TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000613
En fecha 9 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0059 de fecha 2 de junio de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SELMIRA SALAS VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-5.389.932, asistida por el abogado Diego Enrique Riera Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.958, contra el INSTITUTO VENEZOLANOS DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado en fecha 2 de junio de 2014, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 26 de mayo de 2014, por la abogada Gloria López Uzcátegui, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.311, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada el 30 de abril de 2013, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de junio de 2014, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza; ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de julio de 2014, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho correspondientes para la fundamentación de la apelación, la cual certificó que “…desde el día dieciséis (16) de junio de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día tres (3) de junio de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho (…). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia…” y en razón a ello, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Mediante decisión Nº 2014-1102 de fecha 28 de julio de 2014, esta Corte declaró la “…NULIDAD PARCIAL del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de junio de 2014, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo (…) [y] REPONE la causa al estado que se libren las notificaciones a que hubiera lugar para que se dé inicio al procedimiento de segunda instancia de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…” ordenándose la notificación de las partes (corchetes de esta Corte).
Notificadas como se encontraban las partes de la referida decisión, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de junio de 2015, la apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto y posteriormente el 2 de julio de 2015, la representación judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la misma.
En fecha 7 de julio de 2015, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 15 de julio de 2015; ordenándose pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 14 de marzo de 2017, se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez. Igualmente, esta Corte, se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba y se reasignó la ponencia al Juez Presidente ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, quien pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
En el recurso incoado en fecha 25 de febrero de 2004 y reformulado el 28 de marzo de 2005, la parte recurrente expuso que inició la “Residencia Asistencial y Post Grado Universitario en Cirugía General, en el Hospital Universitario ‘Ángel Larralde’ (…) desde el 01 de Marzo (sic) de 1991 al 16 de Enero (sic) de 1996…” y que estuvo como “Suplente desde el año 1996 en dicho Centro Asistencial en el Servicio de Cirugía General como Adjunto de Cirugía”. Posteriormente a partir del 1º de agosto del año 2000 pasó a ejercer “…el cargo vacante número 10-2020, por Jubilación (sic) del titular…”.
Agregó que a través del oficio Nº 475-00 de fecha 5 de diciembre de 2000, dirigido al Director General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el Director del mencionado Centro Asistencial, la postuló para ocupar el referido cargo vacante, sin embargo la inclusión a la nómina se hizo en el cargo 10-01900 “…donde [laboró] once meses sin ningún tipo de remuneración, hasta Junio (sic) del año 2001, cuando únicamente [le] cancelaron cuatro (4) meses de sueldo del año 2000, adicionalmente a esto la inclusión a nómina de cargo vacante se hizo a partir del 01 de Agosto del año 2001…” (corchetes de esta Corte).
Expresó que el 7 de enero de 2003, se le notificó que había sido clasificada y/o ascendida en el grado cuarto de escalafón, de conformidad con la Cláusula Nº 3 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo del citado Instituto, con efectividad a partir del 5 de agosto de 2001. No obstante, el 15 de septiembre de 2003 “…no se hizo efectivo el depósito de la primera quincena en [su] Cuenta (sic) Nómina (sic) del Banco Provincial número 0108-0058-7402200551563” y que el 24 de septiembre de 2003, “…no se hizo efectivo el pago de [su] sueldo a través de la Cuenta de Ahorros, por lo que se [le] canceló a través de Cheques (sic) emitidos por el I.V.S.S. De igual forma ocurrió con la Segunda (sic) Quincena (sic) de ese mes, en (…) que [le] cancelaron solamente sueldo básico sin bono nocturno” (corchetes de esta Corte).
Indicó que el 30 de septiembre de 2003, cobró su “…salario como ‘Personal Fijo’ que [fue] del Hospital Ángel Larralde” y que el 8 de octubre de 2003 comenzó “…el disfrute de [sus] vacaciones, previamente autorizadas, con reintegro para el día 15 de Diciembre (sic) del año 2003, por tener dos (2) períodos vencidos, no siendo cancelado el bono correspondiente al disfrute de una de ellas” (corchetes de esta Corte).
