JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN EXPEDIENTE Nº AP42-O-2017-000013 En fecha 9 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 17-0051 de fecha 25 de enero de 2017, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remite en cuaderno separado copias certificadas del expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Diego Barboza, Donatella Blumetti, Lorena Morales, César Sánchez y José David Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.715; 48.391; 49.039; 39.194 y 250.028, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano RAFAEL GERARDO ÁLVAREZ AULAR, titular de la cédula de identidad Nº V-11.409.215 contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 25 de enero de 2017, conforme lo establece el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el recurso de apelación ejercido en fecha 16 de enero de 2017, por la Representación Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 16 de enero de 2017, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar. En fecha 9 de marzo de 2017, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GÚZMAN, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se dictara la decisión correspondiente, cumpliéndose lo ordenado en esa misma fecha. Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones: I RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDAS CAUTELARES DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 9 de enero de 2017, los Apoderados Judiciales del ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medidas cautelares de suspensión de efectos, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fundamento en los siguientes fundamentos de hecho y derecho: Indicaron, que “El acto administrativo cuya nulidad solicita[n] está contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH/2016-E-005317, de fecha 13 de octubre de 2016, y notificado en la misma fecha (…) el cual, viciado de una absoluta y total inconstitucionalidad e ilegalidad, procede, sin procedimiento previo y con evidente abuso y desviación de poder a remover y retirar a [su] patrocinado con el argumento que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas y mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte). Señalaron, que el acto administrativo cuya nulidad se recurre se encuentra viciado de falso supuesto, por cuanto el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), calificó “…el cargo de carrera tributaria que venía desempeñando [su] patrocinado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 del Estatuto de Personal del SENIAT (sic)…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte). Manifestaron, que “…el acto impugnado también afirma que la remoción y retiro se fundamenta en el primer aparte del artículo 6 del mencionado Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (sic), dictado mediante Providencia Administrativa Nº 0866…” (Mayúsculas del texto original). Argumentaron, que su representado “…al momento de su remoción y retiro no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de ‘Profesional Aduanero y Tributario’, Grado 13 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital, en calidad de titular, tal como se indica en el primer aparte del acto impugnado, así como en oficio SNAT/DDS/ORH/DCAT/2012/CC-1567-006554, de fecha 13 de septiembre de 2012 (…) lo cual le otorgaba la garantía de estabilidad en sus funciones…” (Negrillas y mayúsculas del texto original). Recalcaron, que “…el acto impugnado se sustenta en la pretensión falsa que el cargo que [su] patrocinado venía desempeñando se trataba de alto cargo o de confianza, y el retiro por tal razón que exponemos la flagrante ilegalidad de la remoción y el retiro mediante el cual se pretende obviar el goce de estabilidad que lo amparaba al haber ingresado por concurso público al cargo de carrera y no directamente al ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción...” (Corchetes de esta Corte). Destacaron, que se evidencia de los Antecedentes de Servicio (FP-023) que su poderdante, ingreso a la Administración Pública “…el 01 (sic) de enero de 2004, con el cargo de ‘Auditor Aduanero y Tributario’, Grado 99, Código de clase 810, siendo luego ingresado como funcionario de carrera tributaria y ascendió al cargo que desempeñaba al momento de su ilegal retiro…” (Negrillas del texto original). Reiteraron, que “…si bien [su] representado ingresó directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción al SENIAT (sic), es impretermitible advertir que al momento de su remoción ilegal ya el gozaba de la titularidad del cargo (grado 13) dentro de la carrera tributaria en ese organismo omitir su carrera tributaria como ilegalmente pretende hacerlo el acto impugnado con el único y oscuro interés de omitir la obligada reubicación en su cargo de carrera según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT (sic) que establece la estabilidad absoluta para los cargos de carrera