TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000044

En fecha 15 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS10º CA 1327-14 de fecha 8 de diciembre de 2014, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana BRICCIA COROMOTO ALVARADO LORETO (INPREABOGADO Nº 47.061), actuando en nombre propio y representación, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 8 de diciembre de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2014, por la Abogada Sahimar Yelisbeth Torres Salazar (INPREABOGADO Nº 56.601), en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2014, dictada por el referido Juzgado Superior que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 19 de enero de 2015, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 4 de febrero 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Sahimar Yelisbeth Torres Salazar.

En fecha 9 de febrero de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 18 de febrero de 2015.

En fecha 19 de febrero de 2015, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, lo cual se realizó en esa misma oportunidad.

En fecha 4 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la recurrente mediante la cual consignó el escrito de contestación a la apelación.

En fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyó esta Corte.

En fecha 13 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

En fechas 16 de julio y 28 de octubre de 2015, 13 de enero, 10 de mayo, 28 de julio y 24 de octubre de 2016, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la recurrente mediante la cual solicitó celeridad procesal y se emitiera pronunciamiento en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación del Juez Emilio Ramos, se reconstituyó la Junta Directiva de la Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente; EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 28 de marzo de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:

-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 1º de noviembre de 2013, la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto, actuando en nombre propio y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Fiscalía General de la República; sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Esbozó, que en fecha 27 de julio de 1993 comenzó a prestar servicios como funcionaria de carrera en el cargo de oficinista, adscrita al Ministerio Público, donde fue ascendiendo en diferentes cargos dentro de esa Institución, “dicha relación funcionarial se mantuvo estable y continua hasta el día veintinueve (29) de agosto del presente año, cuando [egresó] del cargo de Fiscal Trigésima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por remoción y retiro en un mismo acto según Resolución N° 1369 de la misma fecha, emanada de la Fiscal General de la República…” (Corchetes nuestros).

Indicó, que prestó servicios para el Ministerio Público por “veinte (20) años, un (01) mes y dos (02) días; tal y como se evidencia de Antecedentes de Servicio, emanados de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio Público…”.

Señaló, que para el momento en que se dictó el acto objeto de impugnación contaba con 50 años de edad, lo cual se “evidencia del acta de nacimiento Nro. 429, folio 220, del libro de Registro Civil de Nacimientos Nro. 1, llevado por la Primera Autoridad Civil del Distrito Paz Castillo (Santa Lucia del Tuy) del estado Miranda, durante el año 1962 y de [su] cédula de identidad…” (Corchetes nuestros).

Alegó, que hizo “…solicitud de que se le otorgue el beneficio de jubilación ante la precitada Institución, en fecha 08 (sic) de abril de 2013, resultando que la referida petición fue formulada mucho antes de que se procediera a dictar y [notificarle] del acto que mediante la presente querella se impugna, sin que hasta la presente fecha haya obtenido respuesta alguna…”

Arguyó, que la “…jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular –que ha cesado en sus labores diarias de trabajo por un tiempo determinado para un Ente Público en sentido lato- mantenga igual o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”
Señaló, que “…la Administración ha de constatar en cada caso de que la remoción y el retiro se deba a que el funcionario ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, si este con anterioridad a su designación como tal, es decir, el funcionario no haya ejercido cargo de carrera, independientemente del Ente Público donde lo haya ejercido, si verificado que dicho funcionario tiene la condición de funcionario de carrera, le está vedado a la Administración dictar en un mismo acto la remoción y retiro, pues en vista de la condición de funcionario de carrera, es una obligación legal de la Administración de proceder a dictar dos actos individuales, es decir, uno de remoción y luego el retiro.”

Aseveró que, cuando “…el funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, no puede ser removido y retirado en un mismo acto, ha de ser primero removido y pasado a un mes de disponibilidad a los efectos de que se proceda a realizar los trámites administrativos correspondientes para su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía o salario al que ejercía antes de su designación como funcionario de libre nombramiento y remoción, de allí que cuando la Administración obvia ese procedimiento administrativo previo al retiro del funcionario, incurre en la violación de la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, lo que conlleva a la nulidad absoluta del retiro.”

Fundamentó, la presente querella funcionarial conforme a lo dispuesto en los artículos 133, 134, 135 y 136 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y el artículo 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipio.