Refirió que el 22 de octubre de 2003, llamó “…a la Oficina de Personal del Hospital para saber si habían pagado la quincena y [le] informaron que había sido desincorporada de la nómina, que [su] número de cargo y [su] ‘antigüedad’ se la habían asignado al Doctor José Luis López…”, que el 30 de octubre de 2003, obtuvo copia de la nómina general de pago del aludido Hospital y para su sorpresa el referido médico “ocupaba [su] cargo”, razón por la que en fecha 3 de noviembre de 2003, interpuso por ante el Director del referido Hospital, el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual no fue respondido, por lo que en fecha 20 de noviembre de 2003 ejerció el recurso jerárquico, por ante el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien tampoco contestó, operando así el silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 4 de la citada Ley (corchetes de esta Corte).
Adujo que una vez culminado el período vacacional, el 18 de diciembre de 2003 “…muy a pesar de que no estaba cobrando salario alguno desde que [fue] desincorporada, pero toda vez que aún, nadie [la] había notificado que (…) estaba ‘Despedida’, [se reincorporó a su] cargo, en donde [laboró] los días restantes de ese mes (…) y unos días del mes de Enero (sic) del año 2004, hasta que en fecha 28 de Enero (sic) del año 2004, el JEFE DEL DEPARTAMENTO DE CIRUGÍA DEL HOSPITAL (…) [le remitió] notificación de fecha 28 de Enero (sic) del 2004…” informándole que le hacía llegar el Memorándum de fecha 23 de enero de 2004, emanado de la Dirección y Subdirección Médica del Hospital Universitario “Dr. Ángel Larralde”, la cual se explicaba por sí sola y que en dicho Memorándum se reiteraba “…la medida tomada por las máximas autoridades del I.V.S.S., en cuanto a la desincorporación definitiva de la Nómina Presupuestaria de Cargos Vacantes del H.U.A.L., a la DRA. SERMIRA SALAS (…) quien venia (sic) cumpliendo sus funciones en ese Servicio y cuya desincorporación fue efectiva a partir del 15-10-2003…” (corchetes de esta Corte).
Sostuvo que todas esas actuaciones efectuadas por la Administración en su contra, violaron el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, al dejar de pagarle su sueldo quincenal sin notificarle que estaba desincorporada de la nómina, negándosele “…el derecho a ser oída y en consecuencia a ejercer [su] derecho a la defensa…”, lo cual “…vulnera tres principios fundamentales (…). El Principio de la Legalidad (…). El Principio de la Preeminencia de los Derechos Humanos (…). El Principio de la Presunción de Inocencia…”, que “…el acto que se impugna, jamás respetó la inamovilidad (…) conforme al Decreto publicado en la Gaceta Oficial Número 37.731, de fecha 14 de Julio (sic) del 2003, en el cual se prorroga la inamovilidad (…) hasta el día 15 de Enero (sic) del 2004” ni “…el contenido en el Decreto Número 2.806 (…) del 14 de enero del año 2004 (…). Tampoco respetó la estabilidad consagrada en el Artículo (sic) 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (corchetes de esta Corte).
Aseveró que “[e]l Acto (sic) de ‘Desincorporación Definitiva’ que se impugna, constituye una extralimitación mediante Exceso (sic) o Abuso (sic) de Poder, (…), que [le] causó indefensión, por vulnerar los derechos y garantías (…) señalados, por lo que debe ser anulado (…) conforme con lo establecido en el Artículo (sic) 25 de la Constitución…”. (Corchetes de esta Corte).