tributaria es lo que hace evidente la nulidad por falso supuesto del acto objeto de este procedimiento…” (Corchetes de esta Corte). Indicaron, que “...independientemente de la naturaleza del cargo que la Administración pretenda calificar, lo cierto es que la misma debió proceder a su reubicación en forma obligatoria a tenor de lo previsto en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con el artículo 58 de su Estatuto de Personal…”. Aseveraron, que “…la decisión impugnada, totalmente viciada de ilegalidad e inconstitucionalidad violenta el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, el cual constituye uno de los derechos fundamentales de los servidores del Estado…”. Que, “…visto el falso supuesto en que incurrió el acto impugnado, respetuosamente solicita[ron] la nulidad del mismo, la reincorporación de [su] patrocinado en el cargo de carrera que actualmente venía desempeñando y el pago de todos los beneficios dejados de percibir por la ilegal e inconstitucional remoción y retiro que sufrió víctima del abuso de poder de la máxima autoridad del SENIAT (sic)…” (Corchetes de esta Corte). Advirtieron, que “…a todo evento [su] representado conservaba el estatus de funcionario de carrera, a tenor de lo previsto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, no pudiendo calificarlo arbitrariamente, según lo previsto en el Estatuto de la Función Pública ni por lo establecido en el Estatuto del Sistema de Recurso Humanos del SENIAT (sic), como funcionario de libre nombramiento y remoción, sin que ello implique una aplicación retroactiva y por ende inconstitucional de dichas normas, prohibida por el artículo 24 de la Constitución de 1999…” (Negrillas del texto original y corchetes de esta Corte). Alegaron, la “…Violación del derecho a la defensa al omitirse arbitraria e ilegalmente el procedimiento previo de destitución a que tienen derecho todos los funcionarios de carrera; (…) [asimismo] del derecho a la defensa y al debido proceso al haberse omitido el procedimiento de destitución previsto en la Ley de Estatuto de la Función Pública, dicha trae consecuencias absolutas de nulidad radical e insubsanable…” (Corchetes de esta Corte). Que, “…la Administración debió indicar cuál o cuáles hechos tomo (sic) en consideración para decidir, por voluntad unilateral, las fallas o irregularidades observadas en el trabajo [su] patrocinado que justificaran la ilegal destitución. Tal destitución carece de toda lógica y justificación; toda vez que la hoja de vida de [su poderdante] siempre se mantuvo intachable y no recibió siquiera amonestación de ningún tipo para concluir con la destitución. Nunca fue notificado de ningún acto administrativo sancionatorio y al no hacerlo se violentó el debido procedimiento que el Servicio estaba en la obligación en la obligación de cumplir. Tal comisión deja a [su] representado en un estado total de indefensión…” (Corchetes de esta Corte). Resaltaron, que “…al ser el acto administrativo totalmente ‘infundado en derecho’, es decir, carente del más mínimo fundamento amparado en el ordenamiento vigente se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 49 (en su conjunto) de la Carta Magna y por lo tanto, (…) solicita[ron] sea restablecida la situación jurídica infringida, declarando la nulidad del acto de remoción y retiro y ordenándole a la Administración la reincorporación justo con el pago de los salarios que han debido devengarse (salarios caídos) conjuntamente con los demás beneficios a los cuales tiene derecho…” (Negrillas del texto original y corchetes de esta Corte). Solicitaron “…el pago no sólo de los salarios caídos, sino también de las bonificaciones a las cuales tiene derecho [su] representado y de las bonificaciones a las cuales tiene derecho [su poderdante] y de las cuales ha sido privado por el ilegal acto de remoción y retiro impugnado, al no estar estos beneficios relacionados directamente con la prestación del servicio…” (Corchetes de esta Corte). Requirieron, asimismo que “…sea condenado el órgano querellado a pagar también los beneficios de naturaleza no salarial, tales como tickets de alimentación, bono de útiles escolares, ayudas escolares, entre otros, al haber sido privado de estos beneficios por un acto manifiestamente inconstitucional…”. A los fines de solicitar un amparo constitucional cautelar, manifestaron, que su “…patrocinado tiene un hijo menor de cuatro años (…), y que consumada la remoción y retiro, también perdió el seguro médico al cual tenía derecho con ocasión de su trabajo (…) violentándose así flagrantemente el interés superior del niño que debe ser protegido sobre cualquier otra pretensión, más aún cuando el acto violatorio es absolutamente contrario a derecho. De continuar prestando el servicios como el Funcionario de Carrera que fue, permitiría, por ejemplo, la posibilidad de seguir gozando de una asistencia de salud efectiva –que de lo contrario atentaría también contra el derecho