JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-G-2015-000353 En fecha 18 de noviembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Pedro Rengel Nuñez y Karla Peña García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.443 y 123.501, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 26 de octubre de 1962, bajo el Nº 76, Tomo 34-A, cuya última modificación al documento constitutivo consta en documento inscrito en el mismo Registro en fecha 25 de mayo de 2010, bajo el Nº 5, Tomo 127-A Sgdo, contra el acto administrativo tácito denegatorio producto del silencio administrativo negativo de los recursos de reconsideración interpuestos por la recurrente contra los actos administrativos dictados por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX). En fecha 24 de noviembre de 2015, se recibió en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el presente expediente. En esa misma fecha comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para emitir pronunciamiento con respecto a la admisibilidad de la presente causa. En fecha 25 de noviembre de 2015, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer la presente demanda de nulidad, admitiendo la misma y se ordenó realizar las respectivas notificaciones de Ley. Asimismo, se ordenó solicitar la remisión del expediente administrativo correspondiente. Cumpliéndose con lo ordenado en esa misma fecha. En fecha 16 de diciembre de 2015, la Apoderada Judicial de la parte demandante se dio por notificada del auto de fecha 25 de noviembre de 2015. En fechas 19 y 21 de enero de 2016, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó las resultas de las notificaciones libradas en fecha 25 de noviembre de 2015. En fecha 16 de febrero de 2016, notificada como se encontraban las partes, se remitió el presente expediente a esta Corte, a los fines que se fijara oportunidad para la realización de la audiencia de juicio. En fecha 1º de marzo de 2016, se designó Ponente y, se fijó para el 15 de marzo de 2016, oportunidad para la realización de la audiencia de juicio. En fecha 15 de marzo de 2016, se llevó a cabo Audiencia de Juicio en la presente causa. En esa misma fecha, la parte accionante consignó escrito de alegatos y pruebas, y la parte accionada copia de instrumentos poderes, los cuales fueron anexados. Asimismo, se ordenó remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de emitir decisión con respecto a las pruebas promovidas. En esa misma fecha, esta Corte pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie sobre la admisión de las pruebas promovidas. En fecha 17 de marzo de 2016, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas en la presente demanda. En fecha 7 de abril de 2016, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la parte demandante, y fijo el lapso correspondiente para la evacuación de las mismas. En esa misma fecha se ordenó librar las respectivas notificaciones de ley, que fueron consignadas en fechas 7 de abril de 2016. En fecha 12 de abril de 2016, el Juzgado de Sustanciación instó a la parte demandante a consignar las copias fotostáticas dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a esta fecha. En fecha 13 de abril de 2016, la Apoderada Judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual solicitó la aclaratoria del auto de admisibilidad. En fecha 20 de abril de 2016, la Apoderada Judicial de la parte demandante, consignó los fotostatos necesarios, para las citaciones y notificaciones. En fecha 21 de abril de 2016, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre la aclaratoria solicitada en fecha 13 de abril de 2016, y se ordenó que se practicaran las notificaciones correspondientes. En fecha 2 de mayo de 2016, la Abogada María Daniela Escobar (IMPREABOGADO Nº 247.833), actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes, copia simple del poder que la acredita y expediente administrativo. En fecha 9 de mayo de 2016, la Apoderada Judicial de la parte demandante consignó juego de copias simples para que se practiquen las notificaciones pertinentes. En fecha 9 de mayo de 2016, el Abogado Juan Betancourt Tovar (INPREABOGADO Nº44.157), actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal. En fecha 17 de mayo de 2016, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber entregado la comisión librada al Juez Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora del estado Miranda. Las resultas de esta comisión fueron agregadas a los autos el 13 de octubre de 2016. En fechas 24 y 30 de mayo del 2016, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó las resultas de las notificaciones libradas en fecha 21 de abril de 2016. En fecha 27 de septiembre de 2016, tuvo lugar el acto de designación de expertos a los fines de la evacuación de la prueba de experticia promovida por la Representación Judicial de la demandante. En esa misma fecha, tuvo lugar el acto de exhibición de documentos ordenado por el Juzgado de Sustanciación. Dejándose constancia de la incomparecencia de la parte demandada. En fechas 4 de octubre de 2016, tuvo lugar el acto de juramentación de los expertos, quienes el 3 y 8 de noviembre de 2016, consignaron a los autos los informes periciales. En fecha 5 de octubre de 2016, el ciudadano Cesar Jesús Rodríguez, actuando en su carácter de experto designado, solicitó sea notificadas las partes de la apertura de la experticia. En esa misma fecha, la Apoderada Judicial de la parte demandante solicitó sea concedida prorroga mínimos de diez (10) días de despacho el lapso de evacuación de pruebas. En fecha 6 de