Concluyó solicitando que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido de conformidad con lo “…previsto en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA” y en consecuencia, se le ordene al Instituto recurrido reincorporarla “…al cargo que venía ocupando en el Hospital (…) o a otro de igual categoría, y bien se le ordene a pagar los salarios caídos y dejados de devengar desde la fecha 1º de Octubre (sic) del año 2003, fecha ésta en que [dejó] de percibir [su] salario, y hasta [su] definitiva reincorporación [al] puesto de trabajo (…), [sus] tres (3) meses de aguinaldo y bono vacacional de las vacaciones correspondientes al año 2003, bono Presidencial de bolívares dos millones (Bs. 2.000.000,00); bono nocturno del mes de Septiembre (sic) del año 2003; diferencias de escalafón; retroactividad de diferencia de sueldos de siete (7) meses de los años 2000 al 2001 (…) los aumentos salariales con incidencia en el salario que sean decretados, los aumentos que por Convención Colectiva [le] correspondan, los aumentos que por Clasificación de los Médicos al servicio de la Administración Pública sean decretados, hasta [su] definitiva reincorporación (…) con la CONDENATORIA EN COSTAS…”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de abril de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, por considerar que “…en el caso de marras se violentó (…) el Debido Proceso, (…) debido a que se desconocieron todos los derechos laborales adquiridos por la querellante durante el desempeño de las funciones propias del cargo detentado al momento del ilegal retiro, (…) al haber ausencia de un procedimiento administrativo, (…) delineado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) aunado a que la querellada no logró probar la condición de contratada detentada por la querellante (…) lo cual trae como consecuencia que (…) declare NULO el acto administrativo (…) en el cual se le desincorpora definitivamente de la nomina (sic) presupuestaria (…) del Hospital Universitario ‘Dr. Ángel Larralde’ a la ciudadana SELMIRA SALAS VELASQUEZ (sic) (…). El pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que (…) se le esté reconociendo la condición definitiva de funcionaria de carrera, ya que (…) solo se le reconoce la estabilidad provisional, y se ordene a la administración (sic) regularizar esta situación abriendo el respectivo concurso (…) [por lo que] ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de MEDICO (sic) ADJUNTO DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO ANGEL (sic) LARRALDE, ADSCRITO AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar (…) [y] se ORDENA el pago (…) de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal desincorporación definitiva de la nomina (sic) presupuestaria de Cargos Vacantes del Hospital (…) hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación…” negando la condenatoria en costas solicitada (corchetes de esta Corte).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de junio de 2015, la apoderada judicial de la parte recurrida consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual luego de establecer los términos en los cuales quedó planteada la controversia, sostuvo que: “El recurso no debió ser admitido, debido a la incompetencia del Tribunal Contencioso Administrativo, para conocer de la presente causa, ya que la referida ciudadana no ostentaba la condición de Funcionaria de Carrera” y que “…el solo hecho de ejercer un cargo en la Administración Pública, no puede por sí solo conferir a una persona la condición de funcionario” y posteriormente, negó y contradijo “…en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos como en derecho los argumentos esgrimidos por el Juzgado Superior…”.
Igualmente rechazó “…que la querellante haya prestado servicios como personal fijo, ya que el tiempo que prestó servicios como Médico Adjunto lo hizo en períodos cortos, y no de manera continua e ininterrumpida, razón por la cual nunca llegó a obtener o ser partícipe de la condición de funcionario (sic) de carrera, ya que la única vía legal de ingreso a la administración (sic) pública (sic) es a través de la figura del concurso público tal y como lo establece el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” y que no se evidencia en autos “…que la misma haya cumplido con los requisitos para su ingreso por cuanto aparecía reflejada en nómina de pago de cargo vacante y no del personal fijo”.
Refirió que “…durante el lapso que prestó servicios en el Instituto se equiparó a un contrato a tiempo determinado que expiró por la conclusión del mismo…”, tal como lo establecen los artículos 60 y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, y que “…no se asemeja al de una DESTUTUCIÓN, tal y como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública [por lo que] no se le violaron Derechos Constitucionales…” y que su representado “…actuó apegado al Principio de Legalidad…” de acuerdo con lo establecido en el artículo 137 del Texto Fundamental y el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitando que fuera revocada la sentencia apelada con los efectos legales correspondientes (corchetes de esta Corte).
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 2 de julio de 2015, la apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en la cual afirmó que la parte apelante “…no [hizo] referencia alguna a los vicios que pudiera tener la sentencia emanada por el Juzgado en lo cual debería basar su apelación…”, lo cual –a su decir- pone en “…evidencia que (…) acepta la validez de dicha sentencia al no pronunciarse si existe algún tipo de vicios en la misma…” y que los alegatos esgrimidos “…son extemporáneos por ser presentados ante esta instancia cuando la oportunidad para haberlos efectuados fue al (…) momento de contestar la anterior demanda que hoy apelan, donde no consignaron pruebas ni escrito probatorio, por lo cual no probaron en ningún momento la cualidad de contratada de [su] representada…” debiendo ser desechada “…la apelación (…) y (…) [ratificada] en cada una de las partes la sentencia de fecha 30 de abril de 2013 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la (…) Región Centro-Norte…” (corchetes de esta Corte).