Finalmente, solicitó se decrete la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en consecuencia se ordene su reincorporación, así como el pago de sueldo y bonificaciones dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta su definitiva reincorporación y que posteriormente se le conceda el beneficio de jubilación.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 22 de julio de 2014, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto, actuando en nombre propio y representación, contra la Fiscalía General de la República, con fundamento en lo siguiente:

“De la lectura del criterio parcialmente transcrito, debe precisar este sentenciador que los derechos que a través de la jubilación se pretenden garantizar al funcionario o empleado que prestó servicios por una cantidad considerable de años en la Administración, son de tal relevancia que el derecho a la jubilación priva sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando la Administración esté facultada para dictarlos, sin que se conciba la efectividad de los mismos ante un funcionario o empleado que cumpla con los requisitos establecidos en la Ley para hacerse acreedor del beneficio en comento.
En este orden de ideas, determinado el alcance y naturaleza del derecho a la jubilación, es imperativo para este Órgano Jurisdiccional determinar si, tal como lo alegó la parte actora, para el momento en que la Fiscal General de la República resolvió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Trigésima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, había cumplido con los postulados establecidos en la Ley para hacerse acreedora del beneficio de la jubilación, para lo que se hace necesario traer a colación lo establecido en los artículos 133, 134, 135 y 136 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, los cuales establecen lo siguiente:
(…)
Cónsono con lo establecido en los artículos antes transcritos, advierte este Juzgado que para que nazca el derecho a la jubilación, el fiscal, funcionario o empleado del Ministerio Público debe i) haber alcanzado cincuenta (50) años de edad (hombres) o cuarenta y cinco (45) años (mujeres), siempre que cuente con una antigüedad de veinte (20) años de servicios dentro de la Administración Pública; de los cuales al menos diez (10) deberían haber sido prestados en el Ministerio Público o ii) haber prestado servicios durante treinta (30) años en la Administración independientemente de la edad, siempre que al menos tres (3) de los años de servicios prestados ininterrumpidos o no hayan sido dentro del Ministerio Público. A los fines de determinar el tiempo de servicio la fracción igual o mayor a seis (6) meses se tomará como un año de servicio.
Asimismo, se puede apreciar que cuando la antigüedad de los fiscales, funcionarios o empleados que no alcance los treinta (30) años de servicio pero que supere los (20) se realizará una suma entre la edad y antigüedad hasta que alcance los setenta (70) años para el hombre o los sesenta y cinco (65) para la mujer y los años que excedan de dicha suma serán computados a los fines de determinar el monto de la jubilación.
De igual manera, observa este sentenciador que en lo que respecta a la antigüedad, la misma será el resultado de computar los años de servicio prestados en la Administración Pública bien como funcionario, obrero o contratado.
Por otra parte, se puede apreciar de las normas trascritas que el beneficio de jubilación podrá ser otorgado a los fiscales, funcionarios o empleados del Ministerio Público de oficio o a solicitud del interesado.
Precisado lo anterior, pasa este Juzgado a verificar si la parte actora, para el momento en que la Fiscal General de la República resolvió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Trigésima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DSG-46.560 de fecha 29 de agosto de 2013, cursante al folio 11 del expediente judicial, cumplía o no con los requisitos exigidos por el Estatuto de Personal del Ministerio Público, para hacerse acreedora del derecho a la jubilación.
De acuerdo con lo anterior, pasa este Juzgado a analizar las actas que conforman el expediente administrativo correspondiente al actor, del cual se observa lo siguiente:
En primer lugar, del documento de identidad perteneciente a la actora (folio 29), se puede apreciar que la querellante nació el 27 de noviembre de 1962, por lo que en contraposición con la fecha del acto administrativo impugnado, esto es, 29 de agosto de 2013, se evidencia que para el momento en que fue removida y retirada del referido cargo de Fiscal, la querellante contaba con cuarenta y nueve (49) años de edad, lo que a todas luces supera con creces la edad estipulada en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
En segundo lugar, corre inserta al folio 81 del expediente administrativo copia certificada de la ‘CONSTANCIA’, del 9 de mayo de 1998, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República, en la cual se indica lo siguiente:
(…)
En tal sentido, de la documental antes trascrita se evidencia que la accionante al momento en que la Fiscal General de la República dictó el acto administrativo impugnado, esto es, el 28 de agosto de 2013, contaba con una antigüedad de veinte (20) años un (1) mes y dos (2) días al servicio del Ministerio Público, en cumplimiento del primer supuesto requerido para hacerse efectivo el derecho a la jubilación, de conformidad con el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
En conexión con lo anterior, observa este Juzgado que la parte querellante cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, para hacerse acreedor del derecho a la jubilación, toda vez que del análisis antes efectuado, se evidencia que para el momento en que fue separado de la Administración Pública, mediante la Resolución Nro. DSG-46.560 de fecha 29 de agosto de 2013, dictada por la Fiscal General de la República, hoy impugnada, contaba con una antigüedad de veinte (20) años un mes (1) y dos (2) días de servicios y cuarenta y nueve (49) años de edad, lo que supera los límites establecidos en el referido artículo, estos son, los veinte (20) años de servicios y los edad (45) años de edad. Así se establece.
Por otra parte, señala la representación en juicio de la parte que al no haber ingresado la querellante por concurso al cargo de Fiscal que desempeñó en el Ministerio Público, no detenta ninguna estabilidad, por lo que considera que la Fiscal General de la República en ejercicio de sus potestades estatutarias de organización y funcionamiento del referido Ministerio podía dictar el acto administrativo cuya nulidad se pretende en el presente juicio.
