TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000563

En fecha 6 de octubre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio TSSCA-0521-2016 de fecha 4 de octubre de 2016, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, copias certificadas del expediente contentivo de la querella contencioso funcionarial interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos por los Abogados Juan Ramírez Torres y Kerlly Peraza Marcano (INPREABOGADO Nros. 48.273 y 129.941 respectivamente), actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana LORELEI DAGMAR LEZMA HAGER, titular de la cédula de identidad Nº V-15.976.148, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 1404 dictada el 3 de septiembre de 2015 por la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y notificada el 6 de octubre de 2015.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 10 de mayo de 2016, la apelación interpuesta en fecha 9 de mayo de 2016 por los Apoderados Judiciales de la querellante, contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2016, dictada por el mencionado Juzgado Superior mediante la cual negó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada en la querella contencioso funcionarial.

En fecha 13 de octubre de 2016, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contenido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó como Ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, y se otorgó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 8 de noviembre de 2016, los Abogados Juan Ramírez y Kerlly Peraza, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la querellante, consignaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta y presentó pruebas.

En fecha 9 de noviembre de 2016, se abrió el lapso para la interposición de la contestación a la fundamentación de la apelación, la cual precluyó el 17 de noviembre de 2016.

En fecha 22 de noviembre de 2016, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas presentadas.

En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la reincorporación del Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 2 de febrero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
QUERELLA CONTENCIOSO FUNCIONARIAL INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 8 de diciembre de 2015, los Abogados Juan Ramírez Torres y Kerlly Peraza Marcano, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Lorelei Dagmar Lezma Hager interpusieron querella contencioso funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1404 dictado en fecha 3 de septiembre de 2015 por la ciudadana Fiscal General de la República mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N 143 del 29 de enero de 2015, a través del cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Expresaron, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de inconstitucionalidad por infringir y menoscabar derechos y garantías constitucionales debido a que “…el Ministerio Público acordó la remoción y retiro (…) con infracción de su derecho de inamovilidad laborar de la cual estaba investida debido a que se encontraba de reposo médico por enfermedad y debido a que se encontraba en estado de gravidez, razón por la cual no podrá ser retirada de su cargo…”

Indicaron, que si bien es cierto que desde el 4 de julio de 2013 se designó en el cargo del cual fue removida Fiscal Auxiliar interino, no es menos cierto que desde el 16 de junio de 2014, su representada permaneció de reposo médico certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sobre el diagnostico de “…espalda fallida, sacroileitis y lumbagia aguda…”.

Aseveraron, que el 4 de octubre de 2014 su mandante fue intervenida quirúrgicamente con el fin de revisarle las vertebras L4 y L5, de allí que el momento en que la ciudadana Fiscal General de la República dictó la Resolución Nº 143 de fecha 29 de enero de 2015 donde se removió y retiró a su mandante, se encontraba en reposo médico que le había sido otorgado por un período de veintiún (21) días de conformidad con el certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 29 de enero de 2015.

Manifestaron, que “Este reposo médico se enmarca dentro de una serie de reposo (…) que le fueron concedidos a nuestra representada inicialmente desde el 26 de mayo de 2014 hasta el 31 de mayo de 2014, por hospitalización para tratamiento de dolor debido al padecimiento de lumbagia aguda post traumatica, sacroileltis, post operatorio de artrodesis lumbosacra y (sic) hipercortisolismo; y luego, de manera ininterrumpida y sucesiva desde el 16 de junio de 2014 hasta el 20 de junio de 2015…” (Subrayadas originales de la cita).
Estipularon, que no es cierto que por haberse designado a su mandante de forma interina para ocupar el cargo de Fiscal Auxiliar, esta no gozaba de inamovilidad laboral alguna, siendo entonces, que no podía ser removida cuando lo estimara conveniente la Fiscal General.

Informaron, que su representada para el momento de la remoción y el retiro no solo se encontraba de reposo medico, sino que también se encontraba en estado de gravidez, es decir, se encontraba protegida por las normas de protección a la maternidad consagradas en las Leyes de la República.
Expresaron, que el referido acto inficionó los artículos 87, 89, 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Explanaron, que el acto administrativo infringió su derecho a la salud y seguridad social, ya que durante el momento en el que se le removió se encontraba de reposo médico, por más de siete (7) meses consecutivos, debido a problemas de salud crónicos y agudos, que incluso, la habían llevado a dirigir una carta al Fiscal Superior del Ministerio Público el 7 de julio de 2014, donde solicitaba traslado a un Despacho Fiscal con sede en el Área Metropolitana de Caracas, que estuviese cerca de su residencia, ya que los problemas de salud le impedían viajar en vehículo particular o usar medios de transporte públicos.