octubre de 2016, el Juzgado de Sustanciación, acordó la prórroga solicitada por un lapso de diez (10) días de despacho. En esa misma fecha, el experto Cesar Jesús Rodríguez, dejó constancia de la apertura de la experticia en la sede de la Empresa Avón. En fecha 3 de noviembre de 2016, la Apoderada Judicial de la parte demandante, solicitó a esta Corte se sirva a realizar desglose del expediente a los fines de subsanar el error involuntario. En fecha 8 de noviembre de 2016, fue consignado Informe Pericial. En fecha 9 de noviembre de 2016, el Juzgado de Sustanciación ordenó desglosar las Actas de Inspección Judicial. Terminada como fue la sustanciación de la causa, en fecha 17 de noviembre de 2016, se remitió el presente expediente a la Corte, acto seguido se cumplió con lo ordenado. En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la reincorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Emilio Ramos González fue reconstituida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, quedando de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 24 de enero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 25 de enero 2017, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de informes. En fecha 2 de febrero de 2017, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., presentó escrito de informes en la presente causa. En fecha 9 de febrero de 2017, se ordenó pasar el presente expediente al Juez EMILO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEMANDA DE NULIDAD En fecha 18 de noviembre de 2015, los Abogados Pedro Rengel Nuñez y Karla Peña García, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., interpusieron demanda de nulidad contra el acto tácito denegatorio producto del silencio administrativo negativo de los recursos de reconsideración ejercidos por la recurrente contra los actos administrativos dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy día Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), en los que se negó la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) correspondiente a la solicitud Nº 17624276, respectivamente, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestaron, que “El acto administrativo impugnado es emitido por CENCOEX a través del sistema automatizado CADIVI en fecha 21 de enero de 2015, mediante el cual se señalan que el nuevo estatus en que se encuentra la solicitud identificada con el Nro. 17624276 presentada por AVON, es ‘Negada por Bienes y Servicios (ALD)’. Expresaron, en relación con la solicitud Nº 17624276 “En fecha 3 de diciembre de 2013, AVON efectuó a través de su operador cambiario, la Solicitud de Autorización de Divisas Nro17624276, ante el Sistema Autorizado CADIVI, por un monto Free on Board (FOB) de Ciento Nueve Mil Cuatrocientos Setenta y Ocho Euros con Cero Centavos (EUR 109.478,00), y un monto total de Ciento Veintisiete Mil Trescientos ochenta y Cuatro os (sic) Euros con Cuarenta y Tres Centavos (EUR 127.384,43) (…) en fecha 30 de enero de 2014, CADIVI procedió a emitir la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) identificada con el código Nº. 04942223…”. Relataron, que “En fecha 21 de julio de 2014, como se desprende del Acta de Declaración de Mercancía del Sistema Aduanero Automatizado (SINUDEA), el embarque solicitado por nuestra representada arribó a puerto venezolano, bajo la Factura Comercial Definitiva Nro 4076791, por un monto total del Doscientos Cincuenta Mil Doscientos Cuatro Euros con Cero Centavo (EUR 250.204,00). Que, “…En fecha 22 de agosto de 2014, como se desprende del Acta de Declaración de Mercancía del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), el embarque solicitado por nuestra representada arribó a puerto venezolano, bajo la Factura Comercial Definitiva Nro. 511553, por un monto total de Veintisiete Mil Trescientos Ochenta y Cuatro os (sic) Euros con Cuarenta y Tres centavos (EUR 127.384,43)…” Reseñaron, que “…en fecha 18 de septiembre de 2014, el Agente de Aduanas TAUREL & CIA, con el fin de dar cumplimiento al proceso de nacionalización del embarque, procedió a efectuar la verificación de la mercancía ante la Aduana Marítima de La Guaira y la Oficina de Verificación Aduanal (OVA)…” Mencionaron, que “En fecha 6 de octubre de 2014, el referido Agente de Aduanas procedió al retiro de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías validada por la Oficina de Verificación Aduanal”. Explicaron, que “…en fecha 14 de noviembre de 2014, AVON presentó ante el operador cambiario, el cierre de la importación efectuada el 09 de octubre de 2014, así como la documentación requerida en el artículo 26 de la Providencia Administrativa Nº 119…”. Señalaron, que “En fecha 21 de enero de 2015, AVON fue notificada a través del Sistema Automatizado de CADIVI, de la negativa de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 17624276 en virtud del supuesto incumplimiento del artículo 15 de la supra mencionada Providencia (…) en fecha 11 de febrero de 2015, Avon interpuso ante CADIVI un Recurso de Reconsideración contra el acto administrativo que negó la ALD correspondiente a la AAD Nro.17624276, confirmado a través del silencio administrativo mediante la negativa tácita del Recurso interpuesto”. Afirmaron, que “…las maquinarias (…) fue adquirida a un proveedor internacional, importada y se encuentra plenamente operativa en la planta de AVON, con sede en Guatire, de allí la importancia de obtener por parte de CENCOEX las ADL solicitada y negada, pues en caso que la empresa no reciba las divisas que necesita para pagarle al proveedor