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual debe indicarse que conforme a lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte recurrida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte el 30 de abril de 2013, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Selmira Salas Velásquez, asistida por el abogado Diego Enrique Riera Blanco contra el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales.
De la lectura del escrito de fundamentación a la apelación, se observa que la parte apelante no delató vicio alguno contra el fallo impugnado y sólo opuso “…la incompetencia del Tribunal Contencioso Administrativo, para conocer de la presente causa…”, argumentando al efecto que la ciudadana Selmira Salas Velásquez “…no ostentaba la condición de Funcionaria de Carrera” y que “…el solo hecho de ejercer un cargo en la Administración Pública, no puede por sí solo conferir a una persona la condición de funcionario”.
En ese sentido, esta Alzada pasa de manera preliminar a resolver la incompetencia invocada y posteriormente la conformidad o no a derecho del fallo dictado por el Juzgador de Instancia en fecha 30 de abril de 2013; para lo cual estima pertinente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, establece en su artículo 93 que:“Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
Dentro de ese marco, preceptúa la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley, que: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia…”. Adicionalmente, cabe reiterar, tal y como se indicó en líneas anteriores, que de conformidad con lo previsto en el artículo 110 eiusdem en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Bajo ese contexto, es menester señalar que el objeto de la presente acción es la nulidad del acto administrativo de efectos particulares, a través del cual el Jefe de Personal, el Sub Director Médico y el Director del Hospital Universitario “Dr. Ángel Larralde”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desincorporaron de manera definitiva de la nómina presupuestaria del cargo Nº 10-01900-Médico Adjunto de Cirugía-, que desempeñaba la ciudadana Selmira Salas Velásquez en el referido Hospital, a los fines que se le reconozca “…la estabilidad consagrada en el Artículo (sic) 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”; situación que resulta competente para conocer en primera instancia, los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y este Órgano Jurisdiccional, como Alzada natural de los precitados Juzgados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, desestimando así la incompetencia alegada. Así se decide.
Indicado lo anterior, se observa que la decisión emanada del a quo devino por considerar que “…en el caso de marras se violentó (…) el Debido Proceso, (…) debido a que se desconocieron todos los derechos laborales adquiridos por la querellante durante el desempeño de las funciones propias del cargo detentado al momento del ilegal retiro, (…) al haber ausencia de un procedimiento administrativo, (…) delineado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) aunado a que la querellada no logró probar la condición de contratada detentada por la querellante (…) lo cual trae como consecuencia que (…) declare NULO el acto administrativo (…) en el cual se le desincorpora definitivamente de la nomina (sic) presupuestaria (…) del Hospital Universitario ‘Dr. Ángel Larralde’ a la ciudadana SELMIRA SALAS VELASQUEZ (sic) (…). El pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que (…) se le esté reconociendo la condición definitiva de funcionaria de carrera, ya que (…) solo se le reconoce la estabilidad provisional, y se ordene a la administración (sic) regularizar esta situación abriendo el respectivo concurso (…) [por lo que] ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de MEDICO (sic) ADJUNTO DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO ANGEL (sic) LARRALDE, ADSCRITO AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar (…) [y] se ORDENA el pago (…) de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal desincorporación definitiva de la nomina (sic) presupuestaria de Cargos Vacantes del Hospital (…) hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación…” negando la condenatoria en costas solicitada (corchetes de esta Corte).