Al respecto, debe advertir este Órgano Jurisdiccional, que si bien los funcionarios de alto nivel y confianza, son susceptibles de ser nombrados y removidos sin más restricciones que las estipuladas en la Ley, no es menos cierto que de acuerdo a lo establecido en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los criterios jurisprudenciales reiterados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho a la jubilación constituye una garantía inquebrantable una vez que el funcionario o empleado público ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley para hacerse acreedor del mismo.
Por tanto, tomando en consideración que visto que la querellante al momento en que la Fiscal General de la República, dictó la Resolución impugnada, cumplía con los supuestos establecidos en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, la máxima autoridad no debió haberla removido ni retirado, sino que ha debido verificar el cumplimiento de los referidos requisitos, en garantía de lo establecido en el artículo 80 del Texto Fundamental. Así se establece.
Por otra parte, la representación judicial de la parte accionante arguyó que ‘mal puede pretenderse que la Fiscal General de la República esté inexorablemente obligada a jubilar a la ciudadana Briccia Alvarado, tal como la misma lo solicita en su escrito libelar, por cuanto ello implicaría otorgarle a un funcionario o funcionaria, estabilidad absoluta en un cargo hasta tanto se materialice de manera efectiva la jubilación, aún cuando no detenta dichos cargo por concurso, tal como lo exige la Constitución’.
(…)
De modo, que el beneficio de la jubilación debe ser analizado y aplicado en su justa valoración como institución social consagrada constitucionalmente, que persigue garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez jubilado.
Ahora bien, de la solicitud de jubilación presentada por la parte actora ante la Fiscal General de la República el 8 de abril de 2013 (folios 30 y 31 del expediente judicial), se observa que la querellante solicitó el mencionado derecho ‘(…) de conformidad con lo establecido en los Artículos 133, 134, 135 y 136 del ESTATUTO DE PERSONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO (…)’, por lo (sic) al cumplir con los requisitos previstos en dichas normas para el otorgamiento del referido beneficio, se ha debido respetar su derecho a la jubilación.
Por tanto, como quiera que resulta manifiesto la violación por parte de la Administración del derecho constitucional a la jubilación, al haber quebrantado el supuesto normativo consagrado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado teniendo en consideración el criterio reiterado de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, contenido en la sentencia Nro. 1518 del 20 de julio de 2007 que establece la primacía del beneficio de la jubilación sobre cualquier acto que pueda menoscabar los intereses del funcionario, tales como, la remoción, retiro y destitución, declara la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
(…)
De acuerdo al criterio vinculante antes señalado, una vez que haya sido declarada la nulidad el acto impugnado, se debe tomar en consideración el tiempo que transcurrió durante el juicio de nulidad para el cálculo (i) del pago de indemnización de los salarios caídos, (ii) la antigüedad y (iii) los años que sean necesarios para completar el tiempo requerido para el otorgamiento de la jubilación.
(…)
En consecuencia, con sujeción a los criterios antes mencionados y habiéndose declarado la nulidad del acto impugnado, este Tribunal ordena al ente querellado que reincorpore a la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto, antes identificada, al cargo que ejercía antes de su retiro como Fiscal Trigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, calculados desde la fecha en que fue retirado hasta la fecha en que la Administración otorgue la jubilación. Así se establece.-
Como resultado de lo anterior, tomando en consideración que la parte querellante cumple con los requisitos exigidos para que sea otorgado el beneficio de jubilación se ordena al Ministerio Público que inicie a la brevedad, los tramite necesarios a los fines de otorgar al querellante la jubilación que le corresponde, de acuerdo con los parámetros, cálculos y porcentajes que establece el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Así se establece.-
Finalmente, a los fines de determinar los montos adeudados, se requiere la colaboración de la Gerencia de Estadísticas Económicas del Banco Central de Venezuela para que proceda a realizar una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto impugnado
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BRICCIA COROMOTO ALVARADO LORETO (…) actuando en nombre y representación propia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DSG-46.560 de fecha 29 de agosto de 2013, suscrito por la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante el cual se resolvió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Trigésima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia se declara:
1. La NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DSG-46.560 de fecha 29 de agosto de 2013, suscrito por la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante el cual se resolvió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Trigésima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por haber vulnerado el derecho a la jubilación de la parte querellante.
2. SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía antes de su retiro como de Fiscal Trigésima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, calculados desde la fecha en que fue retirado hasta la fecha en que la Administración otorgue la jubilación.
3. SE ORDENA al Ministerio Público inicie a la brevedad los tramite necesarios a los fines de otorgar al querellante la jubilación que le corresponde, de conformidad con el análisis realizado en la parte motiva de la presente sentencia y de acuerdo con los parámetros, cálculos y porcentajes que establece el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
4. SE ORDENA oficiar a la Gerencia de Estadísticas Económicas del Banco Central de Venezuela para que por vía de colaboración realice una experticia complementaria del fallo que determine los montos adeudados” (Negrillas y mayúsculas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 4 de febrero de 2015, el Apoderado Judicial de la recurrida presentó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:

Denunció que, “…el fallo impugnado adolece del vicio de incongruencia negativa previsto en el ordinal 3º (sic) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se pronunció sobre el alegato expuesto por esta representación en primera instancia referido a la solicitud de declaratoria de caducidad por haber transcurrido con creces el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que la ciudadana Briccia Alvarado, ejerciera el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la negativa del Ministerio Público de jubilarla…” (Negrillas del original).

Alegó que “…la ciudadana Briccia Alvarado, en fecha 8 de abril de 2013, presentó formal solicitud de jubilación ante la Dirección de Delitos Comunes (Dirección de adscripción), y a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, la Administración representada por el Ministerio Público, disponía de veinte (20) días hábiles para dar respuesta a su pedimento, lapso que se cumplió cabalmente en fecha 8 de mayo de 2013 (…) sin que se haya dado respuesta formal y material a dicha solicitud, por lo que operó el silencio administrativo negativo a que se refiere el artículo 4 ejusdem…” (Negrillas del original).

Indicó que, el fallo apelado está incurso en el vicio de suposición falsa toda vez que “…ante el eventual reconocimiento del derecho de jubilación del querellante, lo procedente en este caso sería el otorgamiento del mismo desde el momento del retiro, y no, como erróneamente lo señalo el tribunal de primera instancia al ordenar la reincorporación del querellante y el pago de los sueldos dejados de percibir, pues con ellos se generarían erogaciones presupuestarias que en modo alguno se compagina con la naturaleza jurídica de la pretensión aducida en la presente querella”.

Que, “…mal puede el Juzgado de Instancia ordenar el consecuente pago de indemnización de los salarios caídos, la antigüedad y los años que sean necesarios para completar el tiempo requerido para el otorgamiento de la jubilación, toda vez que lo mismo implicaría una erogación mayor para la Institución que represento, mas aun cuando a lo largo del procedimiento de primera instancia se determinó que el querellante ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción…”.