de las misma, nos veremos imposibilitados de utilizar dicha maquinaria…”. Narraron, que “Para la adquisición de dicha maquinaria, nuestra representada obtuvo la AAD necesaria, y de allí que la misma fue obtenida e importadas a fin de aumentar y mejorar la producción nacional de bienes AVON, siendo de vital importancia de (sic) obtener las divisas solicitadas para honrar la deuda con los proveedores internacionales…” (Mayúsculas de la cita). Del vicio de falso supuesto de hecho Expusieron, que “El acto administrativo impugnado debe ser declarado nulo y sus efectos jurídicos desaparecer, toda vez que el s (sic) mismos adolece de vicios de nulidad por ilegalidad, al incurrir CENCOEX en un falso supuesto de hecho al negar las ALD solicitadas por AVON…” (Mayúsculas de la cita). Señalaron, que “…la Administración Cambiaria para confirmar las negativas de ALD, deriva de considerar el órgano administrativo que la ALD depende de la concurrencia de dos hechos, a saber: (i) la nacionalización y consignación de documentos correspondientes a la importación de los bienes y, (ii) que ello se haga dentro del lapso de vigencia de la AAD, de conformidad con lo establecido en los artículo 15 y 26 de la Providencia Administrativa Nº 119…”. Alegaron, que “…el acto administrativo recurrido adolece de falso supuesto de hecho, por cuanto CENCOEX negó las ALD solicitada por AVON, dejando a un lado la consideración de que los documentos que deben ser firmados por el respectivo y competente órgano administrativo, siendo este la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, no son provistos oportunamente al solicitante, y éste no tiene manera de obligar a quien debe otorgar su firma que lo haga”. Reseñaron, que “…de la documentación consignada se evidencia que el agente aduanal entregó la documentación necesaria para la verificación física de las mercancías dentro del lapso de 60 días continuos establecido en el artículo 26 de la Providencia Administrativa Nº 119, y la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías fueron entregada por la Oficina de Verificación de Aduana, a cargo de Funcionario de CADIVI, al agente aduanal transcurrido los 10 días hábiles a la verificación física de la mercancías, fuera del lapso establecido en el artículo 25 de la Providencia Administrativa 119. De allí, que precisamente por la demora de la administración en proporcionar la documentación por ella mismas (sic) exigida, así como en la tardanza de otros trámites administrativos indicados que escapan del control de la empresa, es que no se cumplió con la entrega de esta documentación tempestivamente ante el operador cambiario…” (Negrillas y subrayado de la cita). Puntualizaron, que “Nuestra representada en todo momento fue diligente para obtener la ALD solicitada y se constata que el agente aduanal consignó la documentación necesaria para la verificación física de la mercancía por parte de la OVA dentro del lapso para el vencimiento de la AAD, transcurriendo 11 días hábiles desde la realización de la verificación hasta la entrega de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, por parte de la Administración, superando el lapso de 10 días establecidos en el artículo 25 de la Providencia Administrativa Nº 119, pues esta última debió apresurar su respuesta teniendo en cuenta el vencimiento de las AAD, y las diligencias necesarias de AVON para obtener la ALD…”(Mayúsculas de la cita). Afirmaron, que “…CENCOEX consideró –falsamente- que AVON presentó fuera del lapso la documentación correspondiente para el cierre de la importación, encontrándose en los supuestos a los que se refiere (sic) los artículos 15 y 26 de la Providencia Nº 119, específicamente atendiendo al interés de AVON en obtener las ALD y de que la verificación física de las mercancías se practicó dentro del lapso de 60 días continuos siguientes al vencimiento de la AAD, y la demora de la Administración en emitir las Declaraciones y Actas de Validación de Mercancías, respectivas, una vez transcurrido el lapso de 10 días hábiles establecido en el artículo 25 de la Providencia Administrativa Nº 119…” (Mayúsculas de la cita). Del falso supuesto de derecho Expusieron, que “En atención al principio de flexibilidad, que permite a los órganos administrativos buscar la verdad material por encima de la verdad formal y, teniendo en cuenta que, en efecto, nuestra representada cumplió con todos los trámites exigidos y la maquinaria que se importó es de real importancia para lograr el abastecimiento en productos de higiene personal y cuidado personal (…) además considerando el margen de discrecionalidad que la propia norma le otorga al órgano administrativo respecto los lapsos en ella establecidos, luce evidente que en el presente caso CENCOEX ha sacrificado la verdad material a favor de los deberes formales, sin que ello implique algún beneficio de interés colectivo…” (Mayúsculas de la cita). Sostuvieron, que “…si bien se ha aplicado una norma legítima, vigente también se ha contrariado la finalidad de la norma legal que ella está supuesta a desarrollar, obviando la aplicación de la flexibilidad que le está permitida al órgano administrativo, teniendo en cuenta que nuestra representada entregó todos los requisitos necesarios para obtener la ALD requeridos, y que al no entregar la Administración, en tiempo útil, la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías que le habían sido presentadas por el agente aduanal oportunamente para su firma, deja de estar bajo el poder de decisión de AVON lograr que dicho documento hubiese sido entregado