Partiendo de lo anterior y a los fines de verificar si dicha decisión se encuentra ajustada a derecho, del análisis de las actas procesales que conforman el expediente judicial, se constata que corre inserto al folio 15, fotocopia del recibo intitulado “NÓMINA GENERAL DE PAGO (CARGOS VACANTES) GASTO ASISTENCIAL PERSONAL FIJO- SERVICIO CIRUGÍA- HOSPITAL ÁNGEL LARRALDE (…) CARGO: 01900 (…) SALAS SELMIRA (…) ADJUNTO (…) FECHA DE INGRESO: 01/08/01…” de fecha 30 de septiembre de 2003. Asimismo al folio 16, fotocopia del recibo denominado “NÓMINA GENERAL DE PAGO-GASTO ASISTENCIAL PERSONAL FIJO-SERVICIO CIRUGÍA-HOSPITAL ÁNGEL LARRALDE (…) CARGO: 01900 (…) LÓPEZ JOSÉ LUIS (…) ADJUNTO (…) FECHA DE INGRESO: 03/08/01…” del 30 de octubre de 2003.
Cursa al folio 19 fotocopia de la “Constancia de Trabajo” de fecha 25 de agosto de 2003, emanada del Hospital Universitario “Ángel Larralde” en la cual se expresa que la ciudadana Selmira Salas Velásquez “…presta sus servicios como Médico Adjunto de Cirugía (…) desde el 1º de agosto de 2000…”, quien “…ha demostrado en todo momento idoneidad en el desempeño de las labores asignadas, cumpliendo a cabalidad su horario y colaboración en todas las solicitudes que le fueron hechas, siendo un recurso humano valioso en el servicio de cirugía de este Hospital”. Igualmente, riela a los folios 20, 21 y 22 fotocopia “FORMA 12-16”, contentivas de dos (2) solicitudes de “AUTORIZACIÓN DE VACACIONES”, suscritas por el Jefe de Servicio de Cirugía III del referido Hospital, dirigidas a la Oficina de Personal, informándoles que la ciudadana “SELMIRA SALAS NRO. DE CARGO 1900 ADJUNTO DE CIRUGÍA DISFRUTARA SUS VACACIONES A PARTIR DEL 08-10-2003 HASTA EL 10-11-2003, CON REINTEGRO 11-11-2003 (24 DÍAS HÁBILES PERÍODO VENCIDO 2001-2002” y el período 2002-2003 “A PARTIR DEL 11-11-2003 HASTA EL 12-12-2003, CON REINTEGRO 15-12-2003”.
Corre inserto al folio 23 fotocopia del oficio Nº 475-00, de fecha 5 de diciembre de 2000, suscrito por el Director del Hospital Universitario “Dr. Ángel Larralde”, dirigido al Director General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual postuló a la ciudadana Selmira Salas Velásquez “…para ocupar el Cargo Vacante Nº 10-2020, por Jubilación del Dr. FRANCISCO BETANCOURT, como Adjunto del Servicio de Cirugía adscrito al Presupuesto Asistencial 60209-321, la cual viene desempeñando desde el 01-08-2000, por necesidad de servicio (…) a fin de que sea incluida en la nómina de Cargos Vacantes de nuestro Hospital, hasta que se efectúe el ingreso definitivo y se regularice su situación laboral…”. De igual forma cursa al folio 26 fotocopia de la “NOTIFICACIÓN DE CLASIFICACIÓN” de fecha 7 de enero de 2003, emanada de la Comisión de Escalafón, dirigida a la ciudadana “SALAS VELÁSQUEZ SELMIRA”, haciéndole “DE SU CONOCIMIENTO QUE DE ACUERDO A LA (…) CLÁUSULA Nº 3 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE CONDICIONES DE TRABAJO (…) HA RESUELTO ASCENDERLO (sic) EN EL GRADO CUARTO (IV) DE ESCALAFÓN (…) A PARTIR DEL 05-08-01…”.
Riela a los folios 27 al 29 fotocopia del “CUADRO EXPLICATIVO PARA RECONOCIMIENTO DE FECHA DE INGRESO” a nombre de la ciudadana “Selmira Salas”, por el lapso trabajado en el “CARGO Nº 01034”, desde el “01-03-91” hasta el “15-01-96”, como “Médico Residente” del Hospital Universitario “Dr. Ángel Larralde”.