Finalmente, solicitó se revocara la decisión apelada, declarando con lugar el recurso de apelación interpuesto y sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionarial en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Sahimar Yelisbeth Torres Salazar, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Fiscalía General de la República, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, corresponde a esta Instancia decidir sobre la apelación interpuesta en fecha 13 de octubre de 2014, por la Abogada Sahimar Yelisbeth Torres Salazar, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Fiscalía General de la República, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, a tal efecto, observa lo siguiente:

El Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por cuanto “…resulta manifiesto la violación por parte de la Administración del derecho constitucional a la jubilación, al haber quebrantado el supuesto normativo consagrado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado teniendo en consideración el criterio reiterado de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, contenido en la sentencia Nro. 1518 del 20 de julio de 2007 que establece la primacía del beneficio de la jubilación sobre cualquier acto que pueda menoscabar los intereses del funcionario, tales como, la remoción, retiro y destitución, declara la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

La representante de la Fiscalía General de la República alegó que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa “…por cuanto no se pronunció sobre el alegato expuesto por esta representación en primera instancia referido a la solicitud de declaratoria de caducidad por haber transcurrido con creces el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que la ciudadana Briccia Alvarado, ejerciera el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la negativa del Ministerio Público de jubilarla…”.

En primer término, con relación a los vicios alegados por la parte querellante, esta Corte observa que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

De conformidad con la citada norma, cuyo contenido es acorde con lo previsto en el artículo 12 eiusdem, el Juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico.
En ese orden, el pronunciamiento del Juez queda sujeto a los alegatos formulados por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos o extender su decisión sobre excepciones o argumentos no formulados en el proceso, pues de no ser así, incurría en los vicios de incongruencia negativa o positiva, respectivamente, y acarrearía la nulidad de la sentencia de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional respecto al vicio de incongruencia negativa observa lo siguiente:

La sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01996 de fecha 25 septiembre de 2001, estableció lo siguiente:

“….cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…”.

Igualmente, en decisión emanada del Máximo Tribunal Nº 607, en su Sala de Casación Social, de fecha 06 de noviembre de 2002, con relación al vicio señalado estableció que:

“…la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los limites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de ‘ultrapetita’, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de ‘extrapetita’, cuando de otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de ‘citrapetita’, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado…” (Negrillas nuestras).

De los fallos transcritos puede evidenciarse que, una vez expuestas las pretensiones y defensas de las partes, se materializará el vicio de incongruencia negativa en la sentencia cuando no exista pronunciamiento en atención a alguna de las peticiones hechas por las partes al órgano jurisdiccional relativas al thema decidendum.

A tal efecto, esta Corte debe señalar que la denuncia del apelante se refiere al vicio de incongruencia el cual consiste en que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa” y por tanto la doctrina ha definido que: i) Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; ii) Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y iii) precisa, sin lugar a dudas, que no contenga incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades, la omisión del mencionado requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, lo cual se traduce en la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado, tal requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso debe ser manifestada en forma comprensible, cierta y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, recaer sobre todos los pedimentos formulados en el debate y solamente sobre ellos, sin contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas.

Aunado a lo anterior, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola y debe además, en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos estos cuya inobservancia en la decisión comportan la infracción del principio de exhaustividad y en consecuencia, el vicio de incongruencia. Así, el referido vicio se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, incurriendo en incongruencia positiva si no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o en incongruencia negativa si omitió el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.

Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.

Ahora bien, considera esta Alzada necesario traer a los autos lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003, (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:

“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…”.

De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en los autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.

Expuesto lo anterior, esta Corte considera oportuno revisar las actas procesales, entre las cuales riela el escrito de contestación presentado en fecha 20 de marzo de 2014, por las Abogadas Angélica Martínez y Sahimar Torres Salazar, a los folios cuarenta y seis (46) al sesenta (60) del expediente judicial, donde alegó “que la ciudadana Briccia Alvarado, en fecha 8 de abril de 2013, presentó formal solicitud de jubilación ante la Dirección de Delitos Comunes (Dirección de adscripción), y a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración representada por el Ministerio Público, disponía de veinte (20) días hábiles para dar respuesta a su pedimiento, lapso que cumplió cabalmente en fecha 8 de mayo de 2013 (contabilizando los siguientes días hábiles: 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 30, de abril, y 2, 3, 6, 7, y 8 de mayo, todos del año 2013), sin que se haya dado respuesta formal y material a dicha solicitud, por lo que operó el silencio administrativo negativo a que se refiere el artículo 4 ejusdem, en fecha miércoles 8 de mayo de 2013, vale decir, se entendió negada (sic) su pedimento de ser jubilada [por lo que] operó la caducidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que la ciudadana Briccia Alvarado, ejerciera el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la negativa del Ministerio Público de jubilarla…”.