a la vida del menor, incluso-, así como optar por una pensión a futuro, entre otros beneficios…”. Resaltó, que “En este caso, el Funcionario resulta imposibilitado, en primer lugar, para recibir una remuneración regular que le permita no solo cubrir los gastos de alimentación, educación de su descendientes e incluso recreación, vejando su calidad de vida, sino médicos derivados de su condición de ser humano y padre. En segundo Lugar no puede cotizar para que en un futuro pueda hacer uso del derecho al cobijo de la Seguridad Social…”. Fundamentaron, también la solicitud de amparo cautelar “…en el derecho al Trabajo, a la Salud y a la Seguridad Social (artículos 83, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) como el Derecho a la Vivienda o a la Libertad, deben ser protegidos y garantizados como cualquier otro. Con la ilegal remoción y retiro de [su] patrocinado -la cual insisti[eron] en que es una irresponsable manifestación de la Administración- ha violentado flagrantemente sus derechos, dejándolo sin empleo, sin ningún seguro médico y sin medio de subsistencia a él y a su entorno familiar…” (Corchetes de esta Corte). De forma subsidiaria, solicitaron medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, alegando como fumus boni iuris, que “…i) ha quedado demostrado a lo largo del escrito contencioso funcionarial, incluso de un análisis superficial como debe hacerse para acordar las cautelas, que el acto recurrido ha sido dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, toda vez que i) se basa en falso supuesto al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción, ii) no tomó en consideración que [su] representado es un funcionario de carrera, iii) se dictó en evidente abuso y desviación de poder…” (Corchetes de esta Corte). En cuanto al periculum in mora, señalaron que “…tal requisito es perfectamente demostrable en el presente caso, en virtud que al haber sido removido y retirado de su cargo de carrera, cada día que pasa sin percibir remuneración alguna le ocasiona perjuicios gravísimos al no poder cubrir sus necesidades básicas ni las de su hijo, siendo este menor de edad…”. Destacaron, además que “…no cabe duda del perjuicio irreparable que se le está ocasionando a [su] representado y a sus menores hijos con la continuación de la ejecución del acto, razón por la cual solicita[ron] sea acordada la suspensión de efectos del acto impugnado, sea ordenado el pago cautelar de los salarios que sean devengados y su incorporación al seguro médico, en aras de salvaguardar el interés superior del niño, en los términos reseñados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia” (Negrillas del texto original y corchetes de esta Corte). Requirieron que en “…el supuesto negado que (…) [se] decida la improcedencia de la medida cautelar solicitada (…) pidi[eron] que sea acordada como MEDIDA CAUTELAR, la inscripción y mantenimiento en el seguro médico de [su] patrocinado y de esta forma garantizar tanto su seguridad social como la de su familia, especialmente la de sus menores hijos, y además, el resguardo del interés superior del niño durante todo el tiempo que dure el presente procedimiento…” (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó “PRIMERO: Que el ilegal e inconstitucional acto de ‘remoción y retiro’ contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-005317, de fecha 13 de octubre de 2016, sea declarado NULO. SEGUNDO: Que se proceda a la reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mayor jerarquía a [su] patrocinado. TERCERO: Que sean pagados los sueldos y demás beneficios dejados de percibir actualizados monetariamente a la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación. Igualmente las bonificaciones y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, debidamente actualizados monetariamente. Igualmente solicita[ron] el pago de los demás beneficios laborales vista la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto impugnado. CUARTO: Que se reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales vacaciones y jubilación. QUINTO: Que sea declarado Procedente el Amparo Cautelar que acompañe la presente querella y en un supuesto negado de que no sea así, se declaren precedentes las Medidas Cautelares Subsidiarias…” (Negrillas y mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte). II SENTENCIA APELADA En fecha 16 de enero de 2017, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente el amparo constitucional cautelar solicitado por el peticionante, con base en las siguientes consideraciones: “Ahora bien, en el presente caso el recurrente RAFAEL GERARDO ÁLVAREZ AULAR, fundamenta la protección cautelar solicitada, en la pérdida del seguro médico; en la vulneración del derecho a la salud, a la Seguridad Social y al trabajo, en este contexto cabe citarse, los artículos 83, 86 y 87, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: (…Omissis…) En este mismo orden de ideas, resulta necesario a los fines de acordar la procedencia del amparo cautelar la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso contencioso administrativo funcionarial sino sólo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.- Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer en sede constitucional el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino solamente determinar la existencia de un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella mientras dure el juicio de la acción principal.- De tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Tribunal, tomando en cuenta los postulados de la doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.- En este punto, al juez contencioso administrativo, que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe (en el caso sometido a su conocimiento) un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación, o de la amenaza de violación, del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, y sólo en casos excepcionales debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) la existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).- Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de ‘admisibilidad’ de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir que exista un ‘proceso’, salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materias de derecho de autor, de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que éstos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno solo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de niñas, niños y adolescentes, entre otras.- En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los ‘efectos’ que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar más allá de los límites tolerables la posición y los derechos de la parte accionada. El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa. En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé que el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, señalaron que: (…Omissis…) En este orden de ideas, advierte el Tribunal que el amparo cautelar solicitado, requiere para su otorgamiento la verificación de los requisitos de procedencia que la doctrina exige para toda medida cautelar, los cuales fueron brevemente analizados en las líneas que anteceden. En el presente caso; si bien es cierto que la parte actora especificó los fundamentos de su petición y señaló los elementos que configuran tales requisitos, no es menos cierto que no configuran para este Juzgador la presunción de buen derecho, el peligro de daño y el peligro en la demora, Asimismo, este Juzgado Cuarto advierte que, a pesar de que consignó en autos elementos probatorios de los que pueda el Tribunal inferir luego de un juicio de probabilidad y verosimilitud, que los mismos no son suficientemente convincentes para declarar la procedencia del presente amparo cautelar, esto sin perjuicio de dejar ilusoria la ejecución del fallo o causar un daño. En este sentido, quien decide constata que en el presente caso no se verifican eficazmente la procedencia de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la tutela cautelar bajo la modalidad de amparo constitucional, es decir, las razones explanadas por el accionante no son suficientes. En virtud de la especial protección que reviste esta institución cautelar, pasa a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan: Al respecto observa que los solicitantes esgrimen que el acto administrativo que impone la remoción y retiro del cargo Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital, viola derechos y garantías constitucionales, tales como: el derecho a la seguridad social, al trabajo y el derecho a la salud; quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignados anexos al recurso contencioso administrativo funcionarial las siguientes documentales: 1. Copia fotostática del acto Administrativo contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-005317, de fecha 13 de octubre de 2016 y notificado en esta misma fecha. 2. Copia fotostática de oficio SNAT/DDS/ORH/DCAT/2012/CC-1567006554 contentivo de una felicitación y reconocimiento por desempeño. 3. Copia fotostática de la planilla de sus antecedente de servicio, distinguida (FP-023) 4. Copia fotostática del oficio SNAT/GGA/GRH/2007-3748-006794, contentivo de la selección para ocupar el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 10. 5. Copia fotostática de providencia administrativa, donde se designa al querellante como Jefe de la División de Recaudos de la Gerencia Regional de Tributos Internos Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en calidad de Titular. 