Corre inserto a los folios 30 al 33 fotocopia del “CUADRO EXPLICATIVO PARA RECONOCIMIENTO DE FECHA DE INGRESO” a nombre de la ciudadana “Selmira Salas”, por la prestación de servicio en varios cargos del Hospital Universitario “Dr. Ángel Larralde”, por motivo de “Suplencia por Vacaciones” y “Suplencia por Reposos”, durante los meses de agosto de 1996 hasta el 20 de enero de 1997, desde el 6 de febrero hasta el 3 de abril de 1997, desde el 22 de diciembre hasta el 30 de diciembre de 1997, desde el 3 de febrero hasta el 13 de marzo de 1998, desde el 15 de mayo hasta el 30 de agosto de 1998. Asimismo, desde el 22 de junio hasta el 21 de julio de 1999, desde el 22 de agosto de 1999 hasta el 25 de julio de 2000, luego como suplente en el cargo vacante “02020” desde el “01-08-2000” hasta el “30-07-2001” y finalmente en el cargo vacante “01900” como “Médico Adjunto de Cirugía”, desde el 1º de agosto de 2001 hasta el 15 de octubre de 2003.
Riela al folio 34 fotocopia del Oficio Nº 002760 de fecha 5 de agosto de 2003, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigido al ciudadano José Luis López, informándole que había resuelto “Nombrarlo ADJUNTO, a Ocho (8) horas diarias de Contratación de 7 am a 3 pm, adscrito al Hospital Dr. Ángel Larralde (…) al Cargo Nº 10-01900 del presupuesto del personal asistencial. Efectivo a partir del 01 de Agosto de 2003”. Asimismo cursa al folio 35 fotocopia del oficio s/n de fecha 28 de enero de 2004, suscrito por el Jefe del Departamento de Cirugía del Hospital Dr. Ángel Larralde, dirigido a la ciudadana Selmira Salas Velásquez, anexo al cual le hizo “…llegar comunicación emanada de la Dirección del H.U.A.L. (sic) con fecha 23-01-2004 y recibida en esta Jefatura en fecha 26-01-2004, la cual se explica por sí sola…”.
Riela al folio 36 del aludido expediente, fotocopia del Memorándum de fecha 23 de enero de 2004, suscrito por el Jefe de Personal, el Sub Director Médico y el Director, adscritos al Hospital Universitario Dr. Ángel Larralde, dirigido al “JEFE DEL DEPARTAMENTO DE CIRUGÍA”, informándole que reiteraban “…la medida tomada por las máximas autoridades del I.V.S.S., en cuanto a la desincorporación definitiva de la Nómina Presupuestaria de Cargos Vacantes del H.U.A.L., (sic) a la DRA. SELMIRA SALAS, (…) quien venía cumpliendo sus funciones en ese Servicio y cuya desincorporación fue efectiva a partir del 15-10-2003. Notificación que se hace para su debido conocimiento y fines…”. Igualmente corre inserto a los folios 149 al 161 del mencionado expediente, copia certificada de la sentencia de fecha 13 de septiembre de2005, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual declaró “INADMISIBLE la acción de amparo constitucional incoada por la ciudadana SELMIRA SALAS VELÁSQUEZ…”.
Finalmente cursa a los folios 165 al 188 del expediente judicial, originales de recibos de pago emanados de la Dirección de Informática del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pertenecientes a la “NÓMINA GENERAL PAGO-GASTO-ASISTENCIAL-PERSONAL FIJO-SERVICIO CIRUGÍA- HOSPITAL DR. ÁNGEL LARRALDE…”, a favor de la ciudadana “SALAS SELMIRA”, cargo Nº “01900 ADJUNTO”, correspondiente a veintinueve (29) meses, comprendidos desde agosto de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2003.