Asimismo, en la motiva de la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual riela desde el folio ciento treinta y siete (137) en su vuelto hasta el ciento cuarenta y tres (143), no hace pronunciamiento alguno sobre el alegato invocado por la Representación Judicial de la Fiscalía, en relación a la caducidad de la solicitud de jubilación; por lo que, al no existir pronunciamiento alguno por el Juzgador, el mismo incurrió en incongruencia negativa, prevista el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de las consideraciones precedente, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrida, y visto que se configuró lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conlleva a la consecuencia jurídica prevista en el artículo 244 ejusdem, por lo que se ANULA el fallo dictado en fecha 22 de julio de 2014, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Anulado como ha sido el fallo apelado, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento acerca del fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, con base en las consideraciones que a continuación se exponen:
-De la caducidad

En primer lugar, pasa esta Instancia a analizar la caducidad aducida por la recurrida, la cual indicó “…que la ciudadana Briccia Alvarado, en fecha 8 de abril de 2013, presentó formal solicitud de jubilación ante la Dirección de Delitos Comunes (Dirección de adscripción), y a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración representada por el Ministerio Público, disponía de veinte (20) días hábiles para dar respuesta a su pedimiento, lapso que cumplió cabalmente en fecha 8 de mayo de 2013 (contabilizando los siguientes días hábiles: 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 30, de abril, y 2, 3, 6, 7, y 8 de mayo, todos del año 2013), sin que se haya dado respuesta formal y material a dicha solicitud, por lo que operó el silencio administrativo negativo a que se refiere el artículo 4 ejusdem, en fecha miércoles 8 de mayo de 2013, vale decir, se entendió negada (sic) su pedimento de ser jubilada [por lo que] operó la caducidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que la ciudadana Briccia Alvarado, ejerciera el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la negativa del Ministerio Público de jubilarla…”.

La caducidad de la acción viene referida al lapso perentorio, que no admite interrupción ni suspensión alguna y que transcurre inexorablemente, implicando la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer y, que por ende, esta figura jurídica es por disposición legal, una condición cuya verificación debe ser constatada por el Tribunal de la causa, en cualquier estado y grado del proceso; su objeto, es preestablecer el tiempo que un derecho puede ejercitarse útilmente, es así que en la caducidad se atiende sólo el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de las razones subjetivas, negligencia del titular o aún imposibilidad de hecho.
Así, los lapsos procesales constituyen materia de eminente orden público, por lo cual no le es dable a los Órganos Jurisdiccionales de la República ni a los justiciables, su desaplicación o relajación, toda vez que los mismos son patrones orientadores de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primogénito es salvaguardar la seguridad jurídica.

De modo tal, queda claro que existe una oportunidad legal para que los interesados puedan interponer los recursos previstos en las Leyes, admitir lo contrario implicaría limitar o incluso dejar sin efecto, el alcance de las pautas legales establecidas en tal sentido, colocando la decisión de admitir o no un recurso presuntamente caduco, por el vencimiento del plazo, a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional a quien se someta al conocimiento del mismo, lo cual pudiera producir actuaciones arbitrarias y anárquicas, que sin duda irían en detrimento de sentencias objetivas y ajustadas a derecho.

En ese sentido, los lapsos procesales legalmente fijados deben ser revisados por los Tribunales de la República a quienes se sometan el conocimiento de cualquier asunto, pues no son formalidades per se, susceptibles de desaplicación, sino por lo contrario, elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían.