debidamente firmado, antes que venciera el lapso…” (Mayúsculas de la cita). Alegaron, que “…queda afectado el elemento causa del acto administrativo dictado, al darle a la norma un sentido que no tiene, se produce errónea interpretación de ley que conlleva a que CENCOEX incurriera en un falso supuesto de derecho, al considerar como preclusivos lapsos establecidos en la Providencia Administrativa Nº 119, en abierta contradicción con la doctrina y la jurisprudencia, y con los fines perseguidos por la norma legal que fundamenta a la norma sublegal seguida, aunado al hecho de que hubo elementos suficientes para aprobar las ALD solicitadas”(Mayúsculas de la cita). Consideraron, que “…al haber incurrido CENCOEX, en falso supuesto de Derecho, al negar la ALD argumentando la preclusividad de los lapsos establecidos en la Providencia Administrativa Nº 119, ignorando el cumplimiento de los requisitos necesarios establecidos en la norma y el principio de sostener la verdad material por encima de la verdad formal, solicitamos se declare la nulidad del acto administrativo, emitido (sic) por CENCOEX (…) y se ordene dictar nuevo acto administrativo mediante el cual se analice la autorización de las ALD…” (Mayúsculas de la cita). Violación al derecho a la propiedad y la libertad económica Refirieron, que “…el acto administrativo impugnado vulnera los derechos a la propiedad y a la libertad económica de nuestra representada, consagrados en los artículo 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al negarse las ALD solicitada sin valorar el interés de AVON en obtenerla, de que la verificación física de las mercancías se practicó dentro de los 60 días continuos siguientes al vencimiento de la AAD, y la demora de la Administración en emitir las Declaraciones y Actas de Verificación de Mercancías, respectiva, una vez transcurrido el lapso de 10 días hábiles establecido en el artículo 25 de la Providencia Administrativa Nº 119, aunado al hecho de que nuestra representada presentó ante el operador cambiario todos los recaudos necesarios, y la maquinaria importada está en plena operación; conlleva a que AVON se encuentre en la difícil situación de devolver la maquinaria involucrada o tomar otro tipo de medidas que pudieran afectar la producción…” (Mayúsculas y subrayado de la cita). Expusieron, que “…al estar vigente un sistema de control cambiario, en estos momentos es de vital importancia obtener las divisas solicitadas para honrar las deudas con los proveedores internacionales, pues de lo contrario AVON no tendría mecanismos para obtener la cantidad de divisas necesarias para tal fin, limitándose de manera arbitraria la propiedad sobre las maquinarias afectadas y la libertad económica en el ejercicio de su actividad que lejos de aumentar la producción podría ser gravemente disminuida…”. Argumentaron, que “…CENCOEX al negar las ALD (…) vulneró el derecho a la propiedad y la libertad económica de AVON, al aplicar erróneamente el ordenamiento jurídico en materia cambiaria vulnerando el derecho de AVON a obtener las divisas necesarias para el pago de las importaciones realizadas con apego a las leyes…” (Mayúsculas de la cita). II OPINIÓN DEL FISCAL En fecha 9 de mayo de 2016, el Abogado Juan Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó opinión con base en las siguientes consideraciones: Consideró, que “…en el caso bajo análisis se pudo verificar que en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías tiene fecha de 17 de septiembre y la verificación física se realizó en fecha 19 de septiembre de 2014, a las 11:00 A.M, es decir, sólo dos días después de su inicio, por lo cual a partir de esa fecha la Oficina de Verificación Aduanal (OVA), tiene según el artículo 25 de la Providencia 10 días hábiles para la entrega, lapso que feneció el día viernes 03 de octubre de 2014, siendo la realidad que la entregó como bien señala la parte recurrente el día (hábil 11), es decir, el lunes 06 de octubre de 2014…”(Mayúsculas de la cita). Expuso, que “…sacando los cálculos necesarios para verificar la fecha tope para la consignación de los recaudos exigidos por la norma esta Representación Fiscal considera que si se inicia el cálculo en la fecha de aprobación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), es decir, 30 de enero de 2014, los 180 días referidos en el artículo 15 se vencieron el día 29 de julio de 2014, comenzando el trascurrir de los 60 días continuos del artículo 26 dentro de los cuales es obligatorio la consignación ante el operador cambiario de todos los recaudos siendo que este lapso se venció el día 27 de septiembre de 2014 y siendo efectivamente consignada e (sic) día 09 de octubre de 2014, por lo cual para el Ministerio Público la referida Oficina de Verificación Aduanal (OVA), se encontraba aún dentro del lapso permitido por la Providencia 119 (10 Días Hábiles) para la entrega de la declaración y Acta de Verificación de Mercancías, para el momento del vencimiento del lapso, no siendo en ningún momento responsabilidad de la Administración el vencimiento o preclusión del lapso establecido en el artículo 26 de la Providencia 119 …” Indicó, que “…a juicio de esta Representación Fiscal, es posible, en ciertos casos previstos en la Ley la limitación del derecho a la propiedad; no siendo para el caso en en (sic) estudio una violación a dicho derecho, así como tampoco al derecho a la libertad económica denunciada, ya que las referidas violaciones no se encuentran plenamente fundamentadas, aunado al hecho de que no se evidencia de autos en que forma la decisión administrativa violentó tales derechos, ya que como se desprende del análisis precedente, que el acto administrativo que negó la solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), (…), estuvo ajustado a derecho no incurriendo en ninguna causal de violación o vicio denunciados…” Finalmente, solicitó que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., contra el acto administrativo tácito producto del silencio administrativo sea declarado Sin Lugar. IV INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE En fecha 2 de febrero de 2017, el Abogado José Ramón Sánchez Torres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.083, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., en el cual ratificó los mismos argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito libelar. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto que la presente causa fue tramitada en su totalidad y que esta Corte declaró su competencia mediante del Juzgado de Sustanciación de fecha 25 de noviembre de 2015, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia con base en los siguientes términos: En el presente caso, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., solicitó la nulidad del acto “…tácito denegatorio producto del silencio administrativo negativo de los Recursos de Reconsideración interpuestos por nuestra representada contra los actos, emitidos por CENCOEX (…) a través del sistema automatizado CADIVI, mediante los cuales señala que el nuevo estatus en que se encuentra la solicitud identificada con el Nro 17624276 (…) son ‘Negadas por Bienes y Servicios (ALD)’…”. Denunció, que el acto administrativo recurrido está incurso en los vicios de falso supuesto de hecho y derecho; viola el derecho a la propiedad y a la libertad económica. Vicio de falso supuesto de hecho La parte demandante indicó, que el acto administrativo incurrió en falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración Cambiaria basó su decisión en una falsa apreciación de los hechos, sin considerar que la empresa recurrente presentó por ante el operador cambiario autorizado la documentación correspondiente al cierre de la importación fuera del lapso “…por la demora de la administración en proporcionar la documentación por ella mismas (sic) exigida, así como por la tardanza de otros de otros trámites administrativos indicados que escapan del control de la empresa, es que no se cumplió con la entrega de esta documentación tempestivamente ante el operador cambiario…”. Agregó, que “…los documentos deben ser firmados por el respectivo y competente órgano administrativo, siendo que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, no son provistos oportunamente al solicitante, y éste no tiene manera de obligar a quien debe otorgar su firma a que lo haga”. En cuanto al vicio de falso supuesto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en reiteradas oportunidades que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004, Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005, Nº 253 del 18 de marzo de 2015). Ahora bien, a los fines de determinar si la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), incurrió en los vicios señalados por los Apoderados Judiciales de la recurrente, resulta necesario señalar que, la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., el 3 de diciembre de 2013, requirió a la Administración Cambiaria, mediante la Solicitud de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 17624276 la adquisición de divisas para importación de una maquinaria por la cantidad de Ciento Nueve Mil Cuatrocientos Setenta y Ocho Euros con Cero Centavos (EUR 109.478,00), y un monto total de Ciento Veintisiete Mil Trescientos ochenta y Cuatro Euros con Cuarenta y Tres Centavos (EUR 127.384,43), la cual fue aprobada en fecha 30 de enero de 2014, con el código Nº04942223. (vid. Folios 132 al 142 de la primera pieza del expediente judicial). Sobre este particular, la Providencia Administrativa Nº 119 en su artículo 15 estableció el lapso de vigencia otorgado de ciento ochenta (180) días continuos, dentro del cual deberán nacionalizarse “La Autorización de Adquisición de Divisas será nominal e intransferible y tendrá una validez de ciento ochenta (180) días continuos, a partir de la fecha de su emisión…”,(vid. Providencia Nº 119 de fecha 26 de septiembre de 2013, publicada en la G.O Nº 40.259 de fecha 26 de ese mismo mes y año). Por su parte, el artículo 26 eiusdem dispone que el usuario debe presentar por ante el operador cambiario autorizado hasta sesenta (60) días continuos siguientes al vencimiento de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) la documentación correspondiente al cierre de importación. De tal manera que de conformidad con la normativa supra señalada, los importadores tienen en lapso de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la fecha de emisión de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), y posteriormente sesenta (60) días continuos contados a partir del vencimiento de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), para presentar ante el operador cambiario autorizado la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías conjuntamente con los otros recaudos exigidos en la normativa aplicable al caso. Ello así, observa esta Corte que con respecto a la solicitud Nº 17624276, correspondiente a la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) código Nº 04942223, por un monto de Ciento Veintisiete Mil Trescientos ochenta y Cuatro Euros con Cuarenta y Tres Centavos (EUR 127.384,43), emitida