Que, los problemas de salud de su mandante, fueron comprobados mediante Informe Médico suscrito por una de las galenas de la Coordinación de Servicio Médico adscrita a la Dirección de Gestión Social del Ministerio Público, donde si bien se sugirió la evaluación por un Especialista de Neurología para descartar Incapacidad Total y Permanente, se concluyó que la querellante presentaba una “…disminución de la fuerza musculas y reflejos osteotendinosos exaltados (…) signos de comprensión radicular Lumbo-Sacro Lasegué Positivo a 30 grados y Turín Positivo, algia de flexión y extensión de miembros inferiores e Hipoanalgesia a nivel L4, el cual a pesar…” de la operación quirúrgica se concluyó que presentaba problemas de salud que generaban incapacidad.

Determinaron, que el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de hecho cuando la Administración estableció que en la evaluación neurológica realizada posteriormente, no presentaba criterios para discapacidad médica, pues como en realidad lo señaló el especialista en su informe su mandante “…no presentaba, desde el punto de vista neurológico, criterios para discapacidad médica, aclarando que los problemas de salud que presentaba” su mandante no correspondían a su especialidad.

Que, contrario a ello el Informe de la Coordinación de Actuaciones Periciales de la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal, recomendó atención psiquiátrica con la finalidad de que esta lleve el cuadro clínico asociado con el dolor crónico, situación que se subsume en que su representada padecía y aun padece de un problema de salud que le producían dolor y discapacidad.

Estatuyeron, que el acto administrativo impugnado violentó lo establecido en el artículo 140 del Estatuto del Personal del Ministerio Público de fecha 4 de marzo de 1999, las cuales consagran que todos los funcionarios y empleados del Ministerio Público deben recibir una pensión de invalidez cuando sufrieren una enfermedad o accidente grave que le dejare incapacitado para el cumplimiento de sus labores, al término del permiso que “…contemplaba el literal a) del artículo 97 del mismo Estatuto, cuando no reunieran los requisitos necesarios para la concesión del beneficio de jubilación. Esta pensión de invalidez es distinta e independiente de aquella que contempla la Ley del Seguro Social y que corresponde otorgar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) bajo las previsiones de esta última Ley, aun cuando ambas pensiones constituyan manifestaciones del derecho fundamental a la seguridad social…”.

Manifestaron, que en lugar de proceder a la remoción y el retiro de su mandante, lo que debió hacer la Administración “…era culminar los trámites que se habían comenzado a los fines de certificar su tipo de incapacidad, con el consecuente otorgamiento de la pensión de invalidez, prevista en el Estatuto de Personal del Ministerio Público. Así las cosas, cuando el Ministerio Publico procedió a la remoción y retiro (…) contravino lo dispuesto en las normas constitucionales y estatutaria que protegen y garantizan el derecho a la seguridad social y a la salud de todos los funcionarios, sean o no de carrera…”.

Agregaron, que “…la invalidez y la pensión que a causa de esta debe ser otorgada, forma parte de los beneficios que comprendidos dentro del derecho fundamental a la seguridad social. (…) nuestra representada claramente se encontraba en situación de incapacidad (…) naciendo para ella el derecho a que el Ministerio Pública llevara a cabo los trámites necesarios para el otorgamiento de la correspondiente pensión de invalidez prevista en el artículo 140 del Estatuto de Personal del Ministerio Público vigente para ese entonces, a fin de garantizarle una asignación económica que le permita subsistir en su situación de enfermedad o contingencia…”.

Que, “…conforme a los anterior, el Ministerio Público ha debido permitir que nuestra representada culminara los trámites correspondientes para determinar el estado de incapacidad o invalidez (temporal o permanente), con el objeto de ejecutar los actos conducentes para el otorgamiento del beneficio social de la pensión de invalidez, según lo previsto en los artículos 140 y 143 del Estatuto de Personal del Ministerio Público de 1999, aplicable en razón del tiempo, en lugar de haberla removido…”.