Dicho esto, considera pertinente esta Corte advertir que tal y como ha sido el criterio reiterado por esta Corte mediante sentencia Nº 2011-0856 de fecha 1º de agosto de 2011, caso: José Edgar Medina; la caducidad en relación a derechos de tracto sucesivo, como el caso de autos, y estando el funcionario o empleado prestando sus servicios, no se agota en un solo momento, sino que por el contrario, éste se prolonga en el tiempo, cuando el patrono incumple con su obligación, generándose así una expectativa en el trabajador o funcionario público durante la relación, sea ésta de naturaleza laboral o funcionarial; y por cuanto en el presente caso la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto, en fecha 8 de abril de 2013 presentó la solicitud de jubilación ante la Dirección de Delitos Comunes, y no fue sino mediante Resolución Nº 1369 de fecha 29 de agosto de 2013, que fue removida de su cargo, la misma se encontraba a la expectativa de recibir respuesta sobre la concesión del beneficio de jubilación por el cual estaba optando.

En consecuencia, y siguiendo el criterio establecido precedentemente la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto, tuvo la expectativa de que la recurrida le respondiera o en caso determinado, le concediera el beneficio de jubilación al cual estaba optando desde el 8 de abril de 2013, fecha en la cual realizó dicha solicitud, hasta la fecha en que fue removida, esto es, 29 de agosto de 2013; por lo que durante este período no pudo haber operado la caducidad de dicha solicitud, ya que la misma deviene de la misma relación laboral continua. Por lo que, el lapso de caducidad comenzaría a correr desde la fecha en que la recurrente fue removida o desde su efectiva notificación, esto es 29 de agosto de 2013, y por cuanto el presente recurso fue interpuesto el 1º de noviembre de 2013, el mismo se encontraba en tiempo hábil, así que se desestima la solicitud formulada al respecto. Así se decide.

-De la condición de funcionario de carrera

Alegó la recurrente en su escrito libelar, que si bien el cargo del cual fue removida y retirada era de libre nombramiento y remoción, que la misma tenía la condición de ser funcionaria de carrera, y que por lo tanto, la Administración debió de haber dictado primeramente el acto de remoción, ordenar realizar las gestiones reubicatorias; y luego el acto de retiro, más no la remoción y retiro en un solo acto.

De la revisión exhaustiva del expediente administrativo, se pudo constatar que la recurrente ingresó el 26 de julio de 1993 y ascendió a diferentes cargos dentro del organismo siendo el último desempeñado de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Igualmente, rielan de los folios doce (12) al dieciséis (16) del expediente judicial, la Resolución Nº 1369 suscrita por la Fiscal General de la República, de fecha 29 de agosto de 2013, dirigida a la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto, mediante la cual se hace de su conocimiento que ha sido objeto de remoción y retiro del último cargo que desempeñaba como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, considera oportuno esta Corte destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.

Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.

Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.

En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.

Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecía todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación. Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, disponía:

“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del interés público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia N° 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de esta Corte caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del estado Lara).

Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:

“…el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”.

Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

Pese a lo antes expuesto, es preciso destacar que existe una situación de hecho como lo es el ingreso del personal a la Administración Pública antes de la vigencia de la Constitución y al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (Caso: Oscar Escalante), preciso que:

“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
(…Omissis...)
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

De lo anteriormente expuesto, se desprende que el personal que ha ingresado con anterioridad a la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y desempeñen un cargo calificado como de carrera; éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública; hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.

Ahora bien, observa esta Corte que el cargo del cual fue removida la querellante, conforme con lo expuesto en el acto impugnado es un cargo de carrera al cual se ingresa mediante concurso de credenciales u oposición de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público y la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Asimismo, de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial no se puede verificar que la querellante ingresó a la Administración mediante concurso público, sin embargo, su ingreso fue en fecha 26 de julio de 1993, evidenciándose que ocupó diversos cargos durante más de 20 años en la institución, y siendo que tal hecho se generó antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe considerar esta Corte que la recurrente goza estabilidad, y por tanto debe considerarse como una funcionaria de carrera.

Ello así, de la revisión exhaustiva de la documentación que riela tanto en el expediente judicial como en el administrativo de la presente causa, no se evidenció que se haya llevado a cabo un procedimiento administrativo a los fines del retiro de la funcionaria, ni las gestiones reubicatorias correspondientes.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, visto que quedó demostrado que la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto, era una funcionaria de carrera, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración debió llevar a cabo un procedimiento administrativo para poder retirarla de su cargo.