el 30 de enero de 2014 (vid. folio 142 de la primera pieza del expediente judicial), arribó al Puerto de La Guaira en fecha 22 de agosto de 2014, de acuerdo al Acta de Declaración de Mercancía emitida por el Sistema Aduanero Automatizado (SINUDEA), bajo la factura Nº 511553(vid. folios 151 al 152 de la primera pieza del expediente judicial). Posteriormente, en fecha 18 de septiembre de 2014, el Agente de Aduanas de la recurrente realizó la verificación de la mercancía ante la Aduana Marítima de La Guaira y la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) (vid. folio 174 de la primera pieza del expediente judicial); en fecha 19 de septiembre de 2014 a las once de la mañana (11:00 am) la Oficina de Verificación Aduanal efectuó la verificación respectiva según consta en la Declaración y Acta de Mercancías (vid. folio 148 de la primera pieza del expediente judicial); el 6 de octubre de 2014, el Agente Aduanal retiró el Acta de Verificación de Mercancías, debidamente sellada por la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) (vid. folio 174 de la primera pieza del expediente judicial). Seguidamente, el 14 de noviembre de 2014, la recurrente procedió a presentar ente el operador cambiario autorizado el cierre correspondiente a la solicitud Nº 17624276 conjuntamente con la documentación exigida en el artículo 26 de la Providencia Nº 119 (vid. folio 144 de la primera pieza del expediente judicial). En fecha 21 de enero de 2015, la recurrente fue notificada por parte de la Administración Cambiaria la negativa de la aprobación de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) correspondiente a la solicitud Nº17624276. Según se ha visto, la fecha de emisión de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nº 17624276 fue el 30 de enero de 2014, fecha a partir de la cual comenzó a correr el lapso de ciento ochenta (180) días continuos a que hace alusión el artículo 15 de la Providencia Nº 119 que vencieron el 29 de julio de 2014, al día siguiente de esta fecha comenzó a correr el lapso de sesenta (60) días continuos previstos en el artículo 26 ejusdem, que vencieron el 27 de septiembre de 2014, para que la Sociedad Mercantil recurrente presentara por ante el operador cambiario autorizado la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías según la norma citada supra. Hecha las observaciones anteriores, en lo que se refiere a la solicitud Nº17624276 se desprende que en fecha 18 de septiembre de 2014, el Agente Aduanal de la recurrente presentó la solicitud de mercancía ante la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) (vid. folio 174 de la primera pieza del expediente judicial), y que la verificación se llevó a cabo un (1) día después (19 de septiembre de 2014) (Vid folio 148 de la primera pieza del expediente judicial). Cabe agregar, que las solicitudes de verificación y las verificaciones se realizaron después de transcurrido el lapso de ciento ochenta (180) días continuos para el vencimiento de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) previstos en el artículo 15 de la Providencia 119, pero dentro del lapso de sesenta (60) días contemplados en el artículo 26 ejusdem, lapso que venció el 27 de septiembre de de 2014, es decir, que las solicitudes de verificación fueron presentadas ante la Oficina de Verificación Aduanal (OVA), con antelación al vencimiento de dicho lapso. Igualmente se aprecia, que en las tres solicitudes el funcionario de Oficina de Verificación Aduanal (OVA) efectuó la verificación de la mercancía a pocos días de recibir las mismas. Con referencia a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional trae colación lo dispuesto en el artículo 25 de la Providencia 119: “Artículo 25. El usuario, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la realización de la verificación a que hace referencia el artículo 23, deberá retirar de la oficina de verificación aduanal respectiva, la declaración y acta de verificación de mercancía correspondiente.” La Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, señaló que el acto recurrido está viciado de falso supuesto de hecho por cuanto “…CENCOEX negó la ALD solicitada por AVON, dejando a un lado la consideración de que los documentos que deben ser formados por el respectivo y competente órgano administrativo, siendo este la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías no son provistos oportunamente al solicitante, y éste no tiene manera de obligar a quien debe otorgar su firma a que lo haga…” Sin embargo, observa esta Corte, que la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) procedió a la verificación de la mercancía a pocos días de recibir las respectivas solicitudes, y que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías fue entregada al Agente Aduanal de la recurrente respecto a la solicitud Nº 17624276 el 6 de octubre de 2014, según sello húmedo estampado en la constancia de consignación de documentos ante la referida Oficina (vid. folio 174 de la primera pieza del expediente judicial). Así las cosas, aprecia este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso no se verificó el falso supuesto de hecho alegado, por el contrario, la Administración Cambiaria dio cumplimiento a todos los lapsos previstos en la normativa aplicable a la materia (Providencia Nº 119), y fue la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics de Venezuela una vez retirada las Declaraciones y Actas de Validación de Mercancías con antelación, puesto que el lapso de sesenta (60) días a que se contrae el artículo 26 ejusdem