Evidenció, que “…al haber procedido a la remoción y retiro (…) en lugar de permitírsele culminar los trámites necesarios para la certificación de su incapacidad permanente, el Ministerio Público privó a nuestra representada de su derecho a obtener una asignación económica en garantía de su derecho a la seguridad social, que le permita subsistir con el padecimiento de una enfermedad que le incapacita para el trabajo, situación que se ve agravada por el hecho de que (…) debe proveer el mantenimiento de su persona y la de su hija recién nacida, sin contar con la posibilidad para ello, pues además se le privo de los salarios y beneficios laborales que le habrían sido pagados mientras se cumplieran los trámites para el otorgamiento de la pensión de invalidez, razón por la cual debe pagarse a nuestra representada los salarios y demás beneficios laborales que dejó de percibir desde la fecha de su remoción y retiro (…) En virtud de lo anterior, la Resolución Nº 1404 (…) debe ser declarada absolutamente NULA (…) por infringir los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social (…) consagrados en los artículos 83 (…) 86 (…) 87, 89, 93 (…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Peticionaron, que “…se ORDENE (…) al Ministerio Público, a través de su representante (…) efectuar los trámites necesarios con el objeto de completar el otorgamiento (…) de la pensión de invalidez prevista en el Estatuto del Personal del Ministerio Público de 1999…”.

Requirieron, fuese dictada medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo y que se ordene al “…Ministerio Público a través de su Dirección de Recursos Humanos, el REINGRESO inmediato (…) en la nómina del Ministerio Público y en el Registro de Asignación de Cargos de dicho Organismo”.

Fundamentó el fumus boni iuris y el periculum in mora de conformidad con las mismas denuncias realizadas ut supra.

Finalmente solicitó sea “…declarada CON LUGAR el presente recurso (…) se declare NULA la Resolución Nº 1404 (…) ORDENE la preservación de LORELEI DAGMAR LEZMA HAGER en el cargo de Fiscal Auxiliar en el cual había sido designada, hasta tanto se complete el procedimiento requerido para el otorgamiento de la pensión de invalidez, con el pago del sueldo correspondiente a su cargo, y de los demás beneficios laborales que le correspondan (…) ORDENE al Ministerio Público a PAGAR (…) los SALARIOS CAIDOS y demás beneficios laborales, concluyendo el beneficio de alimentación, dejados de percibir por nuestra representada desde la fecha de su remoción (…) Pedimos que los salarios sean calculados con base al último sueldo mensual devengado (…) y que se tomen en cuenta los incrementos salariales que hayan sido otorgados hasta la fecha (…) ORDENE al Ministerio efectuar los trámites para la concesión de la pensión de invalidez…”.

II
FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 13 de abril de 2016, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia mediante la cual negó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos en la querella contencioso funcionarial interpuesta por los Apoderados Judiciales de la ciudadana Lorelei Dagmar Lezma Hager, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:

“-III-
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITA
De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada por la representación judicial de la parte recurrente contra el MINISTERIO PÚBLICO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa (sic) Administrativa, así como el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
El otorgamiento de las medidas cautelares, depende de la configuración de procedencia; la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido con referencia al primero de los requisitos fumus bonis (sic) iuris que consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y la configuración del requisito del periculum in mora constituido por los prejuicios (sic) irreparable o de difícil reparación.
Ahora bien, con atención a la Tutela Judicial Efectiva pasa esta Juzgadora a revisar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares y la potestad cautelar otorgada al Juez para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso; dichos requisitos están constituidos por el Fumus Bonis (sic) Iuris, o Presunción del Buen Derecho y el Periculum in mora sustentado en un medio probatorio que se constituya la presunción grave de ésta circunstancia y el derecho que se reclama.
Ahora bien observa este Tribunal que la representación judicial de la parte querellante aduce
Que para el momento de la notificación del acto administrativo de remoción y retiro su representada se encontraba amparada por la inamovilidad y retiro, prevista en el artículo 74 de la LOTTT y en el numeral 5 del artículo 420 eiusdem, según el cual estarán protegidos por la inamovilidad laboral los trabajadores y trabajadoras durante la suspensión de la relación de trabajo, y es el caso que su representada se encontraba en situación de incapacidad para el cumplimiento de sus labora debido a que estaba de reposo.
Al Analizar la solicitud de la medida cautelar se evidencia que la querellante no fundamentó los requisitos de procedencia de la medida solicitada, sin embargo al estudiar los argumentos donde fundamenta la solicitud estos son, primero la inamovilidad laboral prevista en el artículo 74 de la LOTTT y en el numeral 5 del artículo 420 eiusdem, por estar incapacitada para el cumplimiento de esus labores debido al otorgamiento de reposo médico consecutivo por mas de 07 (sic) meses, y segundo por encontrarse amparada por el fuero maternal, que genera una inamovilidad laboral debido al estado de gravidez que se encontraba para el momento de la notificación del acto de remoción y retiro, esto es en fecha 29 de enero de 2015, debe indicarse que el primer argumento resulta insuficiente para dictar la medida.
En cuanto al segundo argumento relativo a la protección por fuero maternal, de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se observa que riela al folio 126 de la pieza principal, acta de nacimiento Nº 1092 de fecha 26 de noviembre de 2015 donde se deja constancia que la ciudadana LORELEI DAGMAR LEZMA HAGER presentó un niño que nació ese mismo día. Al hacer un simple cálculo aritmético desde la fecha del nacimiento del niño descontando los 9 meses de gestación se evidencia que para la fecha de su remoción y retiro, esta es 29 de enero de 2015, la misma no se encontraba en estado de embarazo ni de gravidez.
En base a la exposición anterior este tribunal debe forzosamente Negar dicha solicitud. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad este Juzgado NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada (Negrillas originales de la cita).