En ese sentido, al no haberse efectuado el procedimiento legal correspondiente, no procede en derecho el retiro de la funcionaria, por lo que ajustado a la normativa legal vigente para la fecha, resulta procedente la reincorporación de la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto, correspondiente al mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias; ya que si bien, la aludida ciudadana no obtuvo su cargo de fiscal por concurso o al menos, no consta ni en el expediente administrativo ni en el expediente judicial; la misma podía ser removida de dicho cargo, pero le correspondía a la Administración respetar la condición de funcionaria de carrera que ostenta la hoy recurrente, y en razón de que ello no se cumplió, dicho acto se encuentra viciado de nulidad. Así se establece.

Siendo ello así, esta Corte debe ordenar la reincorporación de la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto al cargo que ocupaba o a uno de igual jerarquía, correspondiente al mes de disponibilidad, y el pago del sueldo actual, por ese mes de disponibilidad. Así se decide.
Ahora bien, estima necesario indicar quien aquí decide, que con relación a la solicitud de la jubilación realizada por la recurrente, establece el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público lo siguiente:

“Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre y cuarenta y cinco (45), si es mujer siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán ser prestados en el Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua…” (Negrillas nuestras).

Visto así, es necesario señalar que riela al folio veintiocho (28) del expediente judicial copia de la cédula de identidad de la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto, en la cual se indica como fecha de nacimiento el 27 de noviembre de 1962, y por cuanto el acto dictado es de fecha 29 de agosto de 2013, para ese momento, tenía cincuenta (50) años de edad, por lo que ya tiene uno de los requisitos requeridos. Así se establece.

Seguidamente, aprecia esta Corte que la recurrente entró en el Ministerio Público el 26 de julio de 1993, tal y como fue señalado precedentemente en esta motiva; por lo cual, y en razón de que el acto de remoción y retiro es de fecha 29 de agosto de 2013, la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto, contaba con más de veinte (20) años de servicio dentro del Ministerio Público; ello así, se confirma el segundo requisito necesario para la concesión del beneficio de jubilación, conforme al Estatuto de Personal del Ministerio Público. Así se establece.

En consecuencia, y por cuanto la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto, reúne los requisitos establecidos para dicho beneficio, el cual, no es potestativo de la Administración, y siendo que él mismo es un derecho de rango constitucional, previsto para el sustento de la vejez por la prestación de servicios de la función pública durante un número considerable de años, criterio éste establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 3 de fecha 25 de enero de 2005, caso: Luis Rodríguez Dordelly y Otros vs CANTV, ratificada, mediante sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2007, y criterio vinculante para todos los Tribunales, esta Corte considera procedente la concesión del beneficio de jubilación, y ORDENA a la Administración que durante el mes de disponibilidad se realicen los trámites pertinentes para la asignación del beneficio que constitucionalmente y legalmente le corresponde. Así se decide.

Finalmente, con relación al del pago de “…las bonificaciones dejadas de percibir…”, el mismo debe declararse improcedente, por cuanto el pedimento fue realizado de manera genérica, por lo que se hace imposible para Instancia poder estimar o no la procedencia de dichas bonificaciones; igualmente se niega el pago de los salarios dejados de percibir, por cuanto no le corresponden, solo le corresponderá el pago relacionado al mes de disponibilidad. Así se decide.

En atención a lo antes expuesto, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por en fecha 13 de octubre de 2014, por la Abogada Sahimar Yelisbeth Torres Salazar, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BRICCIA COROMOTO ALVARADO LORETO, actuando en nombre propio y representación, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- ANULA el fallo dictado en fecha 22 de julio de 2014 por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4.1. Se ordena la reincorporación por el mes correspondiente a las gestiones reubicatorias, con el pago correspondiente a dicho mes conforme al sueldo actual.

4.2. Se ordena a la Administración realizar los trámites pertinentes para la concesión del beneficio de jubilación, por cuanto la ciudadana Briccia Coromoto Alvarado Loreto, reúne los requisitos necesarios.

4.3. Se niega el pedimento relacionado con el pago de las bonificaciones dejadas de percibir desde su retiro, así como los salarios dejados de percibir, tal y como fue indicado en la motiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

La Jueza Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2015-000044

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,