todavía no estaba vencido (venció el 27 de septiembre de 2014), siendo que fue hasta el 13 de noviembre de 2014, que la empresa recurrente presentó ante el operador cambiario la documentación requerida para el cierre de las importaciones, en consecuencia, se desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Así se decide. Falso supuesto de derecho Denunció la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Avón Cosmetics de Venezuela, C.A., que la Administración Cambiaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho en razón que “…si bien se ha aplicado una norma legítima, vigente, también se ha contrariado la finalidad de la norma legal que ella está supuesta a desarrollar, obviando la aplicación de la flexibilidad que le está permitida al órgano administrativo…” Sobre el vicio de falso supuesto de derecho, esta Corte da por reproducido lo dicho supra en cuanto a la noción del vicio de falso supuesto. Según se ha citado, la normativa aplicable al caso bajo estudio es la Providencia Nº 119 de fecha 26 de septiembre de 2013, publicada en la G.O Nº 40.259 de fecha 26 de ese mismo mes y año, en la cual establece entre otras cosas que el lapso de validez de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) es de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la fecha de emisión de la misma (artículo 15); los recaudos que el usuario deberá presentar para proceder a la verificación física de la mercancía que será efectuada por la Oficina de Verificación Aduanal respectiva (Artículo 23); el lapso para retirar la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía es de diez (10) días hábiles siguientes a partir de la verificación prevista en el artículo 23 (Artículo 25); la presentación ante el operador cambiario autorizado de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías junto con la documentación requerida será dentro de los sesenta (60) días continuos contados a partir de la fecha de vencimiento de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) (Artículo 26). Como ya se explicó supra, la empresa recurrente presentó la solicitud y los recaudos para la verificación de la mercancía ante la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) antes del vencimiento del lapso previsto en el artículo 26 de la Providencia Nº 119, asimismo, de los autos que conforman el presente expediente no se aprecia que la querellante haya con antelación presentado una solicitud motivada a la Administración Cambiaria requiriendo una extensión de dicho lapso a los fines de proceder con el cierre de la importación de manera extemporánea. En atención a lo expuesto, visto que la Administración Cambiaria aplicó a la recurrente la normativa vigente que regula los requisitos y el trámite que regula la adquisición de divisas destinadas para importación, en consecuencia, desestima el vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se decide. Violación de la libertad económica. Al respecto señalaron los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., que “…las maquinarias involucradas están operativas en la planta AVON, formando parte del proceso productivo de bienes de higiene y primeras necesidades que van dirigidos al mercado venezolano, pero las mismas han sido gravemente afectadas con los actos administrativos impugnados, pues de persistir las negativas de las ALD solicitada, AVON se vería en la imperiosa necesidad de prescindir de ellas para el pago de las mismas…”. Sobre esta particular, cabe resaltar que la Administración debe tener en cuenta el principio de “favor libertatis”, (principio éste que se encuentra íntimamente relacionado con los principios de razonabilidad y proporcionalidad) esto es, que la determinación de la medida a dictarse consiga evitar los efectos perjudiciales de la presunta práctica, ocasionando el menor costo posible al presunto infractor. Asimismo, se debe recalcar mediante decisión Nº 992 de fecha 8 de mayo de 2002, esta Corte ratificó el criterio establecido mediante sentencia Nº 1.835 de fecha 20 de diciembre de 2000, en el cual indicó que: “Este principio llamado comúnmente en doctrina administrativa como favor libertatis, ha producido un cambio radical en las situaciones derivadas de la relación básica del Derecho Administrativo contemporáneo. El favor libertatis, implica que los derechos fundamentales deben interpretarse de la manera más amplia para que su contenido pueda ser realmente efectivo, lo que a su vez trae consecuencias prácticas en la actividad administrativa, ya que ésta debe adaptarse y subsumirse a la primacía fundamental de los derechos humanos. (...) Por último, y a manera de conclusión, se tiene que la Administración Pública, puede tomar ciertas medidas que impliquen una restricción en los derechos de los particulares, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.- La existencia de un interés colectivo que fundamente la medida; 2.- Que dichas medidas estén habilitadas mediante norma legal expresa y 3.