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 6 de octubre de 2016, los Abogados Juan Ramírez y Kerlly Peraza, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte querellante consignaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expresaron, que la “…protección cautelar requerida por nuestra representada, sí resulta procedente en el presente caso, ya que contrariamente a lo señalado en la sentencia apelada, sí se cumplen los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada, según lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo…”.

Sostuvieron, que “…para el momento de su remoción y retiro, LORELEO (sic) DAGMAR LEZMA HAGER se encontraba amparada por la inamovilidad laboral prevista en el artículo 74 de la LOTTT, y en el numeral 5 del artículo 420 de la LOTTT, según el cual estarán protegidos por la inamovilidad laboral ‘Los trabajadores y trabajadoras durante la suspensión de la relación de Trabajo’, suspensión que operaba en el caso de nuestra representada ya que se encontraba de reposo médico para el momento en que se acordó su remoción y retiro; y para el momento que en se (sic) confirmó su remoción y retiro estaba también amparada por la inamovilidad laboral contenida en el artículo 6 de esta Ley, el numeral 1 del artículo 420 de la LOTTT, según el cual, estarán desprotegidos por la inamovilidad laboral las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto…”.

Estimaron, que al estar en situación de incapacidad para el cumplimiento de sus labores y habiendo permanecido en reposo médico por más de siete (7) meses consecutivo (para el momento en que se acordó su remoción y retiro), debió la administración declarar la incapacidad oficiosa en razón de gozar de tal veneficio

Que, tales circunstancias se evidencian de los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que acreditan los reposos médicos concedidos de manera ininterrumpida a su mandante, ya que desde el 16 de junio de 2014 hasta el 21 de junio de 2015, esta se encontraba avalada por los Certificados de Incapacidad de padecer una serie de enfermedades que imposibilitaban el desempeño regular de ésta en sus funciones.

Expresaron, que de la resolución impugnada se desprende la presunción grave de ser violatoria a los artículos 83, 86, 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual a su consideración demuestra que la presunción del buen derecho se encuentre suficientemente llena.

Con respecto al periculum in mora agregaron, que consecuencia de la remoción y retiro, su mandante ha sido privada de su fuente de empleo y también de su derecho a obtener una asignación económica en garantía de su derecho a la seguridad social, como lo es la pensión de invalidez por incapacidad, además de ello que no cuenta con ninguna fuente de ingreso económico que le permita subsistir en una situación de enfermedad y afrontar los tratamientos médicos que necesita para aliviar sus padecimientos de salud.

IV
COMPETENCIA

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de mayo de 2016, por los Abogados Juan Ramírez Torres y Kerlly Peraza Marcano, contra la decisión dictada el 13 de abril de 2016, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se negó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, a tenor de lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Y así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como fue la competencia en la presente causa, pasa este Órgano Colegiado a decidir sobre lo peticionado con base en las siguientes consideraciones:

El punto neurálgico de la causa principal gira en torno a la querella contencioso funcionarial interpuesta por los Apoderados Judicial de la ciudadana Lorelei Dagmar Lezma Hager, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 1404 dictada el 3 de septiembre de 2015, por la Fiscal General de la República y notificada el 6 de octubre de 2015, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto contenido en la Resolución Nº 143 a través de la cual decidió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

Es el caso, que la parte accionante solicitó fuese decretada medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra el acto administrativo impugnado, por haber trasgredido el fuero maternal bajo el cual se encontraba investida y la situación de incapacidad en la que ésta se encontraba por reposo de más de siete (7) meses, ya que al estar a su consideración en situación de suspensión no se le podía remover ni retirar, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

En este mismo sentido, y del examen del escrito recursivo, se evidencia que la parte querellante no precisó según los términos de argumentación recursiva los medios de impugnación bajo los cuales recurría de la sentencia objeto de apelación, sino que lo hizo fundamentada en el gravamen que considera le fue causado por haber decidido negativamente la misma (medio de gravamen), forma bajo la cual entrara a resolver esta Corte el recurso de apelación interpuesto. Así se establece.