6. Constancia de trabajo 7. Acta de nacimiento de su menor hijo. De las anteriores actuaciones no se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, para el momento en que fue removido el hoy actor, no se logro demostrar con los elementos probatorios traídos a los autos, que la actuación de la Administración menoscabe de manera directa y evidente los derechos constitucionales evocados; motivo por el cual, de tal circunstancia no se desprende la presunta violación de los derechos constitucionales previsto en los artículos 83, 86 y 87 eiusdem. En tal sentido, al no haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, este Juzgador, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, debe forzosamente declarar improcedente el amparo cautelar solicitado por los abogados Diego F. Barboza Siri, Donatella Blumetti, Lorena Morales Calderón, César Sánchez Medina y José David Briceño Sanabria, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.715; 48.391; 49.039; 39.194 y 250.028, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de RAFAEL GERARDO ALVAREZ AULAR, antes identificado. Así se decide. En otro particular, quien decide considera inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y la medida cautelar de mantenimiento del seguro médico expuestas en el escrito libelar, toda vez que al ser declarado improcedente el amparo cautelar solicitado por la querellante, y al éste necesitar de los mismos requisitos de las medidas cautelares, correrán indefectiblemente con el mismo destino. Así se decide.- V DECISIÓN Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a precisar el contenido del presente en los siguientes términos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Diego F. Barboza Siri, Donatella Blumetti, Lorena Morales Calderón, César Sánchez Medina y José David Briceño Sanabria, (…) actuando en su carácter de apoderados judiciales de RAFAEL GERARDO ALVAREZ AULAR, (…) contra la El SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado por RAFAEL GERARDO ALVAREZ AULAR, (…) contra la (sic) EL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), conforme a los términos expuestos en la motiva del presente fallo…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de esta Corte). III COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de enero de 2017, que declaró Improcedente el amparo constitucional cautelar interpuesto, observándose al respecto lo siguiente: El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo, se oirá apelación en un solo efecto. En ese sentido, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: “Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta”), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala, en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: “C.A. Electricidad del Centro, Elecentro”), mediante la cual estableció que, en los casos que el conocimiento de la acciones de amparo correspondiere a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas ejercidas contra las sentencias que éstos pronunciaren, sería competencia de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, tratándose este Órgano Jurisdiccional de la Alzada natural del Operador de Justicia recurrido, conforme al artículo 24.7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia, pasa esta Corte a conocer en Alzada el recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte accionante, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de enero de 2017, que declaró Improcedente el amparo constitucional cautelar interpuesto, observando al respecto: Al respecto, se evidencia de autos que el Juzgado de Instancia declaró Improcedente el amparo constitucional cautelar ejercido, por cuanto consideró que “…no se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, para el momento en que fue removido el hoy actor, no se logro (sic) demostrar con los elementos probatorios traídos a los autos, que la actuación de la Administración menoscabe de manera directa y evidente los derechos constitucionales evocados; motivo por el cual, de tal circunstancia no se desprende la presunta violación de los derechos constitucionales previsto en los artículos 83, 86 y 87 eiusdem…”. Ello así, es menester señalar que el amparo cautelar en el contencioso administrativo ha sido concebido como una medida preventiva -asegurativa- que evite la lesión a los derechos constitucionales que el acto administrativo impugnado pueda causar, o que se detenga dicha vulneración a los mismos, en caso de que ya se esté produciendo, y en virtud de su carácter restitutorio, retrotraer a la situación anterior a la lesión, siendo tal medida de carácter temporal, la misma ha de tenerse mientras se examina la legalidad del acto administrativo, a fin de que el mismo no cause un daño a esos derechos, que pueda llegar hacer irreparable cuando se emita la decisión definitiva, que dictamine si fue o no contra legem. En el caso sub examine, la pretensión de amparo constitucional va dirigido contra el acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH/2016-E- 005317 del 13 de octubre de 2016, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual notifica al ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular, la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital. Al