Del análisis de la precitada documentación se desprende, entre otros aspectos, los siguientes: a) que la ciudadana Selmira Salas Velásquez, ingresó al Hospital Universitario Dr. Ángel Larralde, como personal contratado en el cargo Nº 01034, como “Médico Residente”, desde el 1º de marzo de 1991 hasta el 15 de enero de 1996, b) que prestó servicio como suplente por vacaciones y por reposo en varios cargos del servicio de Cirugía de dicho Hospital, de forma alterna durante los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, y c) se mantuvo como suplente de modo continuo en el cargo vacante Nº 02020, desde el 1º de agosto del año 2000 hasta el 30 de julio de 2001, luego pasó a desempeñar de manera ininterrumpida el cargo vacante Nº 01900, como Médico Adjunto de Cirugía del aludido centro hospitalario, desde el 1º de agosto de 2001 hasta el 15 de octubre de 2003, fecha en la cual fue desincorporada de la “NÓMINA GENERAL DE PAGO-GASTO ASISTENCIAL-PERSONAL FIJO” del aludido Hospital, sin notificación previa alguna, oportunidad en la cual se encontraba disfrutando dos (2) períodos vacacionales, que se iniciaron el 8 de octubre de 2003 y culminaron el 12 de diciembre de 2003, reincorporándose al Servicio de Cirugía el 15 de diciembre de 2003, siendo notificada de manera indirecta por el Jefe del Departamento de Cirugía del mencionado Hospital, mediante comunicación de fecha 28 de enero de 2004, de la “…desincorporación definitiva de la Nómina Presupuestaria…”.
Siendo ello así, corresponde a esta Corte revisar si la recurrente ostentaba “…la estabilidad consagrada en el Artículo (sic) 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” a los fines de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, con motivo del ejercicio del cargo en el Hospital Universitario “Dr. Ángel Larralde” ubicado en el estado Carabobo, y determinar si la apreciación del a quo, en cuanto al reconocimiento de la estabilidad provisional estuvo o no ajustada a derecho; para lo cual cabe advertir que la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, define al médico residente como aquel “…en etapa de formación médica especializada, contratado a dedicación exclusiva por el INSTITUTO y que recibirá su entrenamiento en uno o varios Hospitales, durante un período mínimo de dos (2) años, de acuerdo a planes y programas debidamente aprobados por el INSTITUTO mientras no se obtenga la aprobación Universitaria, la aprobación de los programas será acordada entre la FEDERACIÓN y el INSTITUTO. Las relaciones de los MÉDICOS INTERNOS y MÉDICOS RESIDENTES con el INSTITUTO se regirán por un contrato tipo aprobado entre la FEDERACIÓN y el INSTITUTO en consideración de que se trata de Médicos en proceso de formación sujeto a un contrato-beca individual a tiempo determinado”.
De lo anterior, se desprende que el médico residente debe cumplir con una etapa de formación o entrenamiento, la cual es de carácter temporal, igualmente, es importante resaltar que para que el profesional de la medicina continúe con su formación profesional, debe someterse a Concurso para ingresar a la siguiente etapa, de conformidad con el Reglamento de Concursos. Igualmente, la referida Convención Colectiva dispone que el período de duración en el cargo de médico residente puede ser de un mínimo de dos (2) años, no delimitando así el máximo, concluye esta Alzada que una vez cumplida la etapa de formación profesional en la cual la recurrente debía prestar sus servicios al Hospital Universitario “Dr. Ángel Larralde” del estado Carabobo, como médico residente en la Dirección competente debía llamar a concurso a los fines de ocupar las vacantes de los cargos dejados, o en caso contrario designar un suplente (Cláusula 36 de la Convención).
En este sentido, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa la jurisprudencia ratificó el criterio que establecía la excepción al artículo 3 eiusdem a saber “…la práctica frecuente de la Administración para ingresar personal bajo la figura del contrato, bajo las mismas condiciones de los funcionarios de carrera, en cargos previstos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, casos éstos en los cuales el contrato no constituye otra cosa que un nombramiento simulado, lo cual lleva a considerar al contratado como un funcionario público”. Sin embargo, ello no implicaba que toda relación de trabajo dentro de la Administración Pública que se iniciara con un contrato finalizará en una relación funcionarial, sino que por el contrario, la relación de empleo público podía y puede –conforme a lo establecido en el artículo 37 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, tener también su fuente en un contrato, en los casos en que tal circunstancia pueda deducirse de las cláusulas del mismo y de la naturaleza de las actividades que en el contexto de esa relación se realiza, así como de su ubicación dentro de la organización administrativa, por tanto la situación para el empleado no se modificaría entonces ipso iure, otorgándole los beneficios del régimen que para tal categoría previó la derogada Ley de Carrera Administrativa y actualmente la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De esa manera, se puede observar cómo en anteriores oportunidades se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración en calidad de contratadas o contratados se consideraban funcionarios, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entiende que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas: i) prórrogas sucesivas y no interrumpidas del contrato celebrado entre el particular y la Administración, ii) horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios, y iii) que se encontrara desempeñando un cargo de carrera.