De la presunta violación del fuero maternal

Explicó la parte apelante que desde el momento en que fue notificada del acto primigenio, a saber; 29 de enero de 2015, se encontraba investida de fuero maternal de conformidad con lo establecido en el artículo 420 de la Ley Orgánica para el Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Ello así, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital conociendo sobre la cautelar solicitada indicó con respecto a este alegato que “… en cuanto al segundo argumento relativo a la protección de fuero maternal (…) Al hacer un simple cálculo aritmético desde la fecha del nacimiento del niño descontando los 09 meses de gestación se evidencia que para la fecha de su remoción y retiro, esta es 29 de enero de 2015, la misma no se encontraba en estado de embarazo ni de gravidez…”.

Ahora bien, riela al folio ciento veintisiete (27) del expediente judicial copia certificada de la partida de nacimiento del hijo de la hoy querellante emanada del Registrador Civil de la Unidad Hospitalaria Clínica el Ávila del Municipio Chacao de fecha 26 de noviembre de 2015, la cual estatuye lo siguiente “…hago constar que hoy veintiséis de noviembre de dos mil quince (2015) a las 03:41 p.m, me ha sido presentado un niño por (…) quien manifestó que el niño cuya presentación hace nació el día: veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015) (…) quien es hijo del presentante y de LORELEI DAGMAR LEZMA HAGER, de 31 años de edad, de profesión Abogada, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.976.148 …” (Mayúsculas originales de la cita).

De igual forma, riela del folio cincuenta y dos (52) al cincuenta y seis (56) del expediente judicial acto administrativo primigenio Nº 143 dictado el 29 de enero de 2015 por la Fiscal General de la República y notificado en esa misma fecha mediante el cual se remueve y retira a la hoy querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interno adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

De lo antes expuesto, evidencia esta Corte que hasta esta fase procesal no puede evidenciarse que para la fecha de la remoción (29 de enero de 2015), la querellante se encontrara investida de fuero, ya que tal como aseveró el Juzgado A quo, del cálculo aritmético preliminarmente realizado el niño nació el 26 de noviembre de 2015, por lo que al descontar los 9 meses de gestación se tendría que prima facie la fecha de la concepción seria en el mes de marzo de 2015, y no en enero cuando fue notificado el acto administrativo impugnado.
Por otra parte, con respecto al alegato de que cuando se confirmó el acto de remoción en ocasión al recurso jerárquico ya la accionante se encontraba en estado, debe expresar esta Instancia que como quiera que el acto de segundo grado causó estado, es el acto primigenio el que circunscribió los hechos acaecidos para su remoción y retiro del Ministerio Público, aunado al hecho de que conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la interposición del recurso no suspende los efectos del acto, por tanto, hasta esta etapa del proceso debe entenderse como removida desde el acto primigenio, situación bajo la cual se le imposibilitó ab initio al Juzgado Superior de encontrar la verosimilitud necesaria para encontrar lleno el fumus boni iuris, en tal alegato, por lo que en concordancia con lo ya dicho debe desecharse en esta sede recursiva tal denuncia.

De la violación de la inamovilidad por la violación del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras

Denunció la parte demandante que se le violentó lo establecido en el artículo 74 la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras pues “…su mandante se encontraba en una situación de incapacidad para el cumplimiento de sus labores, habiendo permanecido en reposo médico por más de siete (7) meses consecutivos para el momento en que se acodó el acto de su remoción y retiro, con lo cual ya había nacido para ella el derecho a que el Ministerio Público llevara a cabo los trámites necesarios para la certificación de su tipo de incapacidad y para el otorgamiento de la correspondiente pensión…”.
Con respecto a la segunda denuncia, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital conociendo sobre la cautelar solicitada indicó que “…Al analizar la solicitud de la medida cautelar se evidencia que la querellante no fundamentó los requisitos de procedencia de la medida solicitada, sin embargo al estudiar los argumentos donde fundamenta la solicitud estos son, primero la inamovilidad laboral prevista en el artículo 74 de la LOTTT (…)…”.

