sala establece, con carácter vinculante (ex artículo 335 constitucional), que, en adelante, la Administración Pública cuenta con seis (6) meses, mismo lapso de caducidad para las demandas contencioso-administrativas contra actos de efectos particulares –artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- para que solicite la remisión de la decisión en consulta. Así se decide.
El lapso que se fijó precedentemente para la petición de la consulta, constituye, en criterio de la Sala, un lapso razonable que procura el respeto a la parte vencedora de su derecho a la obtención a una tutela judicial eficaz, el cual, esta Sala reitera una vez más, no sólo consiste en el acceso a la justicia, sino que el justiciable sea juzgado por el Juez Natural, con las garantías debidas, obtenga una decisión apegada a derecho y que la misma sea eficaz y efectivamente ejecutada…” (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia parcialmente trascrita, se colige que ha sido el criterio asumido por la Sala Constitucional, considerar que por razones de seguridad jurídica de las partes y con el propósito de dar mayor rapidez a los procesos que se hallan en curso dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en aquellos casos donde proceda el privilegio de la consulta y en los cuales no se haya ejercido el respectivo recurso de apelación, resulta necesario establecer un lapso de caducidad de seis (6) meses, originando dentro de dicho periodo el deber del Juez de Primera Instancia de remitir de manera inmediata la causa respectiva, contando el mismo desde la fecha en que se haya practicado la última de las notificaciones de la decisión objeto de la consulta por parte del Juzgado de Instancia, hasta el momento en el cual es recibido en la Unidad Distribuidora de Documentos del Tribunal de Alzada competente para conocer de la consulta planteada.

En el caso bajo estudio, corre inserto del folio setenta y cinco (75) del expediente judicial, la notificación efectivamente realizada del ciudadano Procurador del estado Apure, cuya resulta fue recibida en fecha 2 de abril de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas.

Por tanto, desde la última fecha de notificación, esto es, 2 de abril de 2009, hasta la oportunidad en que se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente expediente, a los fines de la consulta de Ley, siendo esto, el 3 de marzo de 2017, transcurrió con creces el lapso de seis (6) meses del cual disponía el Juzgado A quo, para remitir a esta Alzada el presente expediente a los fines de resolver la consulta planteada, en virtud del criterio jurisprudencial supra mencionado.
En consecuencia de lo anterior y con fundamento en los principios de seguridad jurídica, acceso a la justicia y la posibilidad de que las decisiones objeto del privilegio procesal de la consulta, puedan ser eficaz y efectivamente ejecutables por el particular que resulte vencedor, respeto a su derecho a la obtención a una tutela judicial efectiva, esta Corte declara IMPROCEDENTE la presente consulta, prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto transcurrió un lapso superior al de seis (6) meses, del cual disponía el Juzgado de Instancia para remitir a esta Alzada la presente causa objeto de consulta, y FIRME el fallo sometido a consulta. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 14 de mayo de 2008, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los ciudadanos RAFAEL ALBERTO GONZALEZ SOLORZANO, GUSTAVO ANTONIO PARRA MARTINEZ, NELSON ARMANDO HURTADO y JESÚS ABEL LAYA CORRALES, debidamente asistidos por el Abogado Nabor Jesús Lanz Calderón, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE.

2.- IMPROCEDENTE la presente consulta, prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

La Juez Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-Y-2017-000023
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,