respecto, para determinar la procedencia o no de la solicitud de medida cautelar de amparo, la misma debe cumplir dos requisitos, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora, el primero va referido a la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante, mientras que el segundo por lo general, en este tipo de medidas se determina por la sola verificación del fumus boni iuris, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. Sentencia Nº 00578 dictada en fecha 19 de mayo de 2015, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con Ponencia de la Magistrada Barbará Gabriela César Siero, Caso: Rafael Segundo Arteaga Ramírez vs. Contraloría General de la República). Ello así, y como previamente fue indicado ante una solicitud de amparo cautelar el primer requisito a verificar es la existencia del fumus boni iuris, el cual no basta con alegar la mera violación de derecho y garantías constitucionales, sino que además se debe demostrar con medios probatorios suficientes, en qué forma presuntamente se están siendo vulnerados los derechos invocados En ese sentido, se evidencia de autos que la parte accionante promovió y consignó como prueba, a los fines de demostrar el fomus boni iuris, lo siguiente: • Acto administrativo impugnado en nulidad, contentivo en el oficio SNAT/DDS/ORH/2016-E- 005317 del 13 de octubre de 2016, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (Folio 19). • Oficio SNAT/DDS/ORH/2012/CC-1567- 006554 del 13 de septiembre de 2012, emitido por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, mediante el cual le notifica al ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular, la aprobación del cambio de clasificación al Cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13 (Folio 20). • Antecedentes de servicio (FP-023) del ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular (Folio 21). • Oficio SNAT/GGA/GRH/2007-3748-006794 del 29 de junio de 2007, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos (Folio 22). • Providencia Administrativa de fecha 2 de julio de 2007, dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Folio 23). • Constancia de Trabajo expedida en fecha 13 de noviembre de 2017, en cual se evidencia la fecha de ingreso, cargo, grado y sueldo (Folio 24). • Acta de Nacimiento del menor [identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección al Niños, Niñas y Adolescentes] emitida por la Oficina de Registro Civil de la Policlínica Metropolitana, Municipio Baruta, estado Bolivariano de Miranda (Folio 25). En ese orden de ideas, cabe destacar que la fundamentación utilizada por la Representación Judicial de la parte solicitante del amparo cautelar, se basó en que la remoción y retiro de la cual fue objeto su poderdante, al tener un hijo menor de cuatro (4) años, “…vulnera flagrantemente el interés superior del niño…”, al no poder su mandante proporcionar a su grupo familiar “…seguir gozando de una asistencia de salud efectiva (…) recibir una remuneración regular que le permita no solo cubrir los gastos de alimentación, educación de su descendiente e incluso recreación, vejando su calidad de vida, sino médicos derivados de su condición de ser humano y padre (…) no puede cotizar para que en un futuro pueda hacer uso del derecho al cobijo de la Seguridad Social…”, razón por la cual estimó que el acto administrativo impugnado vulneró su derecho al trabajo, a la salud y a la Seguridad Social, previstos en los artículos 83, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En apremio de lo anterior, y previa exhaustiva revisión del acervo probatorio que acompaña el escrito de solicitud, juzga esta Corte conociendo en la presente causa como Juez Constitucional, que no se evidencia del mismo (al menos en esta fase cautelar), elementos demostrativos suficientes que hagan presumir la grave violación de los derechos constitucionales invocados o el riesgo inminente que se les puedan causar un perjuicio irreparable, por cuanto de la documentación ut supra indicada, en términos generales únicamente se constata y se tiene certeza de la relación funcionarial existente entre el ciudadano Rafael Gerardo Álvarez Aular y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de igual forma, que el referido ciudadano es padre de un hijo menor de edad, no obstante, no logra la parte peticionante ir más allá y probar el quebrantamiento de sus derechos constitucionales o la amenaza de lesión de ello, para que le sea otorgada una medida cautelar de naturaleza restitutoria como lo es el amparo constitucional. Así se establece. Ahora bien, esta Corte debe recordar que la presente decisión versa únicamente sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, pretensión la cual deberá estar basada en la presunción de algún quebrantamiento de derechos contenidos en normas de rango constitucional, sin embargo, de la revisión exhaustiva de las actas procesales se constata que la parte actora no expuso de manera suficiente argumentos y probanzas para justificar la existencia de una presunción de violación de derechos constitucionales, que alega como menoscabados. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, y ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris constitucional, el cual necesariamente debe manifestarse y comprobarse a través de una lesión de carácter constitucional y, además, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR la apelación interpuesta contra la declaratoria de Improcedencia del amparo constitucional cautelar solicitado. Así se decide. Por otra parte, observó esta Instancia Juzgadora, que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su decisión de fecha 16 de enero de 2017, respecto a la solicitud subsidiaria de la medida cautelar de suspensión de efectos estableció lo siguiente: “…quien decide considera inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y la medida cautelar de mantenimiento del seguro médico expuestas en el escrito libelar, toda vez que al ser declarado improcedente el amparo cautelar solicitado por la querellante, y al éste necesitar de los mismos requisitos de las medidas cautelares, correrán indefectiblemente con el mismo destino…” (Subrayado y negrillas de esta Corte). En ese sentido, debe manifestar esta alzada en cuanto al argumento utilizado por el Juzgado A quo, para considerar inoficioso pronunciarse en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada por la parte querellante, específicamente respecto a la aseveración referente al hecho, que la medida cautelar corre el mismo destino que el amparo cautelar, lo siguiente: Que, las medidas cautelares haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, constituyen un elemento de la tutela judicial efectiva, evitando el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, y procurando evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto administrativo y de esta forma garantizar la seguridad jurídica. Por lo que, para proceder la misma de han de verificarse concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales se encuentran previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En cuanto al amparo cautelar, el mismo se basa en la exposición de argumentos de hechos concretos acreditados con pruebas fundamentales suficientes de las cuales nazca la convicción de una verdadera violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales del accionante. Así pues, debe analizarse para su procedencia el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, y el periculum in mora, determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Es el caso, que en una solicitud de medida amparo cautelar, él sentenciador debe verificar que la denuncia sea contra una expresa violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Siendo determinante que dicha violación o amenaza sea contra un derecho consagrado directamente en una norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, pues de lo contrario no procedería una petición de amparo cautelar sino una medida cautelar –propiamente dicha-, pues el distintivo fundamental entre ambos es el rango de la norma que consagre el derecho trasgredido o amenazado -constitucional (amparo) y legal o sublegal (medida cautelar), por lo que debe advertir esta Corte que no necesariamente la declaratoria de improcedencia de un amparo constitucional acarreara la improcedencia también de la medida solicitada, siendo en caso de presentarse la primera situación proceder a estudiar la petición subsidiaria, a saber, la medida cautelar. Ello así, esta Corte haciendo uso de los amplios poderes del Juez Contencioso Administrativo, ORDENA al Juzgado de Instancia, abrir cuaderno separado a fin de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos y determinar en él la procedencia o no de la misma. Así se decide. En consecuencia de lo anterior, se CONFIRMA el fallo apelado con la reforma previamente indicada. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Diego Barboza, Donatella Blumetti, Lorena Morales, César Sánchez y José David Briceño, actuando en su carácter de Apoderados Judicial del ciudadano RAFAEL GERARDO ÁLVAREZ AULAR, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de enero de 2007, mediante la cual declaró Improcedente el amparo constitucional cautelar solicitado por la parte actora, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3. CONFIRMA CON LA REFORMA expuesta en la motiva del presente fallo la sentencia recurrida. 3.1. Se ORDENA al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, abrir cuaderno separado a fin de tramitar la medida cautelar solicitada, y determinar la procedencia de la misma. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN Ponente El Juez, EFRÉN NAVARRO La Secretaria Accidental, MARGLY ELIZABETH ACEVEDO Exp. Nº AP42-O-2017-000013 MECG/8 En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________. La Secretaria Accidental.