Así las cosas, es que determina esta Alzada que contrario a lo dicho por el Juzgado A quo la pretensión cautelar era clara y precisa en cuanto a su alcance lo cual en principio haría el fallo apelable susceptible de suposición falsa.

En alusión a esto, debe destacarse que el vicio de suposición falsa se produce por el error de percepción de los hechos cometido por el Juzgador, el cual debe resultar de tal entidad que al hacer la correcta valoración otro sería el dispositivo del fallo recurrido, por tanto, si se constata el vicio de suposición falsa pero éste resulta irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente pues sería francamente inútil a la luz del proceso y tutela judicial efectiva que visiona la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 257 y 26 (vid. Sentencia Nº 0929 dictada el 26 de julio de 2012 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada mediante fallo Nº 00069 de fecha 27 de enero de 2016 bajo Ponencia de la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero).

Dicho así, debe proceder esta Corte a determinar si el error en la percepción de los hechos del Juzgado A quo, resulta de tal modo profuso que inficione el fallo apelado de nulidad, y en este sentido se debe expresar que:
Si bien es cierto, que de los medios hasta ahora adminiculados en el presente procedimiento se desprende prima facie que la querellante para el momento en que fue notificada se encontraba incapacitada temporalmente por estar de reposo por afecciones correspondientes a su salud, a saber “…Paciente que en el momento de la evaluación se evidencia disminución de la fuerza muscular y reflejos osteotendinosos exaltados (…) signos de compresión radicular Lumbo-Sacro Lasegé Positivo a 30 grados y turín Positivo algia a la flexión y extensión de miembros inferiores e Hipoanalgesia a nivel de L4, el cual a pesar de resolución quirúrgica en 2 oportunidades y de imágenes hipertensas que se observan en RMN, antecedentes de Diplopía Vertical, disminución de agudeza visual y cansancio físico…”. (vid. Informe Medico emanado de la Coordinación de Servicios Médicos de la Dirección de Gestión Social del Ministerio Público folio 85 del expediente judicial), no es menos cierto, que de los medios probatorios consignados por la parte querellante no llenan hasta esta etapa procesal la verosimilitud necesaria que desmida de forma inmediata la legalidad del acto de remoción y retiro que hagan así fructífera la pretensión cautelar de la demandante.

Por otra parte, con respecto al alegato de la parte demandante “…de la obligación del Ministerio Público en otorgarle la pensión de incapacidad…”, debe indicar esta Corte que de los medios probatorios consignados no llenan de la convicción necesaria que hagan presumir a esta Instancia Jurisdiccional que obre a favor de la querellante de autos el humo del buen derecho en cuanto a la procedencia de tal incapacitación oficiosa.

Es así que desde el 16 de junio de 2014 hasta el 27 de enero de 2015 según certificados de discapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) la parte actora se encontraba en reposo, sin embargo, el lapso indicado por la demandante (7 meses) mas el informe médico que riela al folio ochenta y cinco (85) del expediente judicial, no se desprende ab initio una gravedad en la patología que cree la verosimilitud necesaria para otorgar tal beneficio, y que así preliminarmente, pueda esta Instancia mediante el uso de los poderes facultativos cautelares ordenar la suspensión del acto administrativo, de otra forma resultaría nugatorio el decreto de una medida que además de no llenar los criterios de verosimilitud probatoria, pueda de igual forma ser satisfecha mediante los resultados de la definitiva, situación ante la cual debe desecharse tal alegato por no encontrarse lleno el fumus bonis iuris. Así se establece.

En consecuencia y de conformidad con lo antes dicho resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia se CONFIRMA con la reforma expuesta en el presente fallo.

Desestimado por completo como fue el fumus boni iuris, resulta inoficioso para esta Corte entrar a constatar el supuesto de periculum in mora por ser estos requisitos concurrentes para decretar una medida cautelar innominada. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta, contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2016, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Negó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada en la querella funcionarial interpuesta por los Apoderados Judiciales de la ciudadana LORELEI DAGMAR LEZMA HAGER, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 1404 dictada el 3 de septiembre de 2015 por la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. Se CONFIRMA el fallo apelado con la reforma expuesta en la motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp N°: AP42-R-2016-000563
MECG/6

En fecha____________( ) de_______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Acc,