- Siempre que los supuestos justificadores de esa medida, estén plenamente comprobados y motivados. Además, cuando esas medidas se dictan en medio del ejercicio de poderes discrecionales, se impone una necesidad aún mayor de exponer las razones sustentadoras de la decisión administrativa, a los efectos de evitar, que la libre elección administrativa, degenere en arbitrariedad”. En ese sentido, esta Corte observa que la Representación Judicial de la parte actora alegó la presunta violación del principio favor libertatis por cuanto consideró que la Administración Cambiaria al negar la aprobación de las Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) vulneró su derecho a libertad económica (artículo 112 de la Constitución), y que dicha violación se manifiesta en la imposibilidad de su representada de tener acceso al mecanismo de adquisición de divisas en los términos previstos en la Providencia Administrativa N° 119 dictada por la extinta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX). Ello así, se debe precisar que el derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de nuestra Constitución establece que, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, admitiendo la intervención de los Poderes Públicos, incluso, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social que menciona la Constitución. De esta forma, la referida disposición establece un equilibrio entre la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, y la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha expresado, mediante la sentencia N° 1680, de fecha 1º de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A., ratificado en la sentencia Nº 1158 del 18 de agosto de 2014), en los siguientes términos: “La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”. De lo anterior, se desprende que el Poder Público se encuentra constitucionalmente habilitado para intervenir y establecer la regulación legal del ejercicio de la libertad económica, con fundamento en los objetivos y condiciones constitucionalmente previstos. De manera que, el referido ejercicio de la libertad económica o de empresa, debe ajustarse a otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en el desarrollo de la economía nacional, en virtud del reconocimiento constitucional del carácter mixto de la economía venezolana como un sistema socioeconómico intermedio. Así, puede concluirse que el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos están constitucionalmente habilitados para limitarlo “(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…) en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad” (véase sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 286 dictada en fecha 7 de marzo de 2007, caso: Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A. Vs. Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles). En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa, que la Administración Cambiaria, luego de haber efectuado una evaluación de la documentación consignada correspondiente a la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 17624276 hecha por la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., verificó el incumplimiento por parte de la empresa recurrente de los lapsos previstos en la Providencia Administrativa Nº 119 para la consignación de los mismos. En consecuencia, visto que la Administración Cambiaria fundamentó su decisión en cumplimiento con una norma legal vigente y expresa, por lo que cree esta Corte que la misma no significa la imposición de una limitación autoritaria a la libertad económica, igualmente presume este Órgano Jurisdiccional que en ningún momento se ha imposibilitado o restringido la realización de la actividad económica que esta Sociedad Mercantil tiene como objeto social y estima que no se evidencia que exista un desmedro en la continuidad de las actividades de producción y comerciales de dicha empresa, a los fines de la fabricación y comercialización de cosméticos, productos de higiene y cuidado personal en la República Bolivariana de Venezuela, no siendo en este sentido, una limitante para continuar con su actividad, esta Corte desecha el alegato referido a la violación del principio de la libertad económica. Así se decide. Violación del derecho de propiedad. En relación a este punto, se hace relevante para esta Instancia Jurisdiccional, referir que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., entre sus alegatos manifestó además que el derecho a la propiedad de la recurrente se ve afectado por cuanto “…la (sic) maquinaria (sic) objeto de las solicitudes se importaron y se encuentran plenamente instaladas y operativas en la planta AVON (…) conlleva a que mi representada se encuentre obligada a devolver la maquinaria importada por no contar con las divisas necesarias para honrar la deuda contraída con el proveedor”. Ello así, este Órgano Jurisdiccional siguiendo los razonamientos desarrollados a lo largo de presente fallo, no evidencia documentación alguna de la cual se compruebe la violación del derecho a la propiedad del accionante por parte de la Comisión de Adquisición de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con la negativa a otorgar la aprobación de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) correspondiente a la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 17624276 que se impugna a través de la presente demanda de nulidad, visto que las maquinas objeto de la importación se encuentran instaladas en la planta de la empresa recurrente y en plena producción. Desechados así, como fueron los vicios invocados por la parte accionante debe esta Corte declarar Sin Lugar la demanda de nulidad y en consecuencia Firme el acto administrativo recurrido. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. 2. FIRME el acto administrativo impugnado. Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años 205° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN El Juez, EFRÉN NAVARRO La Secretaria Accidental, MARGLY ELIZABETH ACEVEDO Exp N°: AP42-G-2015-000353 ERG /10 En fecha____________( ) de_______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria Accidental.