En este sentido siendo que los elementos anteriormente mencionados son de carácter concurrentes, con la inexistencia de uno de estos como es, en el presente caso, el carácter temporal que reviste el contrato de los médicos residentes en su etapa de formación académica y científica, -claúsula 1° de la Convención Colectiva- es imposible considerar que la recurrente ostentaba los beneficios de los que gozan los funcionarios de carrera, en virtud de que efectivamente la misma estuvo laborando para el Hospital Universitario Dr. Ángel Larralde, conforme a las condiciones previstas en la mencionada Convención.
Sin embargo, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ello así, en aras de garantizar lo consagrado en el artículo 141 Constitucional, que prevé los principios que deben regir a la Administración Pública, entre los cuales destaca la eficacia y eficiencia, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública consagra la figura de la evaluación de los funcionarios, con la finalidad de garantizar esos principios, constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, resulta imperioso traer a colación la sentencia Nº 2008-1596, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Escalante Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas), mediante la cual estableció lo siguiente:
“PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público (…).
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo…”.

En virtud de los argumentos que preceden, no puede dejar pasar por alto esta Corte la oportunidad de recordar que el fundamento del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual surge como desarrollo lógico y consecuente del preámbulo de la Constitución, que sienta las bases de esos derechos intrínsecos de los pueblos como son: el derecho a la libertad, la soberanía, la democracia participativa; y que además soporta los valores de la libertad, independencia, paz, solidaridad, bien común, integridad territorial, convivencia y el imperio de la ley en el tiempo; así como el derecho a la vida, el trabajo, la cultura, educación, justicia social, igualdad, insubordinación, y autodeterminación de los pueblos, que en conjunto conforman la tan nombrada garantía universal de los derechos humanos. Pero hay más, el ordenamiento no se agota y continúa soportándose en el artículo 3 del Texto Fundamental, que confía en manos de todos los órganos del Estado la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y deberes que consagra la Constitución y es que toca, a los Poderes Públicos velar por esos fines esenciales del Estado como son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la construcción de una sociedad justa y amante de la paz.
Ello así, es claro que la organización jurídico-política que adopta la Nación Venezolana se conceptúa como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia; de acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar la felicidad, en sus relaciones entre sí y las que surgen con la propia Administración.
Sobre la base del planteamiento anteriormente explanado y visto que la parte recurrente ingresó a la administración recurrida antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, esto es el 1º de marzo de 1991, hecho éste no controvertido entre las partes y dado que es una carga del Instituto recurrido la realización del concurso correspondiente, estima esta Alzada que el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho y coincide con el pronunciamiento realizado por el Juzgador de Instancia en cuanto al reconocimiento de “…la estabilidad provisional, y se ordene a la administración (sic) regularizar esta situación abriendo el respectivo concurso (…), se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de MEDICO (sic) ADJUNTO DEL HOSPITAL (…), hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar (…), se ORDENA el pago (…) de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal desincorporación definitiva de la nomina (sic) presupuestaria de Cargos Vacantes del Hospital (…) hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación…” y en razón a ello, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte el 30 de abril de 2013. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación incoado por la representación judicial de la parte recurrida contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte el 30 de abril de 2013, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SELMIRA SALAS VELÁSQUEZ, asistida por el abogado Diego Enrique Riera Blanco, contra el INSTITUTO VENEZOLANOS DE LOS SEGUROS SOCIALES.
2. SIN LUGAR la apelación ejercida y en consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental

LUIS A. PINO J.

EXP. N° AP42-R-2014-000613
EAGC/4

En fecha _____________ (_____) de ___________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017-__